Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 462763/HA ZA 10-2035
Vonnis van 23 maart 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] PRODUCTIONS HOLDING B.V.,
gevestigd te --,
2. [A],
wonende te --,
3. [B],
wonende te --,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat mr. M.T.M. Koedooder te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STIJL & INHOUD MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [C],
wonende te --,
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. C.O. Wenckebach te Haarlem.
Eisers (in conventie) onder 1, onder 2 en onder 3 zullen hierna respectievelijk [A] BV, [A] en [B] genoemd worden. Eisers zullen tezamen [A] c.s. genoemd worden. Gedaagden (in conventie) onder 1 en onder 2 zullen hierna respectievelijk SIM en [C] genoemd worden. Gedaagden zullen tezamen SIM c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding (met producties) van 14 juni 2010,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie (met producties) van de zijde van SIM c.s.,
- het tussenvonnis van 29 september 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van 10 januari 2011 en de daarin genoemde pleitnota van de advocaat van [A] c.s., als ook de andere daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] is een Nederlandse violist en orkestleider, die met zijn uitvoeringen van populair klassieke werken van onder andere [D] bekendheid geniet bij het grote publiek in binnen- en buitenland. Hij treedt op met - in eigen beheer - georganiseerde evenementen (hierna: de concerten), die omschreven kunnen worden als spektakelshows voor een breed publiek.
2.2. Ter gelegenheid van de concerten verkoopt [A] BV door haar zelf uitgegeven fotoboeken met foto’s van onder meer optredens van [A] en zijn orkest(leden) en begeleidende teksten (hierna: de fotoboeken). De fotoboeken worden tevens via de webshop op de website van [A] verkocht.
2.3. [B] is de echtgenote van [A]. In 2000 is een door haar geschreven boek onder de titel “[A]. Mijn werk mijn leven” (hierna: het boek MWML) uitgebracht, waarvan meer dan 150.000 exemplaren zijn verkocht. In het boek zijn als illustratie bij haar tekst diverse foto’s van [A] afgedrukt.
2.4. In 2009 heeft [B] nog een boek geschreven, dit maal onder de titel: “Dromen worden werkelijkheid. Een tweeling op bezoek bij [A]”, welk boek is uitgegeven door [A] Publishing B.V.. In 2010 heeft [A] c.s. in samenwerking met het Algemeen Dagblad een jubilieumboek met dvd uitgebracht onder de titel: “[A]. Koning van de wals. 30 jarig jubileum editie” (hierna: het jubileumboek).
2.5. [A] BV is merkhouder van een aantal woordmerken (onder meer voor de woorden [A]) en beeldmerken (onder meer voor een foto van zijn gezicht) in de Benelux en daarbuiten, voor – onder andere – warenklasse 16 (tijdschriften).
2.6. SIM is een uitgeverij van tijdschriften. Free Media Group Holding B.V. (hierna: Free Media Group) is enig aandeelhouder en bestuurder van SIM. Op 6 maart 2009 is tussen SIM en [C] een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen met de volgende inhoud:
“Arbeidsovereenkomst Stijl & Inhoud Media BV
Voor: (…) [C]
(…)
Beste --,
Hierbij bevestigen wij, dat jij met ingang van 1 juni 2009 in loondienst treed bij (…) SIM in de functie van Hoofdredacteur/uitgever van SIM.
In deze functie word jij verantwoordelijk voor alle redactionele werkzaamheden ten behoeve van de Esquire/FHM activiteiten. In deze functie rapporteer jij aan de directie van SIM.
De werkzaamheden van de functie bestaan uit:
• Algemene leiding van de redactie: Je bepaald het beleid van de werkwijze van de redactie. Ook ben je verantwoordelijk voor de beslissing die genomen moet worden betreffende bepaalde specifieke en/of meer sensitieve zaken.
• Vertegenwoordiging: Je bent verantwoordelijk voor de vertegenwoordiging naar buiten toe en indien noodzakelijk sta je de buitenstaander te woord. Tevens ben je verantwoordelijk voor de inhoud van de artikelen en het uitgeven van het magazine.
• Overleg met de directie: Je rapporteert aan de directie betreffende de begroting, uitgaven en personeelszaken
• redactioneel schrijven (…)
(…) De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.”
2.7. Op of rond 25 november 2009 heeft SIM een “glossy” tijdschrift uitgebracht (hierna: de publicatie). Op de voorpagina is (paginagroot) een foto afgedrukt van [A] die zijn viool bespeelt. Tevens staat op de voorpagina met zwierige letters “[A]” als ook de ondertitel - in rechte letters - “Van koorknaap tot vioolidool”. Onderaan de voorpagina staat in dezelfde rechte letters “Ode aan ’s werelds grootste artiest”. In de rechter bovenhoek van de voorpagina staat in een blauwe cirkel “Speciaal Bewaar nummer”. De publicatie beslaat 132 pagina’s en is ingedeeld in 18 hoofdstukken waarin het leven en werk van [A] worden behandeld, beginnend met het hoofdstuk “De jonge jaren (1949-1978)” en eindigend met “[A] extra”. De publicatie bevat een groot aantal foto’s die veelal de gehele (of dubbele) pagina in beslag nemen. Daarnaast is op een aantal pagina’s een tekst over één kolom of twee kolommen opgenomen. De laatste hoofdstukken (vanaf pagina 88) bevatten geen tekst maar enkel foto’s met bijschrift. Op het merendeel van de foto’s is [A] afgebeeld, in veel gevallen prominent, soms alleen, soms met anderen en/of zijn orkest. In de tekstkolommen zijn onder meer citaten uit interviews met [A] in kranten als Trouw, NRC Handelsblad en de Telegraaf opgenomen.
