Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 478335 / KG ZA 10-2327 WT/CGvB
Vonnis in kort geding van 1 februari 2011
in de zaak van
de vennootschap onder firma
[X V.O.F.],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 23 december 2010,
advocaat mr. J.A. Beekers te Apeldoorn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL CENTRUM),
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P. Oosterlaken te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [X v.o.f.] en Stadsdeel Centrum worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 18 januari 2011 heeft [X v.o.f.] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Stadsdeel Centrum heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van [X v.o.f.]: dhr. [persoon 1], vennoot van [X v.o.f.] en mr. Beekers.
Aan de zijde van Stadsdeel Centrum: dhr. [persoon 2], hoofd vergunningen en evenementen van het Stadsdeel Centrum, [persoon 3], bedrijfsjurist bij het Stadsdeel Centrum en dhr. [persoon 4], consulent met mr. Oosterlaken.
2. De feiten
2.1. Stadsdeel Centrum is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is Stadsdeel Centrum verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden.
2.2. In oktober 2010 heeft Stadsdeel Centrum een Europese openbare aanbestedingsprocedure ‘Organisatie voor- en najaarskermissen’ op de Dam te Amsterdam voor de periode 2011-2012 georganiseerd. De ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde Uitnodiging tot Inschrijving (hierna: UTI) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
2. De Opdracht (…)
2.2 Beschrijving van de opdracht
De voorjaars- en een najaarskermissen die jaarlijks op de Dam worden gehouden worden als één dienst aanbesteed.(…)
Tot de organisatie van de kermissen behoort het:
- organiseren van de inschrijving, selectie en gunning ten behoeve van de verpachting van de kermisstandplaatsen aan de individuele kermisexploitanten;
- doen uitvoeren van de vereiste (veiligheids) keuringen door een gecertificeerde instantie;
- aanvragen van de benodigde vergunningen;
- de coördinatie van de kermissen;
- innen van de pachtsommen per kermis en een transparante doorbelasting van de kosten aan de kermisexploitanten;
- zorgdragen dat de kermissen voldoen aan alle gestelde eisen en voorwaarden;
- overeenkomstig de voorwaarden verantwoorden en afdragen van de pachtsommen aan de gemeente. (…)
3 PROCEDURE (…)
3.9 Vorm en inhoud van de offerte
Inschrijvers dienen de offerte op te stellen conform de onderstaande aanwijzingen, in de hieronder aangegeven volgorde. (…)
2. Gegevens inschrijver
Op het voorblad dienen (…) de bedrijfsgegevens te worden vermeld (ook die van uw eventuele onderaannemer). Hieronder verstaan wij:
• Naam Inschrijver
• Naam, functie, e-mailadres en telefoonnummer contactpersoon
• Adres, plaats en land
3. De organisatie
a. Een korte omschrijving van uw organisatie (maximaal 1 A-4).
b. Uw visie op de wijze waarop u de kermis op een onafhankelijke wijze organiseert en coördineert (maximaal 1 A-4).
c. Uw visie op de samenstelling van de kermis, mede in relatie tot de binnenstedelijke en specifieke locatie.
d. Of en zo ja op welke wijze uw organisatie de kwaliteit van de organisatie en coördinatie bevordert en bewaakt.
e. Op welke – transparante – wijze u de inschrijving en de selectie van de individuele kermisexploitanten alsmede de inning en afdracht van de pacht uitvoert (maximaal 1 A-4).
4. Honorarium
U dient bij het opgeven van uw prijs het honorariumpercentage dat wordt berekend over de ontvangen pachtgelden op te geven.
5. Overige informatie
Indien gewenst heeft u hier ruimte (maximaal 1 A-4) om onderwerpen toe te lichten die u elders niet kunt inpassen maar die u van belang lijken in het kader van deze Uitnodiging tot Inschrijving.
6. Bijlagen
U sluit uw offerte af met de in de Uitnodiging tot Inschrijving gevraagde en deels meegezonden en door u ingevulde bijlagen.
3.10 Beoordelingsprocedure
De beoordelingsprocedure zal als volgt plaatsvinden, waarbij een onderscheid wordt gemaakt naar toetsing van de informatie die betrekking heeft op de Inschrijver en naar toetsing van de informatie die betrekking heeft op de Inschrijving.
