Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 459689 / HA ZA 10-1655
Vonnis van 9 maart 2011
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. M.R. Meijer te Amsterdam
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIRST CHOICE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J. van Hulst te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en FCN genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 11 mei 2010 met bewijsstukken,
- de conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie,
- het tussenvonnis van 11 augustus 2010, waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2010 en de daarin genoemde processtukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] was met ingang van 1986 tot 2009 statutair bestuurder van (de rechtsvoorganger) van FCN. FCN houdt zich bezig met het uitoefenen van een reisorganisatie die onder ondermeer de namen Sunrise, KidsWorld, Sunrise Yachting, GoBest en Babyworld via reisbureaus dan wel rechtstreeks vakantiereizen aanbiedt aan Nederlandse particulieren.
2.2. In juni 2001 heeft de beursgenoteerde vennootschap naar Engels recht First Choice Holidays PLC alle aandelen in de rechtsvoorganger van FCN overgenomen van [A] en [B] (hierna: [B]). [A] en [B] bleven statutair directeur en verantwoordelijk voor de dagelijkse bedrijfsvoering van FCN. Daarnaast werden ook [C] en [D] (hierna [D]), werkzaam voor First Choice Holidays PLC in Engeland tot statutair directeur van FCN benoemd. Op 12 juni 2001 is tussen [A] en de rechtsvoorganger van FCN een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.
2.3. In 2007 is First Choice Holidays PLC gefuseerd met TUI AG en uit deze fusie is de onderneming TUI Travel PLC voortgekomen. Onderdeel van TUI Travel PLC is TUI Nederland N.V. In de loop van 2009 is door TUI Travel PLC besloten om FCN op te laten gaan in TUI Nederland N.V.
2.4. Op 13 mei 2009 heeft [E] namens First Choice Holidays Limited [A], voorafgaand aan een presentatie ten kantore van Arke Fly, een brief overhandigd. Deze brief luidt - voor zover van belang - als volgt:
“De agenda voor de algemene vergadering van aandeelhouders bevat onder meer het voornemen tot ontslag van u als statutair directeur en opzegging van de arbeidsovereenkomst. De aandeelhoudster van FCN, FCH, acht niet wenselijk dat in de periode vanaf heden tot het besluit van de aandeelhoudersvergadering u uw werkzaamheden als bestuurder vervult.
In verband daarmee verzoek ik u namens FCH door ondertekening “voor akkoord” (…) te verklaren dat u vanaf vandaag tot aan de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders:
(…)
0 niet aanwezig zult zijn op het kantoor van FCN;
(…)
Voor zover u niet mocht overgaan tot ondertekening (en naleving) van het gevraagde in deze brief zal FCH voor de zekerheid over te gaan tot schorsing per direct tot aan de algemene vergadering van aandeelhouders op grond van artikel 9 lid 2 van Pro de statuten van FCN.”
[B] heeft diezelfde dag een brief ontvangen met soortgelijke inhoud. [A] en [B] hebben de brief niet voor akkoord ondertekend.
2.5. Op 28 mei 2009 zijn tijdens de aandeelhouders vergadering van FCN de arbeidsovereenkomsten met [A] en [B] opgezegd tegen 30 november 2009.
2.6. Partijen hebben vervolgens onderhandeld over een vertrekregeling (hierna: de beëindigingsvergoeding).
2.7. Op 28 augustus 2009 is [A] uitgenodigd voor een gesprek met FCN op het kantoor van TUI Nederland N.V. Tijdens dit gesprek is [A] in de gelegenheid gesteld te reageren op uitgaven met een door [A] gebruikte creditcard van FCN, waarvan FCN het vermoeden had dat dit privé-uitgaven van [A] betroffen.
2.8. Een e-mail van FCN aan [D] van 28 augustus 2009 luidt - voor zover van belang - als volgt:
“Now that we have taken responsability, we encountered some unusual proceedings, especially in the way corporate credit cards were used by [A].
(…)
In some cases, [A] used his corporate credit card to pay for tickets and local expenses for himself, his wife and his children on trips that were (also) private holidays. [A] admitted that these were private holidays but he justified this by stating that he had your explicite consent to have the company pay for private holidays with his family, because he was supposed to conduct business during these trips as well. He stated that there was no formal, written approval, but that you knew about it and explicitely approved this behaviour in general.”
2.9. Een e-mail van [D] aan FCN van 28 augustus 2009 luidt - voor zover van belang - als volgt:
“I am obviously very disappointed and disturbed to hear that [A] has been using company credit cards so inappropriately. In the case of the private family holidays, I can confirm that there is absolutely no possibility that I would have consented to him charging these trips to the company. I was certainly aware that he took family holidays over the Christmas period to Brazil, but he would definitely not have been expected or asked to conduct business over the holiday period.”