2.8. In de publicatie is in het eerste hoofdstuk (pagina 10-11) een foto van een tweetal pagina’s uit het boek MWML (pagina 14-15) afgebeeld waarop jeugdfoto’s van [A] (hierna: de jeugdfoto’s) te zien zijn. In het tweede hoofdstuk (pagina 12-13) is een foto van een tweetal andere pagina’s uit het boek MWML (pagina 26-27) afgebeeld, waarop familiefoto’s van [A] met zijn gezin (hierna: de familiefoto’s) te zien zijn.
2.9. De publicatie was te koop in kiosken, filialen van [E] en andere winkels in Nederland en België tegen een prijs van EUR 5,95. Tevens was de publicatie via internet te bestellen. Op de binnenkant van de achterpagina van de publicatie (op pagina 131) is een colofon afgedrukt, waarin onder meer staat:
“UITGEVER: -- [C]
(…)
BEELD: ANP, [F], [G], [H] Images
(…)
Freemediagroup © 2009 Stijl & Inhoud Media BV”
2.10. Bij brief van 30 november 2009 heeft de raadsvrouw van [A] c.s. aan SIM c.s. laten weten dat zij van oordeel was dat door de publicatie onder meer inbreuk wordt gemaakt op auteurs-, merken- en portretrechten van haar cliënten, en SIM c.s. gesommeerd de verkoop van de publicatie te staken, alsmede aangedrongen op een recall van reeds verspreide publicaties en SIM c.s. aangesproken tot betaling van schadevergoeding en kosten.
2.11. Op 2 december 2009 is in de krant De Pers (oplage tenminste 200.000 exemplaren) een paginagrote advertentie geplaatst voor de publicatie, bestaande uit de voorpagina zoals in 2.7 omschreven, omlijst met onder meer de woorden: “NU OVERAL TE KOOP” en “Het geschenk voor de feestdagen!”.
2.12. Op 14 december 2009 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) vonnis gewezen in een door [A] c.s. tegen SIM c.s. aanhangig gemaakte procedure (hierna: het vonnis in kort geding). De voorzieningenrechter heeft op grond van portretrechtinbreuk de vorderingen van [A] c.s. toegewezen en SIM c.s. veroordeeld tot het (op straffe van een dwangsom) staken en gestaakt houden van de distributie van de publicatie als ook om deze terug te halen (recall) en een rectificatie te plaatsen. Voorts heeft de voorzieningenrechter SIM c.s. veroordeeld om:
“5.5 (…) binnen tien weken na 25 november 2009 rekening en verantwoording af te leggen aan de advocaat van eisers over de netto winst die zij met de publicatie (…) hebben genoten, waarbij in ieder geval opgave dient te worden gedaan van:
(i) het aantal vervaardigde inbreukmakende exemplaren van deze publicatie;
(ii) de kostprijs van deze publicatie;
(iii) de aantallen verkochte exemplaren van deze publicatie en de verkoopprijs of -prijzen daarvan;
(iv) de hoeveelheid van de ten tijde van betekening van dit vonnis bij de afnemers nog in voorraad zijnde publicaties;
en over welke rekening en verantwoording binnen twee weken na aflegging daarvan een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant dient te worden overgelegd, die ertoe strekt dat de registeraccountant aan de hand van de boeken en bescheiden van gedaagden (waaronder de desbetreffende facturen) heeft vastgesteld dat deze rekening en verantwoording juist is.”
Aan deze veroordeling als hiervoor geciteerd heeft de voorzieningenrechter een dwangsom verbonden van EUR 500,00 voor iedere dag dat SIM c.s. nalaat daaraan te voldoen met een maximum tot EUR 10.000,00.
2.13. Voorts heeft de voorzieningenrechter SIM c.s. veroordeeld in de proceskosten, en daaromtrent het volgende overwogen:
“Eisers hebben veroordeling van gedaagden gevorderd in de volledige (proces)kosten, op grond van artikel 1019h Rv en deze gesteld op een bedrag van EUR 7.431,01. Deze kosten kunnen uitsluitend worden toegewezen voor zover het gaat om kosten samenhangend met de inbreuk op intellectuele eigendomsrechten en voor zover deze kosten redelijk en evenredig zijn. Gezien de betwisting van de hoogte van deze kosten en met toepassing van de hiervoor genoemde criteria zullen deze kosten in redelijkheid worden gesteld op een bedrag van EUR 6.353,86 ((… ) en salaris advocaat EUR 6.000,00). De vordering zal dan ook tot dat bedrag worden toegewezen.”
2.14. In het vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vastgesteld op zes maanden vanaf de vonnisdatum. Het vonnis in kort geding is bij exploot van 14 december 2009 aan SIM c.s. betekend, waarbij tevens bevel is gedaan om aan de ge- en verboden van het vonnis te voldoen.
