Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 428695 / HA ZA 09-1659
Vonnis van 6 april 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. P.D. Olden te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CYRTE INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Naarden,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. E.E.U. Vroom te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser], Cyrte, [gedaagde sub 2] en Delta Lloyd worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk zullen hierna Cyrte c.s. worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het incident van 3 maart 2010 en de daarin genoemde gedingstukken,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 23 juni 2010, waarbij de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek,
- de conclusie van repliek tevens houdende akte van eiswijziging, met producties,
- de conclusie van dupliek,
- het verkort proces-verbaal van het op 8 februari 2011 gehouden pleidooi en de daarin genoemde processtukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van de overgelegde bewijsstukken, staat in deze zaak het volgende vast.
2.1. [eiser] is ondernemer en investeerder. Zijn (direct en indirect) gehouden portfolio omvat onder meer een deelneming in het dagblad De Pers. Cyrte is een zogenaamde ‘asset manager’ en beheert het vermogen van participanten dat in door haar opgezette fondsen bijeen is gebracht door dit te investeren in beursgenoteerde en niet-beursgenoteerde ondernemingen, in hoofdzaak in de sectoren telecom, media en technologie. Delta Lloyd houdt (direct of indirect) 85% van de aandelen in Cyrte. [gedaagde sub 2] is bestuurder van Cyrte en zelfstandig bevoegd om Cyrte te vertegenwoordigen. [gedaagde sub 2] is daarnaast indirect houder van de overige 15% van de aandelen in die vennootschap.
2.2. Cyrte hield op 27 maart 2007 (direct of indirect) 6,36% van de geplaatste aandelen van de beursgenoteerde vennootschap Telegraaf Media Groep N.V. (hierna: TMG), welk belang op 1 november 2007 is toegenomen tot 10,3% en op 8 januari 2009 tot 20,06%. Aviva Plc., de aandeelhoudster van Delta Lloyd, houdt sinds 21 december 2007 indirect 5,13% van de aandelen TMG. Deze belangen zijn, omdat zij zijn aan te merken als substantiële deelneming dan wel een uitbreiding daarvan, gemeld bij de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
2.3. [eiser] en [gedaagde sub 2] onderhouden zakelijke contacten met elkaar sinds 2002/2003. In de periode februari tot en met mei 2008 hebben zij regelmatig telefonisch en in persoon gesproken over mogelijke investeringen door Cyrte in bedrijven van [eiser]. Dit heeft niet tot resultaat geleid. [gedaagde sub 2] heeft [eiser] vervolgens in contact gebracht met een andere potentiële investeerder, de China Development Bank, vertegenwoordigd door haar adviseur [persoon 1]. Dit heeft geleid tot verschillende ontmoetingen tussen [gedaagde sub 2], [eiser] en [persoon 1], waaronder een ontmoeting op 10 september 2008 in Blaricum.
2.4. [eiser] en [gedaagde sub 2] hebben tijdens de besprekingen in de periode februari tot en met mei 2008 ook gesproken over TMG. Volgens [gedaagde sub 2] was dit bedrijf ondergewaardeerd en vormde het dus een goede investering. Voor [eiser] was een investering in TMG ook interessant, omdat het voor hem als aandeelhouder van TMG gemakkelijker zou zijn om zijn verlieslijdende krant De Pers bij TMG onder te brengen, wat tot kostenbesparingen kon leiden en [eiser] in staat zou stellen zijn investering in De Pers terug te verdienen.
2.5. Tussen 28 maart 2008 en 28 mei 2008 heeft [eiser] via de door hem gecontroleerde vennootschap naar Antilliaans recht Ramphastos Investments N.V. (hierna: Ramphastos) in totaal 2.500.240 aandelen TMG gekocht (hierna: de Aandelen). Op 13 en 14 mei 2008 heeft [gedaagde sub 2] aan [eiser] contactgegevens verstrekt van brokers die hem bij het aankopen van aandelen TMG van dienst konden zijn. De totale aankoopprijs van de Aandelen bedroeg € 53.778.758,58, de gemiddelde aankoopprijs per aandeel beliep dus
€ 21,51. De Aandelen vormden tezamen een deelneming van meer dan 5% in het geplaatste aandelenkapitaal van TMG. Op 28 mei 2008 heeft [eiser] hiervan melding gemaakt bij de AFM.
2.6. Medio juni 2008 heeft [persoon 2], een van de adviseurs van [eiser], per e-mail een notitie over de waardering van het aandeel TMG gestuurd naar [gedaagde sub 2]. Deze notitie had [persoon 2] op verzoek van [eiser] gemaakt. [gedaagde sub 2] heeft de notitie voorgelegd aan [persoon 3], werkzaam als business analyst sector media bij de groep listed equity van Cyrte, die TMG in zijn portefeuille had. [persoon 3] heeft op 19 juni 2008 zijn reactie op de notitie van [persoon 2] aan [gedaagde sub 2] verzonden. Omstreeks 24 juni 2008 heeft [persoon 3] zijn bevindingen gemaild naar [persoon 2].