2.10. Op 31 augustus 2009 is [A] door FCN op staande voet ontslagen. De brief van FCN van 31 augustus 2009 luidt – voor zover van belang – als volgt:
“Namens mijn cliënte, First Choice Nederland B.V. ( FCN), deel ik u mee dat zij besloten heeft u met ingang van vandaag op staande voet te ontslaan. Ik licht dit als volgt toe.
(…) `
U bent in het kader van hoor en wederhoor (..) op vrijdag 28 augustus jl. uw reactie op te geven op het hoofdkantoor van TUI Nederland N.V. te Rijswijk. (…)
Tijdens deze bijeenkomst is onder meer gebleken dat:
1. U, tezamen met uw echtgenote en uw twee kinderen, verschillende vakanties heeft genoten waarbij de reis- en verblijfkosten voor bedoelde vier personen voor een substantieel gedeelte, zo niet geheel, voor rekening van FCN zijn gekomen.
Het betreft hier in ieder geval vier reizen naar Brazilië waarvan in 2006, 2007 en 2008 gedurende de kerstvakantie alsmede een reis naar Egypte, nota bene business class, gedurende de voorjaarsvakantie in 2008.
2. U met de bedrijfscreditcard van FCN privé-uitgaven heeft gedaan.
Het betreft hier onder meer een in maart 2009 geboekte reis naar Engeland (…), op Schiphol gekochte spijkerbroeken (…), kosten voor een skipas (…) alsmede kosten voor skihuur (…)
3. U een zeer aanzienlijk aantal keren in het buitenland contant geld heeft opgenomen met de bedrijfscreditcard van FCN zonder dat deze opnames op enigerlei wijze deugdelijk zijn gespecificeerd (…)
4. U met de bedrijfscreditcard van FCN uitgaven heeft gedaan die (meer dan) de schijn van privé-uitgaven hebben.
Het betreft hier onder meer de aanschaf van twee dure koffers (…), een betaling bij een juwelier in Turkije, de aanschaf van twee poloshirts op Schiphol, de aanschaf van drie andere kledingstukken op Schiphol en de aanschaf van een herenhorloge tijdens een vlucht met KLM.
(…)
FCN is van mening dat de hiervoor omschreven gedragingen zowel ieder op zich als in onderling verband beschouwd, één of meer dringende reden opleveren die ontslag op staande voet rechtvaardigen. Bovendien is FCN van mening dat de door u tijdens het onderzoek ingenomen standpunten dat de heer [D] zou hebben ingestemd met het ten laste brengen van privé vakantiekosten voor FCN en dat privé-uitgaven óf via het salaris óf via rekening-courant zouden zijn verrekend, welke beide standpunten onjuist blijken te zijn geweest, eveneens ieder op zich als in onderling verband beschouwd een dringende reden opleveren nu u FCN in het kader van het onderzoek kennelijk bewust onjuist heeft voorgelicht. Bij haar beslissing heeft FCN meegewogen of er (privé)factoren zijn die een minder vergaande maatregel zouden rechtvaardigen. Daar is FCN echter onvoldoende van gebleken”
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad :
1. voor recht zal verklaren dat aan het op 31 augustus 2009 door FCN verleende ontslag op staande voet geen dringende redenen als bedoeld in artikel 7:678 lid 1 BW Pro ten grondslag lagen;
2. FCN zal veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [A] te voldoen ten titel van gefixeerde schadevergoeding een bedrag van EUR 45.900,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening;
3. FCN zal veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [A] te voldoen ter zake van buitengerechtelijke kosten een bedrag van EUR 4.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening;
4. FCN zal veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [A] te voldoen ter zake van de pensioenpremies een bedrag van EUR 109.130,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente over ieder van de jaarbedragen, althans vanaf 31 augustus 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
5. FCN zal veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [A] te voldoen ter zake van vakantiegeld (over de maanden juni tot en met augustus 2009) een bedrag van EUR 3.399,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
6. FCN zal veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [A] te voldoen ter zake van de autokostenvergoeding ( over de maanden juli en augustus 2009) een bedrag van EUR 1.544,00 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
7. FCN zal veroordelen, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan [A] te voldoen als schadevergoeding ten titel van kennelijk onredelijk ontslag een bedrag van EUR 204.770,00 bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 augustus 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
8. met veroordeling van FCN in de proceskosten.
3.2. [A] legt aan zijn vorderingen het navolgende ten grondslag.