2.15. Bij deurwaardersexploot van 25 februari 2010 heeft [A] c.s. aan SIM c.s. aangezegd dat zij “minstens twintig maal” heeft gehandeld in strijd met het gebod om aan de veroordeling onder 5.5 van het vonnis in kort geding te voldoen en derhalve aan [A] c.s. wegens ter zake verbeurde dwangsommen een bedrag van EUR 10.000,00 verschuldigd is geworden. Tevens heeft [A] c.s. in dit exploot SIM c.s. bevolen dit bedrag plus kosten te betalen. SIM c.s. heeft aan dit bevel voldaan en dit bedrag (hierna: de verbeurde dwangsom) betaald.
2.16. Bij brief met bijlagen van 1 februari 2010, welke eerst bij e-mailbericht van 26 februari 2010 door de raadsvrouw van [A] c.s. ontvangen is, heeft SIM c.s. rekening en verantwoording afgelegd over de publicatie. Volgens deze brief zijn 29.598 exemplaren van de publicatie uitgezet, waarvan er 4.689 verkocht zijn. De omzet heeft EUR 15.726,40 bedragen, terwijl de kosten in totaal meer dan het dubbele (EUR 32.019,70) bedragen hebben.
2.17. Bij brief van 12 februari 2010 heeft Pinbizz B.V. uit Doetinchem (hierna: Pinbizz) aan Free Media Group het volgende bericht:
“Betreft : Vernietigingsopdracht
Beste [I],
Hierbij de bevestiging van het vernietigen van 26.287 [A] magazines.
Met vriendelijke groet,
Pinbizz bv
Bedrijfsbureau.”
2.18. Bij brief van 9 april 2010 heeft [J] (RA) van “[K L] & Co Accountants B.V.” (hierna: de accountant) een rapportage uitgebracht inzake een rekening en verantwoording van SIM c.s. van 19 maart 2010. In de brief van de accountant wordt uitgegaan van een oplage van 32.500 stuks en (4.689 plus 512) 5201 verkochte exemplaren.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] c.s. vordert de rechtbank samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
(I) te verklaren voor recht dat de door SIM c.s. op de markt gebrachte publicatie inbreuk maakt (of heeft gemaakt) op de aan [A] c.s. toekomende merk-, auteurs- en portretrechten, alsmede dat SIM c.s. hierdoor anderszins jegens [A] c.s. onrechtmatig handelt (of heeft gehandeld) als bedoeld in artikel 6:162 BW Pro;
(II) SIM c.s. ieder voor zich te gebieden iedere (verdere) verspreiding, verkoop of andere openbaarmaking van de publicatie te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
(III) SIM c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [A] c.s. van EUR 20.141,-- als schadevergoeding, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
(IV) SIM c.s. ieder voor zich te bevelen om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis rekening en verantwoording aan [A] c.s. af leggen omtrent de exploitatie van de publicatie, welke rekening en verantwoording vergezeld dient te zijn van een verklaring van een onafhankelijke registeraccountant die ertoe strekt dat deze aan de hand van de boeken en bescheiden van SIM c.s. heeft vastgesteld dat deze rekening en verantwoording juist is, op straffe van een dwangsom;
(V) primair SIM c.s. ieder voor zich te bevelen de resterende voorraad van de publicatie te vernietigen in bijzijn van een gerechtsdeurwaarder die daarvan een proces-verbaal van constatering opmaakt, subsidiair – voor het geval de voorraad is weggegooid – SIM c.s. ieder voor zich te bevelen volledige opgave te doen van de aantallen en de plaats waar het “weggooien” heeft plaats gevonden, welke opgave vergezeld dient te zijn van een door een deurwaarder opgemaakt proces-verbaal van constatering, zulks steeds op straffe van een dwangsom;
(VI) SIM c.s. hoofdelijk te veroordelen in alle kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv., de kosten van dit geding daaronder begrepen, althans op een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening.
3.2. [A] c.s. legt aan haar vorderingen ten grondslag dat SIM c.s. inbreuk heeft gemaakt op haar auteursrecht (zowel op het auteursrecht van [B] op de teksten in het boek MWML als ook op het auteursrecht van [A] op de jeugdfoto’s en de familiefoto’s én op verschillende teksten in interviews in de publicatie) en de rechten van [A] B.V. op de verschillende woord- en beeldmerken. Tevens legt [A] c.s. aan haar vorderingen ten grondslag dat SIM c.s. door zonder toestemming van [A] diens portret af te beelden inbreuk heeft gemaakt op zijn portretrecht als ook dat SIM c.s. anderszins jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld.
3.3. SIM c.s. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. SIM c.s. vordert samengevat – dat de rechtbank [A] c.s. hoofdelijk, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeelt tot
(i) betaling van EUR 6.353,86, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 december 2009, althans vanaf de dag van het instellen van deze eis, tot aan de dag der algehele voldoening,
(ii) betaling van EUR 10.069,57 (inclusief kosten), althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 februari 2010, althans vanaf de dag van instellen van deze eis tot aan de dag der algehele voldoening,
(iii) vergoeding van de door SIM en [C] geleden materiële en immateriële schade als gevolg van de onrechtmatige tenuitvoerlegging en executie van het op 14 december 2009 gewezen kort geding vonnis, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
(iv) met vergoeding van de proceskosten.