2.7. Op 25 juni 2008 heeft [eiser] een bespreking gehad met bestuursvoorzitter [persoon 4] van TMG, waarbij ook [persoon 2] en [persoon 5], eveneens adviseur van [eiser], aanwezig waren. Tijdens die bespreking zijn de mogelijkheden voor samenwerking tussen De Pers en TMG en de daarbij voor De Pers te behalen synergie voordelen aan de orde gekomen.
2.8. [gedaagde sub 2] heeft in de loop van 2008 verschillende vermogende personen/families benaderd met het doel hen gezamenlijk en met Cyrte te laten investeren in TMG. Dit heeft geleid tot de aankoop in januari 2009 van ongeveer 10% van het aandelenkapitaal van TMG door [Z] [Z]), een op 25 juni 2008 opgerichte door Cyrte bestuurde vennootschap, waarvan de aandelen gehouden worden door vennootschappen van de investerende personen/families en (indirect) door Cyrte. Het doel van [Z] was om in samenwerking met het management van TMG de meerwaarde van TMG te gelde te maken. Omdat de beursnotering als strategisch belemmerend en niet functioneel werd beschouwd, was een van de doelstellingen van [Z] deze beursnotering te beëindigen (delisting).
2.9. Op 17 november 2008 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] op het kantoor van Cyrte in Naarden. [eiser] heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat Cyrte gehouden was de Aandelen voor € 24,-- per aandeel van hem af te nemen.
2.10. Na het uitbrengen van onderhavige dagvaarding hebben Cyrte c.s. bij deze rechtbank een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. In dat kader zijn vervolgens op 5 november 2009, 14 januari 2010, 8 april 2010 en 16 juni 2010 in aanwezigheid van partijen, althans hun vertegenwoordigers, de volgende personen als getuigen gehoord:
- [persoon 6], ondernemer, (onder meer) aandeelhouder en bestuursvoorzitter van [Y] en commissaris van Ouwehands Dierenpark;
- [eiser];
- [persoon 2];
- [persoon 7]] ondernemer, investeerder en tevens adviseur van [eiser];
- [gedaagde sub 2];
- [persoon 8], directeur beleggingen bij Delta Lloyd en tevens bestuurder van Cyrte;
- [persoon 3];
- [persoon 9], voorzitter van de Raad van bestuur van de Delta Lloyd Groep;
- [persoon 10], directeur van [X];
- [persoon 11], senior partner bij Greenfield Capital Partners.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. Cyrte en Delta Lloyd hoofdelijk veroordeelt tot nakoming van de (hierna onder 3.2 te noemen) Verkoopoptie door betaling van primair € 60.005.760,-- en subsidiair
€ 53.778.758,58, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 17 november 2008, althans vanaf 24 april 2009 tot aan de dag van algehele betaling, tegen gelijktijdige overdracht van de Aandelen aan Cyrte,
2. [gedaagde sub 2] en Delta Lloyd hoofdelijk en voorwaardelijk veroordeelt aan [eiser] te vergoeden de schade die [eiser] zal hebben geleden, in het geval dat, ook na daartoe te zijn veroordeeld, Cyrte en Delta Lloyd de Verkoopoptie niet nakomen en [eiser] de Verkoopoptie buitengerechtelijk zal hebben ontbonden, welke schade wordt begroot op een bedrag van € 60.005.760,--, althans € 53.778.758,58, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 17 november 2008, althans vanaf 24 april 2009 tot aan de dag van algehele betaling, te verminderen met het product van het aantal door Ramphastos gehouden Aandelen en de slotkoers van het aandeel TMG op de laatste handelsdag voorafgaande aan de dag van betaling, althans tot het vergoeden van schade nader op te maken bij staat,
3. Cyrte c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
3.2. [eiser] legt – kort gezegd – het volgende aan zijn vorderingen tegen Cyrte c.s. ten grondslag.
[gedaagde sub 2] heeft in maart 2008 tegen [eiser] het voornemen geuit om samen met andere aandeelhouders van TMG het beleid en de strategie van TMG te beïnvloeden. Op die manier zou volgens [gedaagde sub 2] de beurswaarde van TMG kunnen worden vergroot. [gedaagde sub 2] heeft [eiser] verzocht een belang van 5% te nemen in TMG. [gedaagde sub 2] meende dat van de deelname door [eiser] in het kapitaal van TMG een signaal zou uitgaan dat bevorderlijk was voor de verwezenlijking van zijn plannen. [gedaagde sub 2] heeft daarbij gezegd dat het verwerven van De Pers door TMG onderdeel van het gewijzigde beleid van TMG zou kunnen zijn. [eiser] was terughoudend om aan dit verzoek te voldoen. [gedaagde sub 2] heeft daarop uitdrukkelijk aan [eiser] toegezegd dat Cyrte de aandelen TMG die [eiser] zou verwerven desgewenst tegen kostprijs van [eiser] zou kopen.