FCN heeft de arbeidsovereenkomst op staande voet beëindigd, zonder dat daaraan dringende redenen ten grondslag lagen. [A] maakt aanspraak op het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst op 30 november 2009 tot een einde zou zijn gekomen. Het salaris dat hij over de maanden augustus tot en met oktober 2009 zou hebben verdiend bedraagt EUR 45.900,00 bruto.
Verder maakt [A] aanspraak op achterstallige pensioendonaties over de jaren 2001 tot en met 2009 van in totaal EUR 109.130,00 netto.
Het ontslag op 31 augustus 2009 is kennelijk onredelijk. [A] maakt aanspraak op een vergoeding, die dient te worden vastgesteld op een bedrag van EUR 204.770,00, te weten het bedrag dat FCN tijdens de onderhandeling heeft aangeboden als beëindigingsvergoeding.
Tot slot maakt [A] aanspraak op vakantietoeslag over de maanden augustus tot en met november 2009 van EUR 3.339,00 bruto, alsmede op een vergoeding van autokosten van EUR 1.544,00.
3.3. FCN voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. FCN vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren;
1. [A] zal veroordelen tot betaling aan FCN een bedrag van EUR 45.900,00 ter zake gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2009, althans vanaf de datum van deze vordering;
2. [A] zal veroordelen tot betaling aan FCN van EUR 31.803,85 ter zake van een vergoeding van de kosten waarvan vaststaat dat [A] deze ten onrechte ten laste van FCN heeft laten komen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop deze uitgaven zijn gedaan, althans vanaf de datum van deze vordering;
3. met veroordeling van [A] in de proceskosten.
3.6. FCN legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag.
Als gevolg van het ontslag op staande voet is [A] gehouden tot vergoeding van de gefixeerde schade, zijnde het bedrag aan loon dat bij een normale opzegging verschuldigd zou zijn geweest, te weten het loon over de maanden september 2009 tot en met november 2009 van in totaal EUR 45.900,00 bruto.
Verder dient [A] de volgende privé-uitgaven aan FCN te betalen:
1. kosten van vier gezinsreizen van EUR 26.468,21;
2. kosten van een reis naar Engeland van EUR 792,06;
3. kosten van spijkerbroeken van EUR 294,00;
4. kosten van skivakantie van EUR 332,80;
5. contant opgenomen geldbedragen van EUR 2.139,12;
6. kosten van twee koffers van EUR 1.066,00;
7. kosten van juwelier van EUR 191,66;
8. kosten van vijf poloshirts van in totaal EUR 285,00;
9. kosten van een herenhorloge van EUR 235,00;
zijnde in totaal het bedrag van € 31.803,85.
3.7. [A] voert verweer.
3.8 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
ontslag op staande voet
4.1. Ter beoordeling staat allereerst de vraag of er voor het [A] op 31 augustus 2009 gegeven ontslag op staande voet een dringende reden aanwezig was. Daarbij dienen alle omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waaronder de aard en de ernst van de gedraging en de aangevoerde persoonlijke omstandigheden van de werknemer.
4.2. FCN verwijt [A] dat hij ten onrechte privé-uitgaven ten laste van FCN heeft laten komen. Het gaat daarbij om kosten van verschillende reizen met zijn gezin, privé-uitgaven op de creditcard en andere privé-uitgaven.
4.3. [A] erkent dat de kosten van de reis naar Engeland van EUR 792,06, de kosten van spijkerbroeken (EUR 294,00), twee poloshirts (EUR 186,00) en skikosten van EUR 332,80 ten onrechte ten laste zijn gekomen van FCN. Met betrekking tot de overige kosten betwist [A] dat dit privé-uitgaven zijn.
4.4. Uit hetgeen partijen over en weer onvoldoende (inhoudelijk) weersproken hebben aangevoerd blijkt het volgende. Vanaf 1986 gebruikte [A] de zakelijke creditcard ook voor privé-uitgaven. [A] heeft nooit een privé-creditcard gehad. De laatste twaalf jaren voorafgaand aan het ontslag van [A] deed [F] (hierna [F]) de verwerking van de creditcardoverzichten. Hij beoordeelde of sprake was van een privé-uitgave van [A] en in geval van twijfel vroeg hij [A] daarnaar. De door [F] beoordeelde privé-uitgaven van [A] werden vervolgens verrekend met [A]. In deze gang van zaken is geen wijziging gekomen na de overname van de aandelen door First Choice Holidays PLC in juni 2001.