3.6. SIM c.s. legt aan haar vorderingen onder (i) en (iii) - samengevat - ten grondslag dat [A] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door het vonnis in kort geding (dat volgens haar onjuist is) met alle middelen rechtens te executeren als gevolg waarvan SIM c.s. schade heeft geleden. Aan haar vordering onder (ii) legt SIM c.s. - samengevat - ten grondslag dat het incasseren van de verbeurde dwangsom door [A] c.s. in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en/of dat [A] c.s. zich hierdoor ongerechtvaardigd heeft verrijkt en/of misbruik heeft gemaakt van haar recht.
3.7. [A] c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Portretrecht
4.1. [A] c.s. baseert haar vorderingen onder meer op het portretrecht van [A] en stelt dat zij zich op grond daarvan tegen de publicatie kan verzetten. De rechtbank zal om proceseconomische redenen allereerst deze grondslag behandelen.
4.2. [A] beroept zich meer precies op artikel 21 Auteurswet Pro, op grond waarvan openbaarmaking van een (niet in opdracht gemaakt) portret niet geoorloofd is voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen de openbaarmaking verzet. Niet in geschil is dat in de publicatie op grote schaal fotografische “portretten” van [A] in de zin van dit artikel zijn afgebeeld. Ook is niet in geschil dat het “niet in opdracht gemaakte” portretten betreft. Artikel 21 is Pro dus van toepassing.
4.3. SIM c.s. brengt in de eerste plaats als verweer naar voren dat alle portretfoto’s in de publicatie zijn “gecleared”, waarmee zij bedoelt dat zij deze heeft gekocht van de in de colofon genoemde persagentschappen of fotografen en daarmee de verschuldigde auteursrechtvergoedingen heeft betaald. [A] c.s. brengt hiertegen in dat dit een succesvol beroep op artikel 21 Aw Pro niet in de weg staat.
4.4. Dit betoog van [A] c.s. treft doel. Het feit dat SIM c.s. betaald heeft voor de foto’s, brengt niet met zich dat zij niet in strijd met het portretrecht van [A] zou hebben gehandeld. De vergoeding die SIM c.s. klaarblijkelijk betaald heeft voor de auteursrechten van de fotografen voor de door hen gemaakte werken, staat uiteraard los van het portretrecht van [A]. Dit verweer van SIM c.s. faalt derhalve.
4.5. Tevens voert SIM c.s. als verweer aan dat de in de publicatie opgenomen foto’s gemaakt zijn in het kader van de vrije nieuwsgaring bij publieke evenementen. Het betreft, aldus SIM c.s., geen heimelijk opnames of persoonlijke foto’s waarmee op enigerlei wijze inbreuk gemaakt wordt op de privacybelangen van [A]. [A] c.s. betwist dat de privacy niet in het geding is, maar heeft niet nader onderbouwd op welke wijze met de publicatie inbreuk wordt gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van [A].
4.6. In de publicatie zijn in hoofdzaak foto’s van publieke optredens van [A] afgebeeld. Een uitzondering vormen slechts de jeugd- en familiefoto’s, welke uit het boek MWML afkomstig zijn: deze foto’s waren derhalve reeds eerder, met toestemming van [A] openbaar gemaakt voor het grote publiek. Al met al concludeert de rechtbank dat het belang van [A] om zich tegen de openbaarmaking van de foto’s te verzetten, in het onderhavige geval niet gevonden kan worden in een mogelijke inbreuk op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. In zoverre slaagt het verweer van SIM c.s.
4.7. Volgens vaste rechtspraak kan een “redelijk belang” in de zin van het portretrecht van artikel 21 Auteurswet Pro echter ook gelegen zijn in het belang van geportretteerde om zijn populariteit, verworven in de uitoefening van zijn beroep, te verzilveren. In het onderhavige geval beroept [A] zich op dit zorgvuldig opgebouwde “commercieel” portretrecht. SIM c.s. betwist niet dat [A] een dergelijk belang heeft. Zij wijst er echter terecht op dat het hebben van een redelijk belang op zichzelf niet voldoende is om zich tegen de publicatie te verzetten. Om te beoordelen of de publicatie al dan niet onrechtmatig is jegens [A], dient een afweging plaats te vinden in het kader van het door SIM c.s. aangevoerde recht van vrijheid van meningsuiting, zoals vastgelegd in artikel 10 EVRM Pro. Het tweede lid van dat artikel laat een beperking op de vrijheid van meningsuiting alleen toe, als de beperking is voorzien bij wet, sprake is van één van de in artikel 10 lid 2 EVRM Pro genoemde belangen en de beperking nodig is ter bescherming van dat belang in een democratische samenleving. Omdat de beperking bij wet is voorzien (artikel 21 Aw Pro) en het erkende commerciële belang van [A] is te brengen onder ‘de rechten van anderen’, gaat het erom of de beperking nodig is ter bescherming van dat belang in een democratische samenleving. Daartoe dient een afweging te worden gemaakt tussen enerzijds het commerciële belang van [A] zoals hiervoor omschreven en anderzijds het belang van SIM c.s. tot publicatie, waarbij acht dient te worden geslagen op alle bijzonderheden van het geval.
