Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 482883 / KG ZA 11-256 P/TF
Vonnis in kort geding van 17 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAGAZIJN DE BIJENKORF B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 28 februari 2011,
advocaat mr. S.J. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IEF BERLAGE AMSTERDAM (DAM-WINKEL) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. H. Ferment te Den Haag
Partijen zullen hierna De Bijenkorf en IEF worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 8 maart 2011 heeft de Bijenkorf gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. IEF heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van de Bijenkorf: [bedrijfsjurist], bedrijfsjurist, en mr. Van der Kamp.
Aan de zijde van IEF: [bedrijfsjurist], bedrijfsjurist en tevens gevolmachtigd IEF in rechte te vertegenwoordigen, [technisch manager], technisch manager, en mr. Ferment.
2. De feiten
2.1. De Bijenkorf huurt voor een huurprijs van EUR 5.674.304,04 per jaar een bedrijfsruimte van IEF ten behoeve van de exploitatie van haar winkel te Amsterdam. Het gehuurde betreft het pand gelegen aan de Dam 1, het Beursplein 2, 6, 10 en 12 te Amsterdam (hierna ook het gehuurde). Ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst op 17 oktober 2005 was Bijenkorf Vastgoed B.V. de verhuurder van het gehuurde. Thans behoort het gehuurde in eigendom toe aan IEF en dient zij als verhuurder te worden aangemerkt. De huurovereenkomst is ingegaan per
1 november 2005, voor de duur van 25 jaar, tot en met 31 oktober 2030.
2.2. In de huurovereenkomst staat voor zover van belang het volgende:
“(…)
Casco
8.1 Onder ‘casco’ zoals bedoeld in 1.2 wordt verstaan: het geheel van de constructieve en bouwkundige elementen zoals - (…) gevels (…).
Renovatie
11. Het bepaalde in artikel 14.2, 14.4 en 14.5 van de algemene bepalingen is niet van toepassing. In plaats daarvan geldt het bepaalde in de wet. Alle werkzaamheden en iedere renovatie die verhuurder wenst uit te voeren zal geschieden in goed overleg tussen huurder en verhuurder, waarbij verhuurder bij de tijdsplanning (laagseizoen, na winkelsluiting, op dagen dat de winkel gesloten is) rekening zal houden met de commerciële belangen van huurder. Daarbij zal verhuurder de werkzaamheden steeds zo plannen dat de hinder die huurder daardoor ondervindt wordt geminimaliseerd.
(…)
(Licht)reclames, daken
15.1 In afwijking van het bepaalde in de algemene bepalingen zaken, omvat het huurgenot van huurder tevens het exclusieve gebruik van de daken van het gehuurde. Het bepaalde in 6.6 van de algemene bepalingen is niet van toepassing.
15.2 Voor het huurgenot van de daken van het gehuurde geldt in aanvulling op het bepaalde in 1.3, dat de daken tevens zijn bestemd om door huurder voor eigen rekening en risico te worden gebruikt voor de plaatsing van (licht)reclames, alsmede voor de plaatsing (al dan niet door casu quo ten behoeve van derden) van antennes, zendmasten en dergelijke opstellingen, mits dat gebeurt binnen de terzake relevante wet- en regelgeving. Hiervoor heeft huurder derhalve geen toestemming van verhuurder nodig.
15.3 Het in 15.2 bepaalde ten aanzien van (licht)reclames geldt tevens voor de overige buitenzijden van het gehuurde (derhalve andere delen dan de daken). (…)”
2.3. In de algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW Pro (hierna de algemene bepalingen) die op de huurovereenkomst van toepassing zijn, staat voor zover van belang het volgende:
“(…)
6.6 Voor het plaatsen van (licht-) reclame, aanduidingen, antenne installaties of andere doeleinden heeft verhuurder het recht om voor zichzelf, voor huurder(s) of derden te beschikken over de daken, buitengevels, de niet voor publiek of huurder toegankelijke ruimten, de onroerende aanhorigheden binnen het gebouw of complex, alsook over de tuinen en erven van dat gebouw of complex. (…)
14.4 Het gestelde in artikel 7:220 lid Pro 1, 2 en 3 Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing. Renovatie en onderhoudswerkzaamheden van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt leveren voor huurder geen gebreken op. Huurder zal onderhoudswerkzaamheden en renovatie van het gehuurde of van gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, gedogen en verhuurder daartoe in de gelegenheid stellen, zonder recht te hebben op vermindering van de huurprijs, vermindering van een andere betalingsverplichting, geheel of gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst en/of op schadevergoeding. (…)”
2.4. In een aanhangsel van 29 november 2005 behorende bij de huurovereenkomst staat voor zover van belang het volgende:
“(…)
4. Aan de huurovereenkomsten wordt als artikel 11.3 toegevoegd:
“Bij de planning van alle voorkomende werkzaamheden (ook voor regulier onderhoud of voor regulier herstel) wordt niet alleen rekening gehouden met de commerciële belangen van huurder, doch ook met die van verhuurder.” (…)
2.5. Bij brief van 15 juli 2010 heeft Bouwfonds Real Estate Investment Management (hierna Bouwfonds), mede namens IEF, aangekondigd begin 2011 een aanvang te zullen maken met de renovatie van de gevels van het gehuurde.