4.5. Vast staat dat [A] zelf niet controleerde of alle privé-uitgaven werden verrekend. [A] heeft de beoordeling van de privé-uitgaven overgelaten aan een derde en vervolgens ook niet gecontroleerd of alle privé-uitgaven ook als zodanig werden verrekend. Naar eigen zeggen was hij wars van administratie en cijfers. Van een statutair bestuurder als [A] mag evenwel worden verwacht dat hij ervoor zorg draagt dat alle privé-uitgaven worden verrekend. Dit betekent dat [A] ofwel zorg had moeten dragen voor een betere controle, danwel privé-uitgaven met een privé-creditcard had moeten betalen. Dit geldt helemaal nadat hij zijn aandelen in FCN had verkocht. Zoals FCN terecht aanvoert was hij vanaf dat moment niet langer in dienst van zijn eigen onderneming, maar van die van een derde, hetgeen andere verplichtingen met zich mee brengt. [A] kan worden verweten dat hij onvoldoende zorg heeft gedragen dat al zijn privé-uitgaven werden verrekend.
Daar staat tegenover dat FCN van het risicovolle systeem van administratieve afhandeling van de privé-uitgaven op de hoogte was en onweersproken is gebleven dat van de zijde van FCN (bijvoorbeeld door de andere twee statutair directeuren of vanuit de raad van commissarissen) geen vragen zijn gesteld, afspraken zijn gemaakt dan wel is aangedrongen het systeem (snel) te veranderen. In het auditrapport over het jaar 2006 staat alleen dat First Choice Plc “does not approve FCN Directors expense”, maar kennelijk zijn hierop geen acties ondernomen. Onweersproken is immers gebleven dat pas in het auditrapport van 30 januari 2009 werd opgenomen dat per 31 december 2009 wordt overgegaan naar privé- creditcards. Volgens [A] zijn in de tussentijd geen afspraken gemaakt, hetgeen FCN niet heeft betwist. Kennelijk had het voor FCN geen prioriteit.
Nu voorts op geen enkele wijze is gebleken van een wens van [A] tot benadeling van de vennootschap, oordeelt de rechtbank dat deze handelswijze van [A] voor FCN geen dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.
4.6. Met betrekking tot de reizen met zijn gezin naar Brazilië en Egypte is tussen partijen in geschil of [A] deze kosten ten onrechte ten laste heeft laten komen van FCN. Bovendien verwijt FCN [A] dat hij FCN daarover tijdens het onderzoek in augustus 2009 onjuist heeft geïnformeerd.
4.7. Volgens [A] verbleef hij ruim 20 jaar jaarlijks 150 dagen in het buitenland. Ook in de normale vakantieperiodes. Vanaf het begin behoorde het volgens [A] dan ook min of meer tot zijn secundaire arbeidsvoorwaarden dat hij met enige regelmaat op kosten van FCN met zijn gezin gecombineerde werk/privétrips maakte. Volgens [A] werd tijdens deze reizen door hem en zijn vrouw, die eveneens voor FCN werkzaam was, daadwerkelijk praktisch dagelijks gewerkt. De activiteiten en werkzaamheden bestonden uit het bezoeken van bestaande en mogelijk toekomstige locaties en gesprekken, bijeenkomsten en etentjes met zakelijke contacten uit de reisbranche. Na de overname van de onderneming heeft [A], naar eigen zeggen, met de directie het door hem gestelde gebruik om op kosten van de zaak gecombineerde werk/relaxvakanties met het gezin besproken. Volgens [A] heeft [D] bij die gelegenheid gezegd dat het bedoelde gebruik zou kunnen blijven bestaan, indien maar geen sprake zou zijn van een maandenlang verblijf van het gezin op de Bahama’s. Volgens [A] heeft [D] gezegd dat wat dit punt betreft sprake diende en mocht zijn van “business as usual”.
4.8. Volgens FCN zijn eventuele werkzaamheden tijdens deze reizen vrijwillig verricht en gaat het dus niet om zakelijke kosten. Uit de e-mail van [D] (zie 2.9) blijkt volgens FCN dat [A] geen toestemming had om de kosten van deze reizen ten laste van FCN te brengen en dat hij deze toestemming ook nooit zou krijgen.
4.9. Als onweersproken staat vast dat het tot de overname van de aandelen in 2001 gebruikelijk was dat de kosten van gecombineerde reizen met zijn gezin zakelijke kosten betroffen, die ten laste kwamen van FCN. De achtergrond daarvan was dat [A] zoveel tijd in het buitenland was, ook tijdens normale vakantieperiodes, dat het niet mogelijk was om met het gezin op vakantie te gaan als er geen sprake was van gecombineerde reizen. Nu dit door FCN niet is weersproken, wordt daarvan uitgegaan.