4.8. [A] voert aan dat zijn belang moet prevaleren en stelt dat hij - met zijn (familie)bedrijven, waaronder [A] B.V. - grote inspanningen heeft verricht en investeringen heeft gepleegd teneinde zijn bekendheid te vergroten. Hij wijst daarbij onder meer op de (foto)boeken (zoals omschreven in alinea 2.2-2.4). De inkomsten daarvan zijn noodzakelijk om de kosten van zijn concerten e.d. te dragen. [A] wijst voorts op het associatiegevaar. Het publiek zal ervan uitgaan dat hij heeft meegewerkt aan de publicatie, terwijl dat niet het geval is. Hij wijst op de – zijns inziens – mindere kwaliteit van de publicatie en voert aan dat zijn exclusiviteit in gevaar is en hij door de publicatie reputatieschade oploopt. [A] betwist nadrukkelijk dat de publicatie enige nieuwswaarde heeft. Tot slot stelt [A] dat SIM c.s. niet vooraf overleg met hem gepleegd heeft en aan hem geen vergoeding heeft aangeboden, terwijl hij doorgaans een hoge vergoeding kan krijgen indien hij meewerkt aan openbaarmaking van zijn portret.
4.9. SIM c.s. voert aan dat haar belang zwaarder dient te wegen dan het belang van [A]. Zij doelt op haar belang om de publicatie te openbaren en verspreiden in het kader van “het recht op vrije nieuwsgaring” en “het recht om informatie te verstrekken”, welke rechten besloten liggen in het recht op vrijheid van meningsuiting zoals vastgelegd in artikel 10 van Pro het EVRM. Zij wijst daarbij op de nieuwswaarde van de publicatie, die gelegen is in het 30-jarig jubileum van [A] en de concerten die [A] in dat kader op het Vrijthof in Maastricht zou geven. SIM c.s. stelt voorts wél te hebben aangeboden in overleg te gaan over een vergoeding of het laten meedelen van [A] in de winst. [A] wilde daar niet op ingaan, aldus steeds SIM c.s.
SIM c.s. betwist voorts dat sprake is van associatiegevaar, nu de publicatie duidelijk is opgezet als een “ode aan [A]”, [A] niet in het colofon genoemd wordt en de herkenbare handtekening van [A] niet op de achterzijde staat, terwijl dat bij de publicaties van [A] B.V. telkens wel zo is. Het publiek zal begrijpen dat [A] zelf niet aan de publicatie heeft meegewerkt, aldus SIM c.s.. Ook betwist SIM c.s. dat de publicatie van lage kwaliteit zou zijn en deze dus tot reputatieschade zou leiden. SIM c.s. betwist [A]’s stelling dat hij in het algemeen hoge bedragen voor zijn portret kan vragen. Tot slot wijst SIM c.s. erop dat tegen eerdere, soortgelijke publicaties die zij heeft uitgegeven (waarin Michael Jackson en Marco Borsato centraal stonden) geen bezwaar is gemaakt, terwijl [A] evenmin optreedt tegen op de publicatie gelijkende openbaarmakingen, zoals onder meer op de website van de NOS te vinden zijn.
4.10. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval het belang van [A] op prestatiebescherming zwaarder weegt dan het belang van SIM c.s. zodat deze zich reeds hierom met succes tegen de publicatie kan verzetten. Met [A] c.s. is de rechtbank van oordeel dat de nieuwswaarde van de publicatie voor zover deze al aanwezig is, uiterst gering is. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat in de publicatie de concerten op het Vrijthof niet worden genoemd en slechts zijdelings het feit dat [A] in 2009 zestig jaar werd, aan de orde komt. Verder geeft de publicatie zelf een overzicht van het leven en het werk van [A]. Daarbij is onder meer gebruik gemaakt van het boek MWML, krantenartikelen over [A], interviews met [A] en door anderen gemaakte foto’s van [A]. Anders dan in de zaak waarin deze rechtbank vonnis heeft gewezen op 14 april 2010 ( LJN: BN 6392) en waarnaar SIM c.s. heeft verwezen, is onvoldoende gesteld of gebleken dat met deze publicatie is beoogd om nieuws te brengen, dan wel nieuwe informatie te verstrekken. Met de beelden en de teksten wordt een overzicht gegeven van het leven en werk van [A], maar de inhoud noch de samenstelling van de publicatie voegt iets toe ten opzichte van eerdere publicaties over [A]. SIM c.s. stelt een ode te willen brengen. Zij heeft voorts niet betwist dat het haar uitsluitend om te doen was met de publicatie winst te maken. Dat enkel commerciële belang, dat eveneens valt onder het recht van vrijheid van meningsuiting, weegt echter niet zwaar genoeg om [A] het recht zich tegen de publicatie te verzetten, te ontnemen. Dat [A] een zorgvuldig opgebouwde verzilverbare populariteit heeft, is niet weersproken. De afbeelding door SIM van de portretten van [A] in de publicatie is dan ook jegens [A] onrechtmatig en [A] kan zich hiertegen verzetten. Dit levert weliswaar een beperking op van de vrijheid van meningsuiting van SIM in de zin van artikel 10 lid 2 EVRM Pro, doch deze beperking wordt in dit geval in een democratische samenleving noodzakelijk geacht ter bescherming van de gerechtvaardigde belangen van [A]. Dat SIM eerder vergelijkbare publicaties omtrent andere personen heeft uitgebracht, waartegen volgens SIM c.s. niet geprotesteerd zou zijn, doet aan het feit dat de openbaarmaking van de onderhavige publicatie onrechtmatig is jegens [A], niet af. Evenmin doet hieraan af dat anderen (waaronder eventueel de NOS) eveneens inbreuk zouden maken op [A]’s portretrecht.