Deze toezegging is door [eiser] aanvankelijk ‘de Putoptie’ genoemd en later ‘de Verkoopoptie’. In navolging van [eiser] zal de rechtbank de gestelde toezegging als de Verkoopoptie aanduiden.
Op 10 september 2008 heeft [gedaagde sub 2], toen [eiser] hem aansprak op het uitblijven van aandeelhoudersactiviteit bij TMG, de prijs die Cyrte zou betalen bij uitoefening van de Verkoopoptie verhoogd naar € 24,-- per aandeel TMG. [eiser] heeft op 17 november 2008 de Verkoopoptie ingeroepen, maar [gedaagde sub 2] bleek niet bereid deze na te komen. Cyrte, dat bij monde van [gedaagde sub 2] het bestaan van de Verkoopoptie heeft ontkend, is gehouden de Verkoopoptie na te leven en de Aandelen af te nemen tegen gelijktijdige betaling van een koopprijs gebaseerd op € 24,- per aandeel, althans tegen de door [eiser] betaalde koopprijs.
[gedaagde sub 2] is persoonlijk aansprakelijk voor de door [eiser] geleden schade, omdat hem ter zake van de toerekenbare tekortkoming van Cyrte een ernstig verwijt treft en hij dus jegens [eiser] onrechtmatig heeft gehandeld.
Delta Lloyd handelt eveneens onrechtmatig jegens [eiser] doordat zij Cyrte, een door haar gecontroleerde vennootschap, aanzet tot het toerekenbaar tekortkomen in de nakoming van de Verkoopoptie, althans doordat zij van de tekortkoming profiteert.
3.3. Cyrte c.s. betwisten gemotiveerd dat [gedaagde sub 2] de door [eiser] bedoelde toezegging heeft gedaan en stellen dat de vorderingen van [eiser], die alle op de Verkoopoptie zijn gebaseerd, moeten worden afgewezen.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten
of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten. Getuigenverklaringen die in een voorlopig getuigenverhoor zijn afgelegd, hebben dezelfde bewijskracht als die, welke op de gewone wijze in een aanhangig geding zijn afgelegd, indien, zoals in dit geval, alle partijen bij het getuigenverhoor aanwezig, dan wel vertegenwoordigd, zijn geweest. Aan de verklaring van een getuige die tevens partij is in het geding omtrent de door haar te bewijzen feiten, komt beperkte bewijskracht toe, in die zin dat de verklaring van de partijgetuige alleen bewijs in haar voordeel oplevert, indien en voor zover die verklaring wordt ondersteund door ander bewijsmateriaal.
4.2. Nu [eiser] zich heeft beroepen op de rechtsgevolgen van de Verkoopoptie en Cyrte c.s. het bestaan van de Verkoopoptie gemotiveerd betwisten, dient [eiser] het bestaan ervan te bewijzen. Evenzeer dient [eiser] bewijs te leveren van zijn stelling dat, in aanvulling op de Verkoopoptie, [gedaagde sub 2] op 10 september 2008 de uitoefenprijs ervan heeft verhoogd tot een bedrag van € 24,-- per aandeel. De rechtbank dient het door partijen aangedragen bewijsmateriaal te wegen en te waarderen. [eiser] is in de op hem rustende bewijslast geslaagd, indien de rechtbank een redelijke mate van zekerheid heeft verkregen over de door hem gestelde feiten.
4.3. In deze procedure is de rechtbank in staat om tot waardering van bewijs over te gaan. Naar aanleiding van het door Cyrte c.s. verzochte voorlopige getuigenverhoor zijn door Cyrte c.s. en [eiser] de onder 2.10 vermelde getuigen gehoord. Daarbij heeft de vraag of [eiser] met [gedaagde sub 2] de door [eiser] gestelde Verkoopoptie is overeengekomen centraal gestaan. Alle processen-verbaal van de getuigenverhoren zijn in deze procedure door partijen overgelegd. Op grond van de door de getuigen afgelegde verklaringen, in onderling verband en samenhang bezien, en de overigens overgelegde bewijsstukken, is de rechtbank van oordeel dat [eiser] het van hem verlangde bewijs niet heeft geleverd. Daartoe wordt het volgende overwogen.