4.10. Na de overname van de aandelen kon en mocht [A] er niet zonder meer vanuit gaan dat hij dit gebruik kon voortzetten. De kosten van de andere gezinsleden zijn immers niet als zakelijke kosten aan te merken. [A] heeft aangevoerd dat hij FCN (in de persoon van [D]) na de overname op de hoogte heeft gesteld van het gebruik om deze kosten ten laste van FCN te laten komen en volgens [A] heeft [D] hem daarop laten weten dat bedoelde gebruik mocht blijven bestaan. Dit is door FCN niet, dan wel onvoldoende weersproken. Weliswaar heeft FCN een e-mail van [D] (zie r.o. 2.9) in het geding gebracht, maar zoals [A] terecht aanvoert kan daaruit niet zonder meer worden afgeleid dat het door [A] gestelde gesprek met die inhoud niet heeft plaatsgevonden. [D] heeft het alleen over gezinsvakanties, terwijl [A] het heeft over gecombineerde reizen. Gelet op hetgeen [A] tegen die e-mail heeft ingebracht, had het ook op de weg van FCN gelegen om hierop in te gaan, bijvoorbeeld door een nadere reactie van [D] in het geding te brengen, hetgeen zij heeft nagelaten. Nu bovendien onweersproken is gebleven dat ook anderen binnen FCN volgens dit gebruik dergelijke kosten declareerden, gaat de rechtbank ervan uit dat [A] meende dat hij het gebruik mocht voortzetten. Onder deze omstandigheden en nu ook de wens van benadeling door [A] niet is gesteld of gebleken, oordeelt de rechtbank dat deze handelswijze van [A] voor FCN evenmin dringende reden voor ontslag op staande voet oplevert.
4.11. FCN heeft nog betwist dat de onderhavige reizen naar Brazilië en Egypte daadwerkelijk gecombineerde reizen betroffen. [A] heeft zijn stelling dat sprake was van gecombineerde reizen voldoende onderbouwd. Uit de stellingen van [A] volgt dat hij (en zijn vrouw) tijdens deze reizen vrijwel dagelijks besprekingen hebben gevoerd met zakelijke relaties, waarbij onder meer reisprogramma’s werden onderzocht en aangepast. Verder blijkt uit de door [A] overgelegde verklaring dat [A] en zijn vrouw tijdens deze reizen ook andere werkzaamheden verrichtten. Verder is nog van belang dat onweersproken is gebleven dat [A] in verband met zijn werkzaamheden ook een groot deel van zijn tijd in het buitenland was en hij de commerciële man was binnen FCN.
Tegenover deze onderbouwde stelling van [A], is de kale betwisting door FCN onvoldoende, zodat in dit geding wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [A]. FCN heeft nog aangevoerd dat [A] nooit opdracht heeft gekregen om tijdens de reizen werkzaamheden te verrichten, maar zelfs indien zulks juist is, betekent dat nog niet dat de werkzaamheden tijdens deze reizen dusdanig waren dat geen sprake is van gecombineerde reizen.
4.12. Nu niet is komen vast te staan dat [A] ten tijde van het onderzoek door FCN in augustus 2009 FCN onjuist heeft geïnformeerd over zijn gesprek met [D] en de handelswijze van [A] op zichzelf en in onderling verband, geen dringende reden oplevert, ontbeert het ontslag op staande voet van 31 augustus 2009 een dringende reden.
Daarmee is het ontslag onregelmatig gegeven. De zijdens [A] gevraagde verklaring voor recht kan worden gegeven en de vordering van [A] - gelet op het aandeelhoudersbesluit van 28 mei 2009 - en titel van de gefixeerde schadevergoeding ex artikel 677 lid 1 jo Pro artikel 7: 680 BW van in totaal EUR 45.900,00 bruto dient te worden toegewezen
Kennelijk onredelijk ontslag
4.13. Vervolgens staat ter beoordeling de vraag of FCN de arbeidsovereenkomst op 31 augustus 2009 met [A] kennelijk onredelijk heeft opgezegd.
4.14. [A] heeft zijn vordering gebaseerd op het bepaalde in artikel 7:681 lid Pro 2, aanhef en onder a en b, BW.
4.15. Ter onderbouwing van zijn stelling dat opzegging van FCN plaatsvond onder opgave van een voorgewende of valse reden, verwijst [A] ondermeer naar omstandigheden rondom de opzegging door FCN in mei 2009 tegen 1 december 2009. Die opzegging staat thans echter niet ter beoordeling, zodat de rechtbank aan de stellingen van [A] terzake voorbij gaat.
4.16. Het enkele feit dat, zoals hiervoor is geoordeeld, een dringende reden voor een ontslag op staande voet ontbrak, maakt dat ontslag nog niet kennelijk onredelijk. Blijkens het bepaalde in artikel 7:681, lid 2, aanhef en onder b, BW zal beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voor¬zie¬ningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander werk te vinden, de gevolgen van de beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de beëindiging. Bij die beoordeling dienen alle omstandigheden van het geval in hun onderlinge samenhang te worden beoordeeld.