Toetsing van de Inschrijver:
1. De inschrijvingen worden gecontroleerd op volledigheid.
Indien een Inschrijver één of meerdere (gevraagde) documenten niet instuurt kan deze Inschrijver worden uitgesloten van verdere beoordeling.
Indien op één of meerdere documenten gevraagde informatie ontbreekt kan de Inschrijver worden uitgesloten van verdere beoordeling.
2. De Inschrijvers worden getoetst aan het verplichte uitsluitingscriterium van artikel 45 eerste Pro lid Bao. Voldoet een Inschrijver aan dit criterium dan wordt zijn Inschrijving uitgesloten van verdere beoordeling (zie bijlage 1).
3. De Inschrijvers worden getoetst aan de overige uitsluitingscriteria zoals verwoord in artikel 45 lid 3 sub a tot Pro en met g Bao. Voldoet een Inschrijver aan één van deze criteria dan wordt zijn Inschrijving uitgesloten van verdere beoordeling (zie bijlage 1).
4. De Inschrijvers worden getoetst aan de financiële en technische geschiktheidseisen zoals opgenomen in bijlage 2 van deze Uitnodiging tot Inschrijving. Voldoet een Inschrijver niet aan één van deze geschiktheidseisen dan wordt zijn Inschrijving uitgesloten van verdere beoordeling. (…)
5. De Inschrijvingen worden getoetst aan het Programma van Eisen zoals dat is opgenomen in bijlage 3 van deze Uitnodiging tot Inschrijving. Voldoet een Inschrijving niet aan één van deze minimumeisen dan wordt zijn Inschrijving uitgesloten van verdere beoordeling.
6. De – na de selectiefase – overgebleven Inschrijvers worden beoordeeld conform onderstaande gunningcriteria. Daarbij gaan we uit van de economisch meest voordelige inschrijving. De partij waarvan de inschrijving als meest voordelige wordt beoordeeld, krijgt de opdracht gegund.
In de onderstaande tabel vindt u de criteria die een rol spelen bij de gunning inclusief de wegingsfactor. Deze criteria zijn een optelsom van antwoorden op de onder 3.9 gestelde vragen.
• De weging van de visie op de organisatie van kwalitatief goede en heterogene kermissen in een binnenstedelijk omgeving wordt bepaald door uw antwoord op de vraag bij 3.9 sub 3 a tot en met d.
• De transparantie van de inschrijving, selectie en gunning van de standplaatsen alsmede de inning van de pacht wordt bepaald door de antwoorden op de vraag bij 3.9 sub 3, e.
Wij beoordelen de antwoorden op de voornoemde vragen op de volgende 5-punt schaal:
1= onvoldoende
2= matig
3= voldoende
4= goed
5= zeer goed
De hoogte van het honorarium wordt bepaald door het door u bij 3.9 sub 4 opgegeven percentage van de gerealiseerde pachtopbrengst.
Gunningcriterium Wegingsfactor
Visie op de onafhankelijke en objectieve organisatie en aanpak van kwalitatief goede, aantrekkelijke en heterogene kermissen in een binnenstedelijke omgeving.
Hierbij dient u tenminste in te gaan op de omschrijving van de organisatie, de organisatie en coördinatie, samenstelling van de kermis (i.r.t. de locatie) en de bevordering en bewaking van de kwaliteit. 10
Transparantie inschrijving, selectie en gunning van de standplaatsen aan de kermisexploitanten alsmede van de doorbelasting van de kosten aan de kermisexploitanten en de inning en afdracht van de pachtsom aan de gemeente. 40
Hoogte honorarium (percentage van de gerealiseerde pachtopbrengst). 50
4. Aanvullende voorwaarden(…)
4.3 Onjuistheden
Deze Uitnodiging tot Inschrijving met alle bijbehorende bijlagen is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen dan dient de Inschrijver dat aan te geven door middel van het sturen van een e-mail(…)
Indien naderhand blijkt dat deze Uitnodiging tot Inschrijving tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden bevat welke redelijkerwijze door Inschrijvers hadden kunnen worden opgemerkt dan zijn deze voor risico van de Inschrijver. (…)
6. Bijlagen
Bijlage 1: Uitsluitingscriteria
Bijlage 1a: Eigen verklaring U1 t/m U8
Bijlage 2: Financiële en technische geschiktheidseisen
Bijlage 2a: Invulformulier bij GF1 en GF2
Bijlage 2b: Invulformulier bij GT2
Bijlage 3: Programma van eisen
Bijlage 4: Concerngarantie
Bijlage 5: Format Bankverklaring
Bijlage 6: Concept-overeenkomst
Bijlage 7: Format-invulformulier Veiligheidsplan
Bijlage 8: Draaiboek evenementen
(…)”
2.3. Stadsdeel Centrum heeft de in hoofdstuk 6 van de UTI genoemde bijlagen digitaal aan alle inschrijvers beschikbaar gesteld. Bijlage 1 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Bijlage 1: Uitsluitingscriteria
LET OP!!! Kopieer of print deze bijlage, controleer of u deze correct invult en een juiste verwijzing geeft naar de gevraagde bewijsmiddelen in uw Inschrijving en stuur de ingevulde bijlage mee met uw Inschrijving!!!