De totstandkoming van de Verkoopoptie/de verklaringen van [eiser]
4.4. [eiser] is de enige die als (partij)getuige over de totstandkoming van de Verkoopoptie heeft verklaard. De Verkoopoptie is volgens hem mondeling tussen [gedaagde sub 2] en hemzelf tot stand gekomen; daarbij zijn geen anderen aanwezig geweest. In zijn ten overstaan van een notaris afgelegde schriftelijke verklaring van 20 februari 2009 (die hij later als getuige heeft bevestigd) en als getuige heeft hij echter geen duidelijkheid kunnen verschaffen over de vraag of [gedaagde sub 2] de Verkoopoptie telefonisch heeft verleend of in een persoonlijk gesprek. In de schriftelijke verklaring heeft [eiser] voorts geen precieze datum genoemd waarop de Verkoopoptie is overeengekomen. Als getuige heeft [eiser] aanvankelijk verklaard dat de Verkoopoptie eind maart/begin april 2008 is overeengekomen en vervolgens dat het eind maart 2008 moet zijn geweest, omdat hij pas aandelen is gaan kopen na het verkrijgen van de Verkoopoptie.
De rechtbank stelt vast dat daarmee onduidelijk is gebleven op welk moment en op welke plaats de Verkoopoptie zou zijn overeengekomen. Ook over de exacte bewoordingen waarin [gedaagde sub 2] de Verkoopoptie zou hebben verleend blijft [eiser] vaag. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft hij desgevraagd verklaard dat [gedaagde sub 2] hem heeft gezegd dat hij zich geen zorgen hoefde te maken, omdat hij altijd zijn geld zou terugkrijgen, welke toezegging [gedaagde sub 2] wel vier of vijf keer tegenover hem heeft herhaald.
4.5. Uitgaande van de door [eiser] gestelde feiten zou de Verkoopoptie niet aan enige termijn gebonden zijn. Dit zou betekenen dat [eiser] op ieder door hem gewenst moment, ongelimiteerd in de tijd, Cyrte kon dwingen de aandelen TMG van hem te kopen tegen een vaste prijs. Naar Cyrte c.s. onweersproken hebben gesteld is een dergelijke optie op de financiële markt niet te koop vanwege de grote risico’s die daaraan verbonden zijn. Gelet op de omvang van de investering van [eiser] en het open einde karakter van de Verkoopoptie, staat vast dat het verstrekken daarvan voor Cyrte een substantieel financieel risico zou meebrengen.
4.6. Uit het betoog van [eiser] volgt dat hij voor de Verkoopoptie geen vergoeding aan Cyrte heeft betaald. Dit zou betekenen dat er voor [gedaagde sub 2] een andere reden moet zijn geweest om de Verkoopoptie te verlenen. Het ligt immers in de rede dat de tegenprestatie van [eiser] voor het verkrijgen van de Verkoopoptie in enige mate opwoog tegen het substantiële risico dat Cyrte door het verstrekken daarvan op zich nam. [eiser] is er niet in geslaagd te verduidelijken waarom Cyrte bereid zou zijn geweest dit risico op zich te nemen.
4.7. [eiser] heeft gesteld dat [gedaagde sub 2] hem in maart 2008 heeft gevraagd een belang van 5% te nemen in TMG om hem te helpen in zijn voornemen om het bestuur van TMG onder druk te zetten en mogelijk te vervangen. Het draagvlak moest breed zijn, omdat het anders niet mogelijk zou zijn om de prioriteitsstructuur van TMG aan te vallen, aldus [eiser]. Zoals Cyrte c.s. naar voren hebben gebracht overtuigt deze stellingname niet. [eiser] heeft niet weersproken dat TMG door verschillende beschermingsconstructies weinig gevoelig was voor pogingen van activistische aandeelhouders om tegen de zin van het zittende bestuur de samenstelling van het bestuur, dan wel het te voeren beleid, wezenlijk te beïnvloeden. Cyrte c.s. hebben daar, eveneens onweersproken, aan toegevoegd dat het niet in de beleggingsstrategie van Cyrte past om tegen de wil van het zittende bestuur veranderingen in een bedrijf te forceren, ook als dat wel mogelijk zou zijn. Verder blijkt uit door [eiser] zelf overgelegde e-mails van [persoon 2] van 11 februari 2008 (productie 26 bij conclusie van repliek) dat [eiser] en zijn achterban op die datum, dus ruim voordat [gedaagde sub 2] aan [eiser] zou hebben gevraagd een 5%-belang in TMG te nemen, al inzagen dat van activistische druk van grote aandeelhouders hooguit beperkte invloed op het beleid kon worden verwacht. Dat [gedaagde sub 2] om deze reden gebrand zou zijn op een investering door [eiser] in TMG ligt dan ook niet voor de hand.