Aansprakelijkheid [C]
4.11. [A] c.s. stelt dat niet alleen SIM, maar ook [C] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Zij stelt daartoe dat ook [C] als uitgever van de publicatie beschouwd moet worden en wijst ter onderbouwing van haar standpunt onder meer naar de tekst van het colofon (zoals aangehaald in alinea 2.9).
SIM c.s. voert als verweer hiertegen aan dat alleen SIM de publicatie heeft verzorgd, gefinancierd en uitgegeven. [C] verricht slechts werkzaamheden voor SIM in loondienst en draagt derhalve geen persoonlijke verantwoordelijkheid voor de publicatie, aldus SIM, die haar stellingen heeft onderbouwd door overlegging van de arbeidsovereenkomst (zoals aangehaald in alinea 2.6) en een loonstrookje van december 2009. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [C] deze stellingen bevestigd en benadrukt dat hij veeleer de eindredactie van de publicatie heeft verzorgd, maar nimmer als uitgever is opgetreden. [A] c.s. heeft dit betwist en hier onder meer tegen ingebracht dat [C] wellicht naast de arbeidsovereenkomst (die volgens de tekst daarvan met name ziet op redactionele werkzaamheden voor Esquire en FHM) voor de onderhavige publicatie werkzaamheden als uitgever heeft verricht en dus mede aansprakelijk is. SIM c.s. heeft deze stellingen op haar beurt betwist.
4.12. Het verweer van SIM c.s. slaagt. De met genoemde stukken onderbouwde stelling van SIM dat [C] (slechts) in loondienst is, heeft [A] c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Tegenover de gemotiveerde stellingen van SIM en [C] is de enkele verwijzing naar het colofon onvoldoende. De vorderingen voor zover deze tegen [C] zijn gericht, zullen worden afgewezen.
Vorderingen
4.13. [A] c.s. vordert onder (ii) een gebod verdere verspreiding van de publicatie te staken en gestaakt te houden. [A] heeft belang bij een dergelijk gebod. SIM c.s. heeft tegen de vordering ingebracht - en zulks wordt ook niet door [A] c.s. betwist - dat zij direct na het vonnis in kort geding de verspreiding heeft gestaakt en aan haar distributeur opdracht heeft gegeven nog aanwezige voorraad retour te zenden. Dit doet echter niet af aan de mogelijkheid dat SIM c.s. de publicatie weer opnieuw zou kunnen uitbrengen en/of verspreiden. Gelet hierop heeft [A] belang bij het gevorderde gebod. De rechtbank zal het gebod dan ook toewijzen en daaraan een (enigszins gematigde) dwangsom verbinden.
4.14. [A] c.s. vordert onder (iii) vergoeding van haar schade. Zij begroot haar schade op een bedrag van EUR 20.141,--. De schade bestaat volgens [A] c.s. uit schade wegens foto’s in de publicatie van in totaal EUR 5,261,00, schade wegens de foto in twee advertenties van in totaal EUR 9.880,00 en schade wegens de foto op de cover van de publicatie van EUR 5.000,00. Bij schadeberekening voor de foto’s in de publicatie gaat [A] c.s. uit van door haar gederfde royaltyinkomsten en stelt in dit verband dat [A] doorgaans een vergoeding krijgt voor zijn medewerking tot openbaarmaking van zijn portret voor commerciële doelen. Zij wijst in dit verband op het jubileumboek (alinea 2.4) in ruil waarvoor het Algemeen Dagblad extra publiciteit voor concerten heeft verzorgd. De royalty’s bedragen - aldus [A] c.s. - 20 % van de verkoopprijs van de publicatie. Twintig procent van de verkoopprijs is EUR 5,61. Uitgaande van 4.689 verkochte publicaties bedraagt de schade volgens [A] c.s. EUR 5.261,00. Voor een tweetal in De Pers gepubliceerde advertenties berekent [A] c.s. 20 % van de kosten van plaatsing van deze advertenties. SIM c.s. verweert zich tegen deze berekening en betwist dat [A] royaltyinkomsten heeft gederfd, laat staan van een dergelijk percentage. Ook stelt SIM c.s. dat zij de advertentie in De Pers niet meer kon terugtrekken.
4.15. De rechtbank gaat ervan uit dat [A] royalty’s kan bedingen voor gebruik van zijn portret. In ieder geval heeft [A] c.s. afdoende aangetoond dat zij zelf het portret van [A] exploiteert om inkomen te genereren. De betwisting van haar stellingen op dit punt door SIM c.s. worden als onvoldoende gemotiveerd verworpen. De hierop gebaseerde begroting van de geleden schade voor plaatsing van de foto’s in de publicatie dient dan ook in dit geval als de meest adequate vorm van schadeberekening worden beschouwd. Gelet op de hoeveelheid foto’s in de publicatie acht de rechtbank een percentage van 20% van de verkoopprijs niet onredelijk. De vraag of [A] c.s. een dergelijke vergoeding in dit geval ook had bedongen is niet van belang, aangezien het in dit geval gaat om een abstracte schadebegroting. De rechtbank begroot de schade voor de foto’s in de publicatie op in totaal EUR 5.261,00. [A] c.s. heeft de schade van haar foto op de cover van de publicatie begroot op EUR 5.000,00. Zonder nadere toelichting die ontbreekt valt niet in te zien dat en waarom [A] c.s. met de foto op de cover van de publicatie nog extra schade heeft geleden.