2.6. Tijdens de renovatie zullen de te plaatsen steigers op grond van de bepalingen van de Arbo-regelgeving moeten worden afgeschermd met steigerdoek. Op deze steigerdoeken kan reclame worden geplaatst. Gedurende een periode van ongeveer vierenhalve maand zal steeds een gedeelte van het gehuurde bedekt zijn door steigerdoeken.
2.7. Er is overleg geweest tussen de Bijenkorf, Bouwfonds en WPM Kantoormanagement (property manager) over het gebruik van de hiervoor genoemde steigerdoeken.
2.8. In een brief van 7 september 2010 van de Bijenkorf aan Bouwfonds staat voor zover van belang het volgende:
“(…) Uiteraard zult u zich realiseren dat vooral ook dit soort onderhoud in goed overleg met ons als huurder wordt uitgevoerd.
Zo spreekt het voor zich, dat de Bijenkorf tijdens de werkzaamheden ongestoord, althans zo goed mogelijk, bereikbaar blijft voor klanten en leveranciers.
Verder zal de visibiliteit en uitstraling van onze winkel, waaronder ook begrepen de mogelijkheid voor ons om op de daken en gevels reclame aan te brengen (ik verwijs u graag naar het bepaalde in artikel 15 van Pro onze huurovereenkomst), in acht genomen dienen te worden.
Uw stelling, dat alle inkomsten uit de (eventuele) reclame op steigerdoeken ten goede van de verhuurder komen, deel ik niet. (…)”
2.9. Bij brief van 26 januari 2011 heeft de Bijenkorf zich onder voorwaarden bereid verklaard te aanvaarden dat er reclame van derden op de steigerdoeken zal worden aangebracht. IEF is niet akkoord gegaan met de door de Bijenkorf gestelde voorwaarden.
2.10. Bij brief van 8 februari 2011 heeft de Bijenkorf aan de advocaat van IEF meegedeeld dat de Bijenkorf eraan vast zal houden dat zij exclusief gerechtigd is tot de reclame en heeft zij IEF verzocht om te bevestigen dat zij zich zal onthouden van enige andere reclame uiting op steigerdoeken. IEF heeft deze bevestiging niet gegeven.
3. Het geschil
3.1. De Bijenkorf vordert samengevat - IEF op straffe van een dwangsom te verbieden om aan (de steigers aan) het gehuurde steigerdoeken aan te (doen) brengen met reclame ten behoeve van derden en IEF op straffe van de verbeurte van een dwangsom te veroordelen medewerking te verlenen aan het aanbrengen op de hiervoor genoemde steigerdoeken van reclame ten behoeve van de Bijenkorf en conform haar ontwerp.
3.2. De Bijenkorf stelt hiertoe het volgende.
IEF wil het steigerdoek laten bedrukken met reclame voor derden. De Bijenkorf is echter op grond van artikel 15 jo Pro 8.1 van de huurovereenkomst exclusief gerechtigd tot reclame-uitingen op of aan het pand. De bedoeling van dit artikel is om te waarborgen dat ook de buitenzijde van het gehuurde exclusief in dienst staat van de commerciële belangen van de Bijenkorf. Ook meent de Bijenkorf dat IEF in het kader van haar verplichting tot het beperken van hinder en overlast gehouden is mee te werken aan het aanbrengen van reclame ten behoeve van de Bijenkorf. In artikel 11 van Pro de huurovereenkomst is bepaald dat de verhuurder de werkzaamheden zo zal plannen dat de hinder die huurder daardoor ondervindt wordt geminimaliseerd. Onderdeel van de overlast is het afgeschermd zijn van de winkel en de gevels door steigers en steigerdoek. Hierdoor wordt de zichtbaarheid op de winkel en het karakteristieke pand belemmerd. Dit levert commerciële hinder op. Door het aanbrengen van reclame door derden wordt de hinder onaanvaardbaar verergerd. Niet alleen is het zicht op de Bijenkorf weggenomen, maar er ontstaat een uitstraling die afleidt van de Bijenkorf en die de aandacht vestigt op andere commerciële doelen. IEF is verplicht mee te werken aan het aanbrengen van reclame door de Bijenkorf zelf.
Het beroep van IEF op artikel 14.4 van de algemene bepalingen gaat niet op omdat in artikel 11 van Pro de huurovereenkomst een dergelijk beroep is uitgesloten. De steigers inclusief steigerdoeken dienen als onderdeel van de gevels beschouwd te worden. De Bijenkorf heeft een spoedeisend belang bij haar vordering.