4.8. [eiser] heeft gesteld dat de Verkoopoptie tevens tot doel had de bij zijn achterban levende aarzeling over de investering in TMG weg te nemen. [eiser] heeft deze stelling evenwel niet nader onderbouwd, hetgeen gelet op de inhoud van eerdergenoemde e-mails van 11 februari 2008 van [persoon 2] wel op zijn weg had gelegen. Uit deze e-mails, gericht aan onder andere [persoon 12] en [persoon 13], die net als [persoon 2] allebei deel uitmaken van de achterban van [eiser], blijkt dat [persoon 2] na een eerste beoordeling het zeker de moeite achtte om het nemen van een 5%-belang in TMG, waarover volgens hem tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] was gesproken, verder te bestuderen als mogelijke korte of middellange termijn belegging. [persoon 2] sluit zijn eerste mail af met de woorden: ‘ik ben vooralsnog wel positief om dit met [gedaagde sub 2] verder op te pakken.’ Van enige ongerustheid omtrent de investering in TMG blijkt niet uit deze mails.
4.9. In een later stadium van de procedure heeft [eiser] zijn standpunt in die zin aangepast, dat [gedaagde sub 2] niet erop uit was activistische druk uit te oefenen op het bestuur van TMG, maar om met vereende krachten een openbaar bod uit te brengen op de aandelen TMG, de beursnotering van TMG te beëindigen en zo geleidelijk meer grip te krijgen op het beleid van TMG. [eiser] heeft deze wijziging van standpunt, hoewel daartoe door Cyrte c.s. aangespoord, niet adequaat verklaard. Deze aanpassing op een belangrijk feitelijk onderdeel van [eiser]s betoog en het onverklaard blijven daarvan dragen bij tot de conclusie dat onvoldoende is toegelicht dat [gedaagde sub 2] c.q. Cyrte belang hadden bij het overeenkomen van de Verkoopoptie met [eiser], laat staan wat dat belang zou zijn geweest.
4.10. Bij dit alles geldt dat niet voor de hand ligt dat [gedaagde sub 2] de Verkoopoptie spontaan aan [eiser] heeft aangeboden, zonder dat over de voorwaarden daarvan onderhandeld is, zoals door [eiser] is gesteld.
4.11. [eiser] heeft verder gesteld dat voor [gedaagde sub 2] c.q. Cyrte meespeelde de verwachting dat de investering door [eiser] een positief effect op de koers van het aandeel TMG zou hebben en dat dit effect zich ook heeft voorgedaan. Ook dit kan niet als een aannemelijk motief van [gedaagde sub 2] gelden voor het overeenkomen van de Verkoopoptie. Door Cyrte c.s. is immers gemotiveerd gesteld, en door [eiser] is niet, althans onvoldoende, betwist, dat Cyrte niet streefde naar koerswinst op korte termijn voor haar investering in TMG maar naar het van binnen uit verbeteren van de prestaties van het bedrijf om zo de meerwaarde ervan te gelde te maken. Een beperkte en kortstondige verhoging van de beurskoers van het aandeel TMG, zoals zich heeft voorgedaan in reactie op de investering door [eiser] in TMG, past niet in dat streven. Dit vindt bevestiging in het feit dat Cyrte in deze koersstijging geen aanleiding heeft gezien (een deel van) haar belang in TMG te verkopen.
4.12. [eiser] heeft verder gesteld dat [gedaagde sub 2] tegenover hem mondeling de uitoefenprijs van de Verkoopoptie heeft verhoogd naar € 24,-- per aandeel; ook hierbij zijn geen getuigen aanwezig geweest. Ook over de verhoging van de uitoefenprijs heeft alleen [eiser] zelf een verklaring afgelegd. Deze houdt in dat [eiser] en [gedaagde sub 2] tijdens de bespreking met [persoon 1] van de China Development Bank op 10 september 2008 (zie 2.3) tegelijk naar de w.c. zijn geweest, dat [eiser] [gedaagde sub 2] daar heeft aangesproken op het uitblijven van activiteit van [gedaagde sub 2] rond TMG en dat [gedaagde sub 2] toen heeft gezegd: ’[eiser], maak je niet druk, ik regel het snel en voor de Kerst betaal ik je 24 Euro per aandeel, het wordt echt wel 30 Euro waard, dus maak je niet druk.’.