Uitsluitingscriteria
Nr. criterium Bewijs Meegeleverd Ja/Nee Verwijzing naar vindplaats Inschrijving
U1 Jegens Inschrijver is bij een onherroepelijk vonnis of arrest een veroordeling uitgesproken op grond van artikel 140, 177, 177a, 178, 225, 226, 227, 227a, 227b of 323a, 328ter, tweede lid, 416, 417, 417bis, 420bis, 420ter of
420quater van het Wetboek van Strafrecht (art. 45 lid 1 Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
U2 Inschrijver verkeert in staat van faillissement of van liquidatie, de werkzaamheden van de Inschrijver zijn gestaakt, jegens Inschrijver geldt surseance van betaling of een akkoord of Inschrijver verkeert in een andere vergelijkbare toestand ingevolge een soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie (art. 45 lid 3 sub a Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
U3 Jegens Inschrijver is faillissement of liquidatie aangevraagd of tegen Inschrijver is procedure van surseance van betaling of akkoord dan wel een andere soortgelijke procedure die voorkomt in de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie, aanhangig gemaakt (art. 45 lid 3 sub b Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
U4 Jegens Inschrijver is een rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde volgens de op hem van toepassing zijnde wet- of regelgeving van een lidstaat van de Europese Unie gedaan, waarbij een delict is vastgesteld dat in strijd is met zijn beroepsgedragsregels (art. 45 lid 3 sub c Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
U5 Inschrijver heeft in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout begaan, vastgesteld op een grond die de aanbestedende dienst aannemelijk kan maken (art. 45 lid 3 sub d Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
U6 Inschrijver heeft niet aan zijn verplichtingen voldaan ten aanzien van de betaling van de sociale zekerheidsbijdragen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland (art. 45 lid 3 sub e Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
U7 Inschrijver heeft niet voldaan aan zijn verplichtingen voldaan ten aanzien van de betaling van zijn belastingen overeenkomstig de wettelijke bepalingen van het land waar hij is gevestigd of van Nederland (art. 45 lid 3 sub f Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
U8 Inschrijver heeft zich in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de inlichtingen die ingevolge de artikelen 45 tot en met 53 van het Bao kunnen worden verlangd, of die inlichtingen niet heeft verstrekt (art. 45 lid 3 sub g Bao Pro) Ondertekende Eigen Verklaring zoals opgenomen in Bijlage 5 van deze Uitnodiging tot Inschrijving
(…)”
Bijlage 2 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Bijlage 2: Financiële en Technische geschiktheidseisen
LET OP!!! Kopieer of print deze bijlage, controleer of u deze correct invult en een juiste verwijzing geeft naar de gevraagde bewijsmiddelen in uw Inschrijving en stuur de ingevulde bijlage mee met uw Inschrijving!!!
Financiële geschiktheidseisen
Nr. Eis Bewijs Meegeleverd Ja/Nee Verwijzing naar vindplaats Inschrijving
GF1 Inschrijver heeft de afgelopen twee jaar (2008 en 2009) een gemiddeld solvabiliteitsratio van 10% behaald. Indien U niet aan deze eis kunt voldoen verzoeken wij u een bankverklaring te overleggen waarvan u het format vindt in bijlage 7. Graag ontvangen wij voor punt GF1 een ingevuld en ondertekend exemplaar van het overzicht in bijlage 6.