4.17. In dit geval is van belang dat FCN de arbeidsovereenkomst al had opgezegd tegen 1 december 2009 en dat [A] geen werkzaamheden meer voor FCN zou verrichten. Partijen waren in onderhandeling over (financiële) voorzieningen om de gevolgen van het naderende ontslag op 1 december 2009 voor [A] te verzachten. Met de opzegging op 31 augustus 2009 zijn de onderhandelingen over die voorzieningen gestaakt. De onderhandelingen met [B] zijn voortgezet en hebben geresulteerd in een beëindigingsvergoeding. Aangenomen moet worden dat partijen in onderhavig geschil ook tot een beëindigingsvergoeding waren gekomen, indien FCN op 31 augustus 2009 [A] niet op staande voet had ontslagen.
Anders dan door FCN wordt betoogd, rechtvaardigen de aan het ontslag op 31 augustus 2009 ten grondslag gelegde omstandigheden niet een (eerdere) beëindiging van het dienstverband. Daarbij is van belang dat zoals reeds is overwogen en beslist [A] weliswaar niet voldoende zorgvuldig heeft gehandeld, maar van enige wens tot benadeling is niet gebleken. Bovendien zijn tijdens het onderzoek ook privé-uitgaven van [B] naar voren gekomen, terwijl [B] wel een beëindigingsvergoeding heeft gekregen. Volgens FCN was dat omdat [B] veel minder privé-uitgaven had. Dat is echter onvoldoende reden, nu [A] vaker dan [B] voor FCN op reis was. [A] had daarbij - gelet op de onderhandelingen omtrent de beëindigingsvergoeding - groot belang bij de voortzetting van zijn dienstverband gedurende de opzegtermijn, nu na een dienstverband van 23 jaar zijn positie op de arbeidsmarkt niet goed is te noemen en het hem verboden is in de reisbranche werkzaam te zijn. Tot slot weegt mee dat FCN geen voorzieningen voor [A] heeft getroffen.
Onder deze omstandigheden is het zonder enige financiële vergoeding gegeven ontslag op 31 augustus 2009 dan ook kennelijk onredelijk te achten.
4.18. De schade die [A] heeft geleden als gevolg hiervan kan worden begroot op het bedrag aan beëindigingsvergoeding dat partijen zouden zijn overeengekomen in verband met het ontslag van [A] per 1 december 2009. Met betrekking tot die vergoeding stelt [A] zich op het standpunt dat partijen zouden zijn uitgekomen op een bedrag van EUR 204.770,00 bruto. Dit is door FCN betwist, maar tegenover de met cijfers en bewijsstukken onderbouwde stelling van [A] heeft FCN ten onrechte volstaan met een kale betwisting. Als onvoldoende weersproken, wordt ervan uitgegaan dat partijen een vergoeding zouden zijn overeengekomen van EUR 204.770,00 (bruto). De vordering tot betaling van dit bedrag wordt dan ook toegewezen.
pensioenpremies
4.19. [A] maakt aanspraak op betaling van achterstallige pensioendonaties van 10% van zijn jaarsalaris over de jaren 2001 tot en met 2009.
4.20. FCN doet allereerst een beroep op artikel 6:89 BW Pro. Dit beroep wordt verworpen. Artikel 6:89 BW Pro bepaalt dat een schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen als hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar heeft geprotesteerd. Zoals [A] terecht aanvoert ziet het artikel alleen op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet op de situatie dat in het geheel niet is gepresteerd. Nu [A] FCN verwijt dat zij in het geheel niet heeft gepresteerd en dit door FCN niet is weersproken, mist deze bepaling dus toepassing.
4.21. FCN heeft verder nog aangevoerd dat [A] slechts aanspraak kan maken op een nettobedrag. Dit wordt door [A] erkend. [A] stelt dat hij ervoor zal zorg dragen dat FCN voorafgaand aan de betaling de garantie heeft dat zij met die betaling geen fiscale risico’s loopt en daar voor haar ook geen hogere kosten aan verbonden zullen zijn. Onder deze voorwaarde is de vordering toewijsbaar. Nu [A] erkent dat hij ter zake de achterstallige pensioendonaties slechts recht heeft op een bedrag van EUR 99.919,50, zal FCN worden veroordeeld tot betaling van dat bedrag.