4.13. De rechtbank constateert dat, nu de beurskoers van het aandeel TMG op 10 september 2008 onder de gemiddelde aankoopprijs van [eiser] lag, de door [eiser] gestelde verhoging van de uitoefenprijs voor Cyrte een belang van ruim € 6.250.000,-- vertegenwoordigde ([€ 24 - € 21,51] x 2.500.240). Onduidelijk is gebleven waarom [gedaagde sub 2] een toezegging die een dergelijke waarde vertegenwoordigde zou hebben gedaan zonder dat daar een tegenprestatie van [eiser] tegenover stond. [eiser] heeft immers niet gesteld, en ook anderszins is niet gebleken, dat [gedaagde sub 2] in ruil voor de verhoogde uitoefenprijs enige tegenprestatie heeft bedongen, laat staan dat [gedaagde sub 2] of Cyrte enig belang had daarbij. [eiser] heeft geen enkel inzicht gegeven in de (mogelijke) beweegredenen van [gedaagde sub 2] om de uitoefenprijs op zo nonchalante wijze te verhogen.
4.14. Volgens de verklaringen van [eiser] was de Verkoopoptie cruciaal voor de investering van [eiser] en zijn achterban in TMG. Niet alleen dekte de Verkoopoptie het risico van de investering voor [eiser] af en trok deze (de achterban van) [eiser] over de streep, ook hebben [eiser] en zijn achterban vanwege de Verkoopoptie minder diepgravend onderzoek gedaan naar TMG dan gewoonlijk bij een investering van vergelijkbare omvang. Het vraagt dan ook om een nadere verklaring waarom de Verkoopoptie niet schriftelijk is vastgelegd. [eiser] heeft aanvankelijk als verklaring gegeven dat [gedaagde sub 2] de afspraak niet op papier wilde zetten omdat het bekend worden van de Verkoopoptie tot problemen met de AFM zou kunnen leiden en dat hij [gedaagde sub 2] op zijn woord heeft geloofd. [eiser] wist echter niet op welke problemen met de AFM [gedaagde sub 2] doelde. Cyrte c.s. hebben gemotiveerd betwist dat de Verkoopoptie - als deze al zou zijn overeengekomen - tot problemen met de AFM kon leiden, omdat deze niet ongeoorloofd was. Verder hebben zij aangevoerd dat voor Cyrte bepaald niet geldt dat het normaal is om zakelijke afspraken niet vast te leggen. [eiser] heeft tegen het een noch het ander stelling genomen, zodat van de juistheid van beide door Cyrte c.s. ingenomen stellingen moet worden uitgegaan. [eiser] heeft meermalen verklaard dat [gedaagde sub 2] zijn woord heeft gegeven en dat dit voor hem voldoende is. Naar eigen zeggen is zijn werkwijze snel zakendoen op basis van vertrouwen. Dat [eiser] voor zichzelf genoegen zou nemen met de mondelinge toezeggingen van [gedaagde sub 2], verklaart echter niet, zoals Cyrte c.s. eveneens onbestreden hebben gesteld, dat zijn achterban, voor wie de Verkoopoptie volgens [eiser] uitdrukkelijk ook bestemd was, met het niet vastleggen van de Verkoopoptie genoegen heeft genomen en ook niet aan [gedaagde sub 2] om een nadere toelichting of bevestiging ter zake heeft gevraagd.
De overige getuigenverklaringen
[persoon 2]
4.15. [persoon 2] heeft op 19 februari 2009 ten overstaan van een notaris een schriftelijke verklaring afgelegd. Als getuige heeft [persoon 2] de juistheid van deze verklaring bevestigd. Hij heeft verklaard dat [eiser] hem in april 2008 heeft verteld dat hij naar aanleiding van een gesprek met [gedaagde sub 2] een belang wilde opbouwen in TMG en dat [gedaagde sub 2] hem de toezegging had gedaan dat hij het TMG-pakket sowieso van [eiser] wilde overnemen voor de kostprijs. [persoon 2] heeft verder verklaard dat [gedaagde sub 2] in een telefoongesprek, dat enige tijd na 24 juni 2008 heeft plaatsgevonden naar aanleiding van de gedachtewisseling tussen hem en [persoon 3] (zie 2.6), heeft gezegd:
‘Waar maak je je zorgen om? Je kent toch mijn deal met [eiser], jullie hebben toch alleen maar de upside’.
4.16. De rechtbank constateert dat [persoon 2] aanvankelijk alleen van [eiser] heeft gehoord van het bestaan van de Verkoopoptie. Ook indien er van wordt uitgegaan dat [gedaagde sub 2] in het telefoongesprek de hiervoor bedoelde opmerking heeft gemaakt, is die mededeling op zichzelf onvoldoende om aan te nemen dat de Verkoopoptie is verleend. [gedaagde sub 2] heeft immers aangenomen dat [persoon 2] bekend was met de afspraak die hij met [eiser] had, maar heeft niet rechtstreeks met [persoon 2] besproken wat die afspraak inhield. Onduidelijk is daarom of [persoon 2] en [gedaagde sub 2] van dezelfde afspraak zijn uitgegaan. Het valt niet uit te sluiten dat [gedaagde sub 2], zoals hij ook als getuige heeft verklaard, met de toezegging aan [eiser] bedoeld heeft dat Cyrte de aandelen TMG van [eiser] zou overnemen als Cyrte een openbaar bod zou doen op alle aandelen TMG. Evenzeer is mogelijk dat [persoon 2] de uitlatingen van [gedaagde sub 2] zo heeft geïnterpreteerd dat deze overeenstemden met hetgeen hij van [eiser] had gehoord over de inhoud van de – in de perceptie van [eiser] – tussen hem en [gedaagde sub 2] overeengekomen Verkoopoptie.