GF2 Inschrijver heeft de afgelopen twee jaar (2008 en 2009) een gemiddelde quick ratio van 1 behaald. Tevens overlegt u een bankverklaring waarvan u het format vindt in bijlage 7. Graag ontvangen wij voor punt GF2 een ingevuld en ondertekend exemplaar van het overzicht in bijlage 6 alsmede een ingevulde bankverklaring overeenkomstig het format in bijlage 7.
GF3 Inschrijver is adequaat verzekerd tegen beroeps- en bedrijfsrisico’s. Graag ontvangen wij voor punt GF3 een kopie van het verzekeringsbewijs waaruit duidelijk blijkt dat Inschrijver voldoende verzekerd is tegen bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid. In ieder geval dient aangetoond te worden: de maximale dekking per gebeurtenis per jaar, de geldigheidsduur van de verzekering, de dekking cq. uitsluitingen die relevant zijn voor de gevraagde dienstverlening.
Technische geschiktheidseisen
Nr. Eis Bewijs Meegeleverd Ja/Nee Verwijzing naar vindplaats Inschrijving
GT1 Inschrijver beschikt over maatregelen om de kwaliteit van haar dienstverlening te borgen. Graag ontvangen wij voor punt GT1 een beschrijving van de interne kwaliteitszorg waaruit de gelijkwaardigheid van het gevraagde blijkt.
(…)
GT3 Inschrijver geeft, indien aan de orde, volledig inzicht in het gedeelte van de opdracht dat zij voornemens is in onderaanneming te geven en, indien reeds bekend, welke partijen zij daarbij wil betrekken. U dient een overzicht mee te sturen waarin u duidelijk aangeeft welke gedeelten van de opdracht u eventueel in onderaanneming zult geven en, indien reeds bekend, aan welke partijen
(…)”
2.4. Bij de Nota van Inlichtingen, gepubliceerd op 18 november 2010, zijn drie vragen gesteld, die door Stadsdeel Centrum zijn beantwoord.
2.5. Op 30 november 2010 hebben vier inschrijvers, waaronder [X v.o.f.], een inschrijving ingediend. [X v.o.f.] heeft, voor zover hier van belang, een voorblad, bijlage 1a, bijlage 2a, bijlage 2b, bijlage 4, bijlage 5, offerte en inschrijving en een brief afkomstig van [Y] BV (hierna: [Y]) bij haar inschrijving gevoegd.
Het voorblad bevat, voor zover hier van belang de volgende informatie:
“(…)
Naam: [X v.o.f.]
Contactpersoon: [persoon 1],mede formant
Referentienr: 2010/K11-12
Adres: (...)
Plaats: (...)
Land (...)
Tel (...)
E-mail: (...)
Handtekening:
[handtekening persoon 1]
[persoon 1]
(…)”
De brief van [Y], luidt voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Via ons kantoor heeft u voor uw bedrijf [X v.o.f.]“Bureau voor Kermisorganisatie” een aansprakelijkheidsverzekering afgesloten in de hoedanigheid als organisator voor kermissen en lunaparken.
Het verzekerde bedrag bedraagt € 1.250.000,00 per gebeurtenis.
Voorlopige polisnummer luidt: 562823
(…)”
2.6. Bij brief van 10 december 2010 heeft Stadsdeel Centrum, voor zover hier van belang, het volgende aan [X v.o.f.] bericht:
“(…)
Stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam heeft (…) het voornemen de opdracht aan Kermisorganisatie [Z]B.V. te gunnen.
Uw inschrijving is terzijde gelegd omdat uw Inschrijving onvolledig was. De volgende documenten ontbraken in uw Inschrijving:
1. Bijlage 1 Uitsluitingscriteria.
2. Bijlage 2 Financiële geschiktheidseisen en technische geschiktheidseisen.
3. Bijlage bij GF3: kopie van het verzekeringsbewijs.
4. Bijlage bij GT3: beschrijving van de interne kwaliteitszorg.
5. Bijlage bij GT3: overzicht welk gedeelte van de opdracht u in onderaanneming zult geven.
(…)”
3. Het geschil
[X v.o.f.] vordert samengevat -:
primair
I.a. Stadsdeel Centrum, op straffe van een dwangsom, voor zover zij deze opdracht nog wenst te gunnen, te gebieden de onder 2.2 genoemde opdracht opnieuw aan te besteden;
subsidiair
II.a. Stadsdeel Centrum te verbieden de onder 2.2 genoemde opdracht aan een ander dan [X v.o.f.] te gunnen;
meer subsidiair
II.b. voor zover gunning reeds heeft plaatsgevonden, Stadsdeel Centrum te gebieden om na het in deze zaak te wijzen vonnis de met de derde gesloten overeenkomst op te zeggen, alsmede Stadsdeel Centrum te verbieden de onder 2.2 genoemde opdracht aan een ander dan [X v.o.f.] te gunnen;
uiterst subsidiair
II.c. Stadsdeel Centrum te gebieden de onder 2.2 genoemde opdracht opnieuw aan te besteden met inachtneming van dit vonnis;
III. dat de voorzieningenrechter, voor zover zij de vorderingen onder II.a., II.b. en II.c. toewijst, hieraan dwangsommen verbindt;
IV. dat de voorzieningenrechter een zodanige voorziening te treft die zij juist acht;
V. veroordeling van Stadsdeel Centrum in de kosten van dit geding.
3.1. Ter toelichting op de vorderingen van [X v.o.f.] is het volgende gesteld. Stadsdeel Centrum heeft ten onrechte de inschrijving van [X v.o.f.] ongeldig verklaard. [X v.o.f.] betwist niet dat zij bijlage 1 en 2 niet heeft ingediend, maar betwist wel dat deze documenten ook noodzakelijk waren voor de beoordeling van haar inschrijving. De in de door [X v.o.f.] ingediende inschrijving ontbrekende formulieren dienden immers slechts ter bevordering van het leesgemak van Stadsdeel Centrum. In deze formulieren kon een inschrijver vermelden op welke pagina van zijn of haar inschrijving Stadsdeel Centrum de door haar gevraagde bescheiden danwel uitleg kon terugvinden. Aan het ontbreken van deze bijlagen kon Stadsdeel Centrum dan ook niet het gevolg verbinden dat de inschrijving van [X v.o.f.] ongeldig was. Voorts heeft Stadsdeel Centrum – gelet op hetgeen onder 2.5 is opgenomen – ten onrechte geoordeeld dat [X v.o.f.] geen verzekeringsbewijs heeft ingediend. Verder heeft [X v.o.f.] de beschrijving van haar interne kwaliteitszorg (bijlage GT1) in haar inschrijving geïncorporeerd. [X v.o.f.] verwijst in dat kader naar het document “Offerte en inschrijving” (productie 2 bij dagvaarding) onder het kopje “voorstelling van de Inschrijving” en het kopje “De organisatie”. Ten slotte behoefde [X v.o.f.] bijlage GT3 niet in te dienen, aangezien zij bij de uitvoering van de opdracht geen onderaannemers zal inschakelen. Uit het voorgaande volgt dat [X v.o.f.] alle benodigde verklaringen heeft ingediend. Aangezien de inschrijving materieel aan alle eisen voldoet, dient Stadsdeel Centrum deze alsnog als geldig aan te merken.
3.1.1. Voorts heeft [X v.o.f.] het volgende aangevoerd. Stadsdeel Centrum heeft alle inschrijvers verzocht om hun visie te geven op de onafhankelijke en objectieve organisatie en aanpak van kwalitatief goede, aantrekkelijke en heterogene kermissen in een binnenstedelijke omgeving. Een visie is echter een mening en kan om die reden uitsluitend afkomstig zijn van de inschrijver zelf. Derhalve heeft Stadsdeel Centrum in strijd met het aanbestedingsrecht een selectiecriterium als gunningscriterium gehanteerd. Hetzelfde heeft te gelden voor het verzoek van Stadsdeel Centrum aan alle inschrijvers om in te gaan op “de bevordering en bewaking van de kwaliteit”, “de omschrijving van de organisatie, de organisatie en coördinatie” en “de doorbelasting van de kosten aan de kermisexploitanten en de inning en afdracht van de pachtsom aan de gemeente.”
3.1.2. Verder heeft Stadsdeel Centrum de kwalitatieve gunningscriteria onduidelijk geformuleerd, waardoor het voor inschrijvers moeilijk is om de strekking hiervan te begrijpen. Zo zijn de termen “heterogene kermis”, “binnenstedelijke omgeving”, “kermissen”, “organisatie”, “gecoördineerd”, “samenstelling van de kermis” en “kwaliteit” onduidelijk danwel voor meerdere uitleg vatbaar. Hetzelfde heeft te gelden voor de term “transparante inschrijving”. Dit is in strijd met vaste Europese jurisprudentie. Stadsdeel Centrum dient dan ook tot een heraanbesteding over te gaan, aldus nog steeds [X v.o.f.]