autokosten
4.22. Volgens [A] heeft hij zijn lease-auto op 29 juni 2009 ingeleverd met de afspraak dat hij tot aan het eind van zijn dienstverband een vergoeding zou ontvangen van EUR 772,00 per maand voor de kosten van vervangend vervoer. Ter onderbouwing verwijst [A] naar een e-mailbericht van 6 augustus 2009 van [G] aan [A] met daarin een voorstel tot een autovergoeding van EUR 4.632,00. In het licht van de voldoende onderbouwde stellingen van [A], is de enkele betwisting van de door [A] gestelde afspraak onvoldoende. De vordering van [A] tot betaling van EUR 1.544,00 (3 x EUR 772,00) zal dan ook worden toegewezen.
vakantietoeslag
4.23. De gevorderde vakantietoeslag van in totaal EUR 3.399,00 bruto is erkend. FCN doet een beroep op verrekening met de door [A] niet betwiste tegenvorderingen van FCN op [A]. Het beroep op verrekening zal worden verworpen omdat de te verrekenen bedragen zowel bruto als netto bedragen zijn en de omvang van de te verrekenen vorderingen dus niet op eenvoudige wijze is vast te stellen. Aan vakantietoeslag zal derhalve worden toegewezen EUR 3.399,00 bruto.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.24. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. [A] heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat hij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier.
Rente
4.25. [A] maakt aanspraak op wettelijke rente over de door hem gevorderde bedragen. Nu geen verweer is gevoerd tegen de rente, noch tegen de gevorderde ingangsdata, wordt de gevorderde rente toegewezen.
4.26. FCN zal als de in het ongelijk gestelde partij (hier) in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- dagvaarding EUR 87,93
- vast recht 4.951,00
- salaris advocaat 4.000,00 (2,0 punten × tarief EUR 2.000,00)
Totaal EUR 9.038,93
in reconventie
gefixeerde schadevergoeding
4.27. Zoals overwogen en beslist in conventie ontbeert het door FCN aan [A] gegeven ontslag op staande voet op 31 augustus 2009 een dringende reden. Dit betekent dat de vordering van FCN tot gefixeerde schadevergoeding ter zake van dat ontslag op staande voet, wordt afgewezen.
Privé-uitgaven
4.28. FCN vordert betaling van kosten (zie 3.6.) waarvan zij stelt dat deze ten onrechte ten laste zijn gekomen van FCN.
4.29. [A] erkent dat de kosten van de reis naar Engeland (EUR 792,06), de kosten van spijkerbroeken (EUR 294,00), skikosten (EUR 332,80) en kosten van drie poloshirts (EUR 186,00) ten onrechte ten laste zijn gekomen van FCN en dat hij gehouden is een bedrag van in totaal EUR 1.604,86 aan FCN te voldoen. In zoverre is de vordering van FCN toewijsbaar.
4.30. De vordering tot betaling van de kosten van de reizen naar Brazilië en Egypte van in totaal EUR 26.468,21 wordt afgewezen. Zoals reeds is overwogen en beslist in conventie, betreffen dit kosten van gecombineerde reizen en niet is komen vast te staan dat deze kosten ten onrechte ten laste van FCN zijn gebracht .
4.31. FCN vordert betaling van EUR 2.139,12 zijnde het totaalbedrag aan geldopnames met de zakelijke creditcard in Brazilië en Egypte. Volgens FCN zijn er voor deze geldopnames geen kwitanties ingeleverd. FCN gaat er dan ook vanuit dat deze kosten geen zakelijke kosten betreffen. Volgens [A] heeft hij met de contant opgenomen bedragen onder meer taxikosten en consumpties betaald. Hij heeft daarbij voor deze geldopnames ook concrete voorbeelden gegeven. Anders dan FCN betoogt, is zijn verklaring niet ongeloofwaardig. Mogelijk had [A] wel overal een kwitantie kunnen krijgen, maar aangezien niet is weersproken dat het gebruikelijk was dat deze kosten ook zonder kwitantie konden worden gedeclareerd, kan niet worden aangenomen dat alleen omdat er geen kwitanties waren, het geen zakelijke kosten betroffen. De vordering tot betaling van deze kosten wordt dan ook afgewezen.
4.32. FCN maakt aanspraak op betaling van een bedrag van EUR 1.066,00. Dit is het bedrag dat is gedeclareerd voor de aanschaf van twee koffers. Volgens FCN zijn dit privékosten. Volgens [A] heeft hij deze koffers gekocht nu zijn eigen koffers, die hij had uitgeleend aan een manager van Kids World Turgutreis, verloren waren gegaan. Deze medewerkster had de privé-koffers van [A] geleend en gebruikt om allerlei merchandise artikelen naar Kids World Turgutreis te vervoeren en heeft ze daar achtergelaten, aldus [A]. [A] heeft ook een verklaring van de betreffende medewerker in het geding gebracht. In het licht van de wijze waarop [A] zijn werkzaamheden verrichtte, kan dit, anders dan FCN stelt, niet als ongeloofwaardig worden beschouwd. FCN heeft dan ook haar stelling dat sprake is van privé-kosten onvoldoende onderbouwd. Niet is dan ook komen vast te staan dat het om privé-uitgaven gaat, die ten onrechte ten laste zijn gekomen van FCN.