3.3. IEF voert - kort samengevat – het volgende verweer. De Bijenkorf heeft geen exclusief recht op het aanbrengen van reclame op of aan de gevels. Bovendien heeft zij noch op grond van artikel 15 en Pro 11 van de huurovereenkomst, noch op grond van enige andere contractuele of wettelijke bepaling het recht te verlangen dat iets dat niet tot het gehuurde behoort, het steigerdoek, op de door haar gewenste wijze wordt bedrukt. Als het steigerdoek al tot het gehuurde behoort, heeft IEF op grond van artikel 6.6 van de algemene bepalingen het recht om over het steigerdoek te beschikken. Zij kan derhalve reclame aanbrengen voor zichzelf of derden.
4. De beoordeling
Op grond van artikel 15 van Pro de huurovereenkomst in combinatie met het uitgesloten artikel 6.6 van de algemene bepalingen is voorshands voldoende aannemelijk dat de Bijenkorf het exclusieve recht heeft om reclame aan te brengen op of aan de gevels van het pand. Dat dit geen exclusief recht zou zijn, zoals IEF heeft aangevoerd, is niet aannemelijk. Artikel 6.6 van de algemene bepalingen, waarin aan de verhuurder het recht gegeven wordt om reclame op of aan het pand aan te brengen, is in de huurovereenkomst immers niet van toepassing verklaard. Dit is ook begrijpelijk omdat het voor de Bijenkorf van groot belang is dat de uitstraling van het pand overeenkomt met de aard van haar in dat pand gedreven winkel. Daarmee verdraagt zich niet een recht voor de verhuurder om aan die gevel voor zichzelf of voor derden reclame aan te brengen. Ook de omstandigheid dat in het verleden nimmer door de verhuurder reclame op of aan de gevel is aangebracht, wijst op een exclusief recht voor de Bijenkorf. Voorshands wordt er dan ook vanuit gegaan dat ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst, dan wel ten tijde van de overdracht van het pand aan IEF, het de bedoeling van partijen was dat de verhuurder niet het recht zou hebben om aan de buitenzijde van het pand reclame aan te brengen voor zichzelf of voor derden. Wel heeft IEF terecht aangevoerd dat de verplicht aan te brengen steigerdoeken geen deel uitmaken van de gevel. Daar staat echter tegenover dat door het aanbrengen van die steigerdoeken de gevel van het pand en daarmee de door de Bijenkorf gewenste uitstraling, deels aan het zicht onttrokken wordt. Een afweging van de belangen brengt dan ook mee dat de Bijenkorf zich niet kan verzetten tegen het aanbrengen van de verplichte steigerdoeken, maar dat IEF de daardoor door de Bijenkorf te lijden schade niet onnodig mag vergroten door daarop reclame voor anderen dan voor de Bijenkorf te maken. Dit geldt temeer nu het economisch belang van die reclame (EUR 100.000,00) in verhouding tot de jaarlijkse huurprijs zeer gering is. Dat de gemeente bij het toestaan van reclame op steigerdoeken mede rekening heeft gehouden met het feit dat het financieel voordeel daarvan voor de eigenaar van een pand een extra impuls kan vormen om tot onderhoud over te gaan, maakt dit niet anders.
Blijft over de vraag of de Bijenkorf op de steigerdoeken reclame voor zichzelf of voor de in haar winkel verkochte merken mag maken. Nu de bouw binnenkort zal starten, kan hiervoor geen bodemprocedure worden afgewacht. Een afweging van de belangen leidt tot de beslissing dat het de Bijenkorf moet worden toegestaan de door haar gewenste reclame op de steigerdoeken voor eigen rekening te laten aanbrengen. De vraag of zij hiervoor aan IEF een vergoeding verschuldigd is en zo ja, hoe veel, zal, indien partijen daarover geen overeenstemming bereiken, in een bodemprocedure moeten worden beslist.
4.1. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt als volgt.
4.2. IEF zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Bijenkorf worden begroot op:
- dagvaarding EUR 76,31
- vast recht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.460,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verbiedt IEF om na betekening van dit vonnis op de aan (de steigers aan) het gehuurde bevestigde steigerdoeken reclame aan te brengen ten behoeve van derden,
5.2. veroordeelt IEF om na betekening van dit vonnis medewerking te verlenen aan het aanbrengen op de onder 5.1 bedoelde steigerdoeken van reclame ten behoeve van de Bijenkorf,
5.3. veroordeelt IEF om aan De Bijenkorf een dwangsom te betalen van EUR 2.000,00 voor iedere dag dat zij niet aan de het onder 5.1 genoemde verbod of aan de onder 5.2 genoemde veroordeling voldoet, tot een maximum van EUR 100.000,00 is bereikt,
5.4. veroordeelt IEF in de proceskosten, aan de zijde van De Bijenkorf tot op heden begroot op EUR 1.460,31,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2011.