3.2. Stadsdeel Centrum voert verweer dat samengevat als volgt luidt. [X v.o.f.] heeft een onvolledige inschrijving ingediend, nu vijf documenten ontbreken. Uit paragraaf 3.9 en 3.10 van de UTI volgt dat Stadsdeel Centrum gehouden is onvolledige inschrijvingen bij de beoordeling buiten beschouwing te laten. Stadsdeel Centrum heeft bovendien in de bijlagen 1 en 2 een aparte vetgedrukte tekst laten opnemen, waarin alle inschrijvers worden gewaarschuwd om ook deze bijlagen mee te sturen. Voorts voldoet het door [X v.o.f.] ingediende verzekeringsbewijs niet aan de gestelde eisen, nu uit de door haar ingediende brief niet valt af te leiden bij welke verzekeringsmaatschappij [X v.o.f.] een verzekering heeft afgesloten, onder welke voorwaarden dat is gebeurd en voorts wat de looptijd van deze verzekering is. Ook de bijlagen GT1 en GT3 ontbreken. Hierdoor kan Stadsdeel Centrum niet achterhalen wat [X v.o.f.] aan interne kwaliteitszorg doet, noch of [X v.o.f.] gebruik wenst te maken van eventuele onderaannemers. De inschrijving van [X v.o.f.] is derhalve terecht ongeldig verklaard.
3.2.1. In de bijlagen 1 en 2 zijn minimumeisen gesteld aan alle inschrijvers. Hierdoor heeft Stadsdeel Centrum (onder meer) de mogelijkheid om technische, economische- en financiële capaciteiten van iedere inschrijver te toetsen. Nadat Stadsdeel Centrum alle inschrijvers op voornoemde onderdelen heeft beoordeeld, is iedere (geldige) inschrijving aan de door Stadsdeel Centrum vooraf geformuleerde gunningscriteria getoetst. Hierbij heeft de inschrijver die de meest aansprekende visie op het organiseren van kermissen heeft ingediend het meeste aantal punten gekregen. De inschrijvingen zijn daarbij onderling vergeleken. Dit is een volstrekt gebruikelijke procedure. Stadsdeel Centrum betwist dan ook dat zij selectiecriteria als gunningscriteria heeft gehanteerd.
3.2.2. Stadsdeel Centrum betwist dat de gunningscriteria onduidelijk zijn. Daarnaast heeft [X v.o.f.] bij de Nota van Inlichtingen hierover ook geen enkele vraag gesteld. Ook de overige inschrijvers hebben hierover niet geklaagd. [X v.o.f.] is in dit stadium dan ook te laat met het alsnog kenbaar maken van haar bezwaren tegen de gehanteerde gunningscriteria. Indien en voor zover de vorderingen van [X v.o.f.] worden toegewezen, verzoekt Stadsdeel Centrum om matiging van de gevorderde dwangsom. Stadsdeel Centrum zal in dat geval het vonnis vrijwillig nakomen.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet binnen vier weken betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Het meest verstrekkende betoog dat Stadsdeel Centrum selectiecriteria als gunningscriteria heeft gehanteerd, wordt niet gevolgd. Selectiecriteria dienen om de kwaliteiten van de inschrijver te beoordelen (bijvoorbeeld de financiële, de technische en economische geschiktheid). Bij gunningscriteria wordt daarentegen de inschrijving zelf beoordeeld. Dat een inschrijver wordt verzocht haar visie te geven over de wijze waarop zij de opdracht denkt uit te voeren, heeft derhalve betrekking op de door haar te leveren diensten en ziet dus op de inschrijving zelf. Dit is ook niet ongebruikelijk en evenmin in strijd met het aanbestedingsrecht. Hetzelfde heeft te gelden voor de overige elementen waarover [X v.o.f.] zich beklaagt en die onder 3.1.2 zijn opgenomen. Dit betreffen allemaal elementen die in deze aanbestedingsprocedure aan de orde kunnen worden gesteld en in de beoordeling bij de gunning kunnen worden betrokken.