4.17. Gelet op het voorgaande zijn de door [persoon 2] afgelegde getuigenverklaringen onvoldoende concreet om te kunnen bijdragen aan het bewijs van de stelling van [eiser] dat de Verkoopoptie is overeengekomen.
4.18. Door Cyrte c.s. zijn transcripties overgelegd van telefoongesprekken tussen [persoon 2] en [persoon 3] op 24 juni, 1 juli, 14 juli en 11 augustus 2008. Deze gesprekken gingen onder meer over de notitie van [persoon 2] van medio juni 2008, het antwoord daarop van [persoon 3] van 19 juni 2008, het onderhoud tussen [eiser], [persoon 5], [persoon 2] en het bestuur van TMG op 25 juni 2008 (zie 2.7), tegenvallende resultaten van TMG en de daling van de beurswaarde van het aandeel TMG tot € 18,10. Opvalt dat in die gesprekken de Verkoopoptie door [persoon 2] ook niet ter sprake is gebracht, hoewel dat voor de hand had gelegen, nu de Verkoopoptie volgens [eiser] een essentiële schakel vormde in de overwegingen van [eiser] en zijn achterban om tot de aankoop van de aandelen TMG over te gaan en de Verkoopoptie hun de mogelijkheid bood op ieder gewenst moment hun aandelen TMG zonder verlies van de hand te doen.
[persoon 7]
4.19. [persoon 7] is sinds medio 2008 adviseur van [eiser]. Ook [persoon 7] heeft op 19 februari 2009 ten overstaan van een notaris een schriftelijke verklaring afgelegd, waarvan hij als getuige de juistheid heeft bevestigd. Volgens [persoon 7] heeft [gedaagde sub 2] in verschillende gesprekken bevestigd dat hij zijn afspraken met [eiser] zou nakomen en dat [eiser] zich geen zorgde moest maken. [persoon 7] heeft verklaard geen reden te hebben om eraan te twijfelen dat [gedaagde sub 2] hiermee bedoelde dat hij op verzoek van [eiser] diens aandelen TMG zou kopen voor de kostprijs.
4.20. [persoon 7] heeft echter naar eigen zeggen alleen van [eiser] gehoord wat diens afspraak met [gedaagde sub 2] precies inhield. Met [gedaagde sub 2] heeft hij die afspraak niet in detail besproken, zo heeft hij expliciet verklaard. Niet valt uit te sluiten dat wat [persoon 7] van [eiser] heeft gehoord, zijn perceptie van de door hem genoemde gesprekken met [gedaagde sub 2] heeft gekleurd.
In een tussen [gedaagde sub 2] en [persoon 7] gevoerd telefoongesprek van 13 november 2008, waarvan Cyrte c.s. een transcriptie heeft overgelegd en waarvan de geluidsopname is afgespeeld op de zitting van 8 februari 2011, zegt [persoon 7] met zoveel woorden dat hij het ‘donkerbruine vermoeden’ heeft dat [eiser] en [gedaagde sub 2] een verschillende belevenis hebben ‘van het hoe en waarom en de tijdslijnen en wat er verder zou gaan gebeuren’. Dit verschil in beleving spitste zich blijkens het gesprek toe op de vraag of al dan niet op korte termijn een openbaar bod op de aandelen TMG zou worden gedaan. [persoon 7] heeft in dit gesprek niet gezegd dat [eiser] ervan uitging dat [gedaagde sub 2] de aandelen TMG zou kopen als een openbaar bod zou uitblijven. Zelfs als [gedaagde sub 2] in algemene bewoordingen aan [persoon 7] zou hebben bevestigd dat hij zich aan zijn afspraak met [eiser] zou houden, wat hij overigens in dit telefoongesprek niet heeft gedaan, dan nog kan daaruit niet worden afgeleid dat de Verkoopoptie is overeengekomen. [gedaagde sub 2] heeft immers niet betwist dat hij een afspraak had met [eiser], maar wel dat de Verkoopoptie was overeengekomen.