Met SIM c.s. is de rechtbank van oordeel dat het plaatsen van advertenties in De Pers beschouwd moeten worden als een op zich staand gebruik van het portret van [A], doch dat het berekenen van gederfde royaltyinkomsten bij de advertenties in De Pers niet opgaat. Zonder nadere toelichting die ontbreekt is niet begrijpelijk dat en waarom de schade van [A] kan worden berekend op 20% van de plaatsingskosten. De rechtbank begroot deze schade van [A] ex aequo et bono op een bedrag van EUR 5.000,00 voor de twee advertenties. Het voorgaande leidt ertoe dat de vordering tot vergoeding van de schade zal worden toegewezen tot een bedrag van in totaal EUR 10.261,00. De wettelijke rente zal, nu de verschuldigdheid daarvan niet wordt betwist, worden toegewezen als gevorderd. Nu de vordering tot schadevergoeding enkel is gebaseerd op schending van het portretrecht en dit recht alleen [A] toekomt, worden de vorderingen van [A] BV en [B] afgewezen.
4.16. [A] c.s. vordert onder (iv) dat de rechtbank SIM c.s. beveelt om rekening en verantwoording af te leggen, met een verklaring van juistheid van die rekening en verantwoording van een registeraccountant. SIM c.s. verweert zich tegen deze vordering en stelt dat [A] c.s. hierbij geen belang meer heeft. In het vonnis in kort geding is SIM c.s. veroordeeld om aldus te handelen. Zij heeft vervolgens bij de in alinea 2.16 genoemde brief van 1 februari 2010 rekening en verantwoording afgelegd. Bij de in alinea 2.18 genoemde brief heeft de accountant hieromtrent een verklaring afgelegd. SIM c.s. ziet niet in waarom zij nogmaals tot het afleggen van rekening en verantwoording veroordeeld zou moeten worden.
4.17. Dit verweer van SIM c.s. slaagt. Het betoog van [A] c.s., dat SIM c.s. haar opgave niet heeft laten verifiëren gaat niet op. De accountant heeft immers op 9 april 2010 gerapporteerd over de rekening en verantwoording. De juistheid van deze rapportage wordt door [A] c.s niet betwist. Deze vordering wordt afgewezen.
4.18. Onder (v) vordert [A] c.s. dat SIM c.s. wordt veroordeeld tot vernietiging van de overgebleven (27.311) publicaties, dan wel bewijs te leveren van het feit dat vernietiging heeft plaats gevonden. Zij voert hiertoe aan dat zij reeds in maart 2010 heeft gevraagd om een schriftelijke verklaring van een extern bedrijf waarin de vernietiging wordt bevestigd. SIM c.s. verzet zich tegen deze vordering en stelt dat de voorraad reeds in februari 2010 is vernietigd door Pinbizz. Dit is door dit bedrijf in de in alinea 2.17 aangehaalde brief bevestigd. Het is derhalve voor haar praktisch niet meer mogelijk om aan een dergelijke vordering te voldoen.
[A] c.s. betwist dat de voorraad daadwerkelijk vernietigd is en bestrijdt de inhoud van de brief van Pinbizz, waarbij zij er op wijst dat deze brief geen handtekening bevat en evenmin duidelijk is welke persoon binnen het bedrijf de brief heeft opgesteld.
4.19. Het betoog van [A] c.s. faalt. Het feit dat de naam van de contactpersoon als ook een handtekening van die persoon ontbreekt, maakt de verklaring van Pinbizz niet ongeloofwaardig. SIM c.s. heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen gemotiveerd gesteld dat Pinbizz ook opslagdiensten voor haar verricht en geen specifieke factuur heeft verzonden voor de vernietiging. Ook stelt SIM c.s. gemotiveerd dat er slechts enkele exemplaren over zijn. De betwisting daarvan door [A] c.s. is onvoldoende gemotiveerd. Haar enkele stelling dat in België na het vonnis in kort geding nog exemplaren van de publicatie te koop aangeboden werden is daarvoor onvoldoende. De vordering wordt afgewezen.
4.20. [A] c.s. vordert onder (i) een verklaring voor recht dat SIM c.s. in strijd met haar merk-, auteurs- en portretrechten handelt en heeft gehandeld, alsmede “anderszins onrechtmatig” handelt dan wel heeft gehandeld. Nu zoals hiervoor overwogen is, [A] zich kan verzetten tegen de openbaarmaking (en verveelvoudiging) van de publicatie op grond van onrechtmatig handelen in verband met artikel 21 Auteursrecht Pro, zal voor recht verklaard worden dat SIM door de openbaarmaking en verveelvoudiging van (de portretten in) de publicatie jegens hem onrechtmatig handelt en/of onrechtmatig gehandeld heeft. Van “inbreuk op portretrecht” kan strikt genomen niet gesproken worden. Voor het overige wordt de vordering van [A] c.s. onder (i) afgewezen, nu de overige vorderingen reeds op basis van dit onrechtmatig handelen jegens [A] konden worden beoordeeld, zodat er voor [A] B.V. en [B] geen zelfstandig belang (meer) bij een dergelijke verklaring bestaat.