4.3. Dat deze gunningscriteria onduidelijk zijn geformuleerd is niet aannemelijk geworden. Ofschoon [X v.o.f.] ter zitting vele vragen heeft opgeworpen over wijze waarop de diverse – onder 3.1.2 genoemde – termen kunnen worden uitgelegd, is gesteld noch gebleken dat [X v.o.f.] ook bij de inschrijving twijfelde over de uitleg hiervan. De door [X v.o.f.] opgeworpen vragen zijn bovendien – naar het oordeel van de voorzieningenrechter – vergezocht. Zo blijkt bijvoorbeeld nergens uit de inschrijving van [X v.o.f.] dat zij onder “heterogene kermis” heeft verstaan dat de exploitanten op de kermis van verschillende afkomst moesten zijn of dat met een “binnenstedelijke omgeving” een andere plek dan de Dam in Amsterdam werd bedoeld. Ook de andere klachten – die op dezelfde leest zijn geschoeid – leiden niet tot het voorshands oordeel dat de gunningscriteria zodanig onduidelijk zijn geformuleerd dat een redelijk handelend en normaal geïnformeerde inschrijver deze niet kon begrijpen. Bovendien had [X v.o.f.] bij de Nota van Inlichtingen om verduidelijking kunnen vragen.
4.4. Tussen partijen is voorts in geschil of het ontbreken van vijf documenten (bijlage 1 en 2, GT1, GT3 en een verzekeringsbewijs) tot ongeldigheid van de inschrijving van [X v.o.f.] moet leiden.
4.5. Het gelijkheidsbeginsel zoals dat bij aanbestedingen geldt, dwingt een aanbesteder om de in de aanbestedingsdocumentatie opgenomen regels strikt toe te passen. Dit betekent evenwel niet dat iedere fout direct tot de ongeldigheid van een inschrijving moet leiden. Dat hangt af van de omstandigheden van het geval. Stadsdeel Centrum heeft ter zitting aangevoerd dat met het invullen van de bijlagen 1 en 2 een tweeledig doel werd beoogd. Enerzijds diende het invullen van deze bijlagen als controlemiddel voor alle inschrijvers, nu zij met behulp van deze bijlagen konden nagaan of alle gevraagde documenten bij de inschrijving waren gevoegd. Anderzijds diende het invullen van de bijlagen 1 en 2 als een hulpmiddel voor Stadsdeel Centrum om de gevraagde documenten en de uitleg van inschrijvers in de inschrijving te kunnen terugvinden. Het gaat hier om documenten die geen enkele informatiefunctie hebben maar uitsluitend dienen ter begeleiding van afzonderlijke bijlagen die wel informatie bevatten. Gelet op de hiervoor door Stadsdeel Centrum geformuleerde doelen is het naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter in strijd met de goede trouw die de precontractuele verhouding tussen [X v.o.f.] (als deelnemer aan een aanbesteding) en Amsterdam (als aanbesteder) beheersen en strijdig met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur indien Stadsdeel Centrum aan het enkele ontbreken van deze begeleidende documenten de consequentie verbindt dat de inschrijving van [X v.o.f.] ongeldig is. Van belang is daarbij dat het ontbreken van de bijlagen 1 en 2 – blijkens de eigen toelichting door Amsterdam – niet meebrengt dat de inschrijving van [X v.o.f.] inhoudelijk niet voldoet. De omstandigheid dat in de bijlagen 1 en 2 een aparte vetgedrukte tekst is opgenomen waarin alle inschrijvers worden gewaarschuwd om ook deze bijlagen zelf bij de inschrijving te voegen, maakt dit niet anders.
4.6. Dat [X v.o.f.] een onvolledige aanbieding heeft gedaan omdat zij in haar inschrijving geen beschrijving heeft gegeven van haar interne kwaliteitszorg (Bijlage GT1), is in dit kort geding niet aannemelijk geworden. [X v.o.f.] heeft ter zitting immers onbetwist gesteld dat zij de beschrijving van haar interne kwaliteitszorg heeft verwerkt in het document “Offerte en inschrijving” (productie 2 bij dagvaarding) onder het kopje “voorstelling van de Inschrijving” en het kopje “De organisatie”. Derhalve dient Stadsdeel Centrum alsnog te beoordelen of de inschrijving van [X v.o.f.] op dit punt voldoet.