4.33. Anders dan FCN betoogt, acht de rechtbank evenmin ongeloofwaardig hetgeen [A] heeft aangevoerd voor wat betreft de transactie van EUR 191,66 bij een juwelier in Fethiye. Volgens [A] at hij tijdens een zakelijke reis met een schipper van Sunrise Zeilen en een groepje klanten in een restaurant voor wie hij de consumpties afrekende. Bij het afrekenen is gebruik gemaakt van de creditcardmachine van de juwelierswinkel van de eigenaar van het restaurant. Ter onderbouwing heeft [A] een verklaring van het betreffende restaurant waaruit blijkt dat soms gebruik wordt gemaakt van de creditcardmachine van de nabij gelegen juwelierszaak. Gelet hierop heeft FCN haar stelling dat sprake is van privé-kosten onvoldoende onderbouwd. Niet is dan ook komen vast te staan dat het om privé-uitgaven gaat, die ten onrechte ten laste zijn gekomen van FCN.
4.34. FCN vordert betaling van de kosten van een tweetal polo t-shirts ter waarde van EUR 99,00. Volgens [A] betroffen dit relatiegeschenken. Gelet op de omstandigheid dat [A] vlak daarvoor drie polo-shirts voor zichzelf met zijn zakelijke creditcard had aangeschaft, had van [A] mogen worden verwacht dat hij zijn stelling nader had onderbouwd met bijvoorbeeld een verklaring van [J], degene met wie [A] naar eigen zeggen dit relatiegeschenk had besproken. Nu hij dit heeft nagelaten, heeft hij zijn verweer onvoldoende gemotiveerd en wordt er hier wel van uitgegaan dat dit privé-kosten betreffen die ten onrechte ten laste zijn gekomen van FCN.
4.35. Tot slot vordert FCN nog betaling van de kosten van een herenhorloge. Volgens [A] betrof dit (ook) een relatiegeschenk. Hij voert aan het horloge te hebben aangeschaft voor de heer [H] van Onur Air, omdat die vaak moeite had met te laat komen. Het gesprek zou evenwel niet geschikt zijn geweest voor een dergelijk grapje en daarom zou hij het horloge als relatiegeschenk hebben gegeven aan de heer [I] van Corendon Airlines. Hiertegen heeft FCN onvoldoende aangevoerd, zodat ervan wordt uitgegaan dat dit zakelijke kosten betreffen die ten laste van FCN komen.
Samenvatting
4.36. Het voorgaande leidt ertoe dat FCN een vordering op [A] heeft van in totaal EUR 1.703,86 ( EUR 1.604,86 ( r.o 4.29) + EUR 99,00 (r.o 4.34). De gevorderde rente zal als onweersproken gebleven worden toegewezen als na te melden.
4.37. FCN zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
- salaris advocaat 384,00 (2,0 punten × factor 0,5 × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 384,00
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. verklaart voor recht dat aan het op 31 augustus 2009 door FCN verleende ontslag op staande voet geen dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 1 ten Pro grondslag ligt,
5.2. veroordeelt FCN om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen ten titel van gefixeerde schadevergoeding een bedrag van EUR 45.900,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 31 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt FCN om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen ter zake van de pensioenpremies een bedrag van EUR 109.130,00 netto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over ieder van de jaarbedragen tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt FCN om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen ter zake van vakantiegeld een bedrag van EUR 3.399,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 31 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.5. veroordeelt FCN om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te betalen ter zake van de autokostenvergoeding (over de maanden juli en augustus 2009) een bedrag van EUR 1.544,00 (netto), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 31 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.6. veroordeelt FCN om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te voldoen als schadevergoeding ten titel van kennelijk onredelijk ontslag een bedrag van EUR 204.770,00 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 31 augustus 2009 tot de dag van volledige betaling,
5.7. veroordeelt FCN in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 9.038,93,
5.8. verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.9. wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.10. veroordeelt [A] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [A] te voldoen EUR 1.703,86, vermeerderd met de wettelijke als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf 30 juni 2010 tot de dag van volledige betaling; ,
5.11. veroordeelt FCN in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op EUR 384,00,
5.12. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.13. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. van Harmelen, mr. M.V. Ulrici en mr. J.M. van Hall en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2011.?