4.21. [A] c.s. vordert onder (vi) veroordeling van SIM c.s. in alle door haar in redelijkheid en evenredigheid gemaakt gerechtskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen heeft [A] c.s. de kosten gespecificeerd tot een bedrag van EUR 14.566,05 (inclusief verschotten) voor de werkzaamheden tot 9 januari 2011.
SIM c.s. verzet zich tegen proceskostenveroordeling op grond van artikel 1019h Rv, omdat in het onderhavige geval geen sprake is van inbreuk op intellectuele eigendomsrechten. Dit verweer slaagt voor zover in deze procedure het portretrecht in het geding is. Vorderingen op grond van onrechtmatige daad in verband met artikel 21 Auteurswet Pro vallen niet onder intellectuele eigendomsrechten waarvoor artikel 1019h Rv bedoeld is. [A] c.s. heeft haar vorderingen echter eveneens gebaseerd op haar auteurs- en merkrechten. Voor dat gedeelte is artikel 1019h Rv wel van toepassing.
4.22. De rechtbank oordeelt dat de raadslieden twee derde van hun tijd aan onrechtmatig handelen in verband met het portretrecht, en één derde van hun tijd aan de intellectuele eigendomsrechten hebben besteed. De proceskosten zullen voor tweederde deel conform het liquidatietarief vastgesteld worden. Daarnaast zal één derde deel van de opgegeven kosten in aanmerking genomen worden.
4.23. De proceskosten bedragen volgens het liquidatietarief tot op heden:
- dagvaarding EUR 73,89
- vast recht 605,00
- salaris advocaat 1.158,00 (2 punten × tarief EUR 579,00)
Totaal EUR 1.836,89
4.24. SIM wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten conform het liquidatietarief bedragen dus EUR 1.836,89. Hiervan dient SIM tweederde gedeelte te betalen, ofwel EUR 1.224,60. Daarnaast wijst de rechtbank de vordering tot vergoeding van de in redelijkheid en evenredigheid gemaakte proceskosten toe tot een bedrag van (1/3 keer 14.566,05 ofwel) EUR 4.855,35. SIM wordt derhalve veroordeeld tot betaling van EUR 4.855,35 plus EUR 1.224,60, ofwel:
EUR 6.079,95.
in reconventie
4.25. Tegen de vordering onder (i) voert [A] c.s. aan dat SIM c.s., indien zij het niet eens was met de proceskostenveroordeling in het vonnis in kort geding, zij in hoger beroep had moeten gaan. Nu SIM c.s. dat niet heeft gedaan, stond het haar vrij om het vonnis te executeren, aldus [A] c.s.
4.26. Dit verweer slaagt. De vorderingen onder (i) wordt afgewezen.
4.27. SIM c.s. vordert onder (ii) terugbetaling van de door haar verbeurde en door [A] c.s. geïncasseerde dwangsommen. Volgens SIM c.s. was de rekening en verantwoording op tijd beschikbaar, maar werd deze als gevolg van een interne communicatiefout niet tijdig verzonden. [A] c.s. brengt hiertegen in dat interne fouten voor haar eigen rekening komen. Bovendien wijst zij erop dat SIM c.s. vele weken te laat was met de verklaring van de registeraccountant. Dit verweer slaagt eveneens. Onder die omstandigheden is het niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid om de verbeurde dwangsommen te incasseren. Ook deze vordering wordt afgewezen.
4.28. De vordering onder (iii) wordt eveneens afgewezen. De dwangsommen zijn verbeurd en SIM c.s. is daartegen niet opgekomen, zodat in deze procedure van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Niet gebleken is van onrechtmatig handelen bij de executie van deze dwangsommen.
4.29. SIM c.s. zal als de grotendeel in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] c.s. worden begroot op:
- salaris advocaat 452,-- (2 punten × 0,5 tarief EUR 452,--)
Totaal EUR 452,--
5. De beslissing
De rechtbank
In conventie
5.1. verklaart voor recht dat SIM onrechtmatig handelt dan wel heeft gehandeld jegens [A] door de openbaarmaking van de publicatie;
5.2. gebiedt SIM iedere (verdere) verspreiding, verkoop of andere openbaarmaking van de publicatie te staken en gestaakt te houden, op verbeurte van een dwangsom van
EUR 5.000,-- voor elke dag dat aan dit gebod niet is voldaan tot een maximum van EUR 10.000,00;
5.3. veroordeelt SIM aan [A] te betalen een bedrag van EUR 10.261,00 (tienduizendtweehonderdeenenzestig euro), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der voldoening;
5.4. veroordeelt SIM in de proceskosten, tot op heden begroot op EUR 6.079,95, te vermeerden met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;
5.5. verklaart de veroordeling tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst af het anders of meer gevorderde.
In reconventie
5.7. wijst de vorderingen af;
5.8. veroordeelt SIM c.s. in de proceskosten in reconventie, tot op heden begroot op EUR 452,-- (vierhonderdtweeënvijftig euro);
5.9. verklaart dit vonnis voor wat betreft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, mr. J.M. van Hall en mr. B.M. Vroom - Cramer en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.