4.7. Ter zake van het ontbreken van een lijst met de eventueel door [X v.o.f.] in te schakelen onderaannemers (UT3), wordt als volgt overwogen. In paragraaf 3.9 van de UTI verzoekt Stadsdeel Centrum alle inschrijvers om op het voorblad van de inschrijving ook de bedrijfsgegevens van eventuele onderaannemers te vermelden. Uit het door [X v.o.f.] ingediende en hiervoor bij de feiten onder 2.5 opgenomen voorblad blijkt niet dat [X v.o.f.] gebruikt wenst te maken van eventuele onderaannemers. Ter zitting heeft [X v.o.f.] dit bevestigd. Bijlage GT3 behoefde slechts te worden ingevuld indien [X v.o.f.] wel voornemens was om derden in te schakelen. Derhalve dient het ontbreken van bijlage GT3 zonder gevolgen te blijven.
4.8. Met de hiervoor onder 2.5 gestuurde brief van [Y] heeft [X v.o.f.] informatie verschaft over de voor hem geldende verzekering. Ofschoon Stadsdeel Centrum terecht heeft opgemerkt dat uit de door [X v.o.f.] ingediende verklaring niet alle door haar gevraagde informatie kan worden gehaald (namelijk de looptijd van de verzekering en eventuele relevante uitsluitingen), leidt dit niet per definitie tot uitsluiting van de inschrijving van [X v.o.f.] Uit artikel 52 Bao Pro en artikel 48 lid Pro 1 a Bao volgt immers dat een aanbestedende dienst van inschrijvers kan verlangen dat zij overgelegde verklaringen en bescheiden aanvult of nader toelicht.
4.9. Dan resteert de vraag of Stadsdeel Centrum van deze bevoegdheid gebruik dient te maken en [X v.o.f.] in de gelegenheid moet te stellen om de gevraagde bescheiden alsnog aan haar te verstrekken. Dit zal slechts het geval kunnen zijn indien vaststaat dat het concurrentie- en gelijkheidsbeginsel niet zal worden geschonden. Niet in geschil is dat [X v.o.f.] een (voorlopige) aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten onder polisnummer 562823 en de onder 2.5 opgenomen brief bij haar inschrijving heeft gevoegd. Nu [X v.o.f.] thans geen andere verzekeringspolis kan indienen dan de door haar opgegeven aansprakelijkheidsverzekering, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een schending van het concurrentie- en gelijkheidsbeginsel indien [X v.o.f.] hiertoe alsnog in de gelegenheid wordt gesteld. Ofschoon uit artikel 52 Bao Pro volgt dat sprake is van een bevoegdheid, kan Stadsdeel Centrum in dit geval in redelijkheid niet weigeren van haar bevoegdheid gebruik te maken. Dit geldt te meer, nu ter zitting is gebleken dat Stadsdeel Centrum voor de eerste keer een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de organisatie van voor- en najaarskermissen houdt en [X v.o.f.] met een dergelijke aanbesteding weinig ervaring heeft. Ook hier beheerst de goede trouw de precontractuele verhouding tussen [X v.o.f.] en Amsterdam en is Stadsdeel Centrum voorts gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor het overige is gesteld noch gebleken dat aan het bieden van een mogelijkheid tot herstel op dit punt bezwaren kleven.
4.10. Aangezien in het meerdere het mindere ligt besloten, maakt de voorzieningenrechter gebruik van de mogelijkheid om een voorlopige voorziening te treffen die zij passend acht overeenkomstig de vordering onder IV. Nu Stadsdeel Centrum ter zitting verder geen bezwaren tegen een herbeoordeling heeft geuit zal zij – onder de voorwaarde dat [X v.o.f.] binnen twee werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van Amsterdam een kopie van de in 4.9 genoemde verzekeringspolis overlegt – worden veroordeeld om de inschrijving van [X v.o.f.] alsnog bij haar beoordeling te betrekken zoals hieronder nader uitgewerkt. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat Amsterdam – gelet op de ter zitting gedane toezegging - vrijwillig aan het vonnis zal voldoen, derhalve is geen plaats voor een dwangsom.
4.11. Nu beide partijen als op enig punt in het ongelijk zijn te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Stadsdeel Centrum om alle inschrijvingen opnieuw te beoordelen en daarbij tevens de inschrijving van [X v.o.f.] te betrekken, onder de voorwaarde dat [X v.o.f.] binnen twee werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van Amsterdam een kopie van de in 4.9 genoemde verzekeringspolis overlegt,
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2011.