4.21. Het telefoongesprek van 13 november 2008 bevat ook overigens geen aanknopingspunten voor het bestaan van de Verkoopoptie. Indien [persoon 7] in de gerechtvaardigde veronderstelling verkeerde dat [gedaagde sub 2] in eerdere gesprekken het bestaan van de Verkoopoptie (impliciet of expliciet) had bevestigd, had het voor de hand gelegen dat hij dit in het gesprek van 13 november 2008 naar voren had gebracht. Niet alleen doet [persoon 7] dit niet, hij benadrukt juist bij herhaling dat hij de precieze afspraak niet kent en dat [eiser] en [gedaagde sub 2] een verschillende beleving hebben van de inhoud daarvan. De inhoud van het telefoongesprek maakt dan ook minder aannemelijk dat [gedaagde sub 2] in eerdere gesprekken met [persoon 7] concreet het bestaan van de Verkoopoptie heeft bevestigd.
4.22. Al met al worden ook de verklaringen van [persoon 7] onvoldoende concreet geacht om tot het gevraagde bewijs te kunnen bijdragen.
[persoon 6]
4.23. [persoon 6] heeft op 20 februari 2009 bij de notaris een schriftelijke verklaring afgelegd, waarvan hij als getuige de juistheid heeft bevestigd. [persoon 6] en [eiser] kennen elkaar sinds 1986, zowel zakelijk als privé. Zij hebben in het verleden vele gezamenlijke zakelijke belangen gehad. [persoon 6] is thans commissaris bij Ouwehands Dierenpark, een van de ondernemingen van [eiser], en [eiser] heeft 7,5 miljoen euro geïnvesteerd in [Y], waarvan [persoon 6] bestuursvoorzitter en aandeelhouder is.
[persoon 6] heeft verklaard dat hij op 20 mei 2008 in de auto van [eiser] getuige is geweest van een over de luidspreker gevoerd telefoongesprek tussen [eiser] en [gedaagde sub 2], waarin [gedaagde sub 2] heeft gezegd dat [eiser] zijn pakket TMG-aandelen altijd tegen kostprijs bij [gedaagde sub 2] kwijt kon. [eiser] heeft in zijn verklaringen bevestigd dat hij dit gesprek met [gedaagde sub 2] in aanwezigheid van [persoon 6] over de luidspreker heeft gevoerd.
4.24. Volgens Cyrte c.s. zijn de nauwe banden tussen [eiser] en [persoon 6] al reden om de verklaring van [persoon 6] terughoudend te bezien. Cyrte c.s. hebben verder op een tweetal ongerijmdheden gewezen. Ten eerste staat vast dat de in de agenda’s van [persoon 6] en [eiser] vermelde aanvangstijdstippen voor hun afspraak op 20 mei 2008 niet overeen stemmen. Ten tweede ligt het niet voor de hand dat [eiser] en [persoon 6] in de auto van [eiser] voor de lunch van Zeewolde naar Laren zijn gereden, nu [persoon 6], naar eigen zeggen, na de lunch terug moest naar Zeewolde en [eiser] niet.
4.25. [persoon 6] heeft verklaard dat [eiser] hem, terwijl hij meereed in de auto, vertelde dat hij even een belangrijk en vertrouwelijk telefoontje moest plegen met [gedaagde sub 2] over het belang dat hij in TMG aan het opbouwen was. [eiser] sprak vervolgens met [gedaagde sub 2] en vertelde dat [persoon 6] meeluisterde. [gedaagde sub 2] had hier volgens [persoon 6] geen enkel probleem mee omdat zij ([persoon 6] en [gedaagde sub 2]) elkaar al jaren kenden. Cyrte c.s. hebben daartegen ingebracht dat het weliswaar juist is dat [gedaagde sub 2] en [persoon 6] elkaar al jaren kenden, maar dat de verhouding tussen hen uitgesproken slecht was sinds een zakelijk conflict in 2004. [persoon 6] heeft als getuige beaamd dat door dit conflict behoorlijke frictie was ontstaan tussen hem en [gedaagde sub 2]. Volgens de verklaring van [eiser] had [persoon 6] hem zelfs gezegd dat [gedaagde sub 2] hem ‘vreselijk belazerd’ had en dat [gedaagde sub 2] ‘volstrekt onbetrouwbaar’ was en was dit voor hem de aanleiding om [gedaagde sub 2] (in aanwezigheid van [persoon 6]) te bellen. Het valt in dit licht niet goed in te zien waarom [gedaagde sub 2] niettemin op grond van zijn jarenlange verstandhouding met [persoon 6] zou hebben toegestaan dat [persoon 6] meeluisterde met het (vertrouwelijke) gesprek met [eiser]. Verder stelt de rechtbank vast dat de verklaringen van [eiser] en [persoon 6] uiteenlopen ten aanzien van de aanleiding voor [eiser] tot het bellen met [gedaagde sub 2].
[gedaagde sub 2] heeft overigens (aan de hand van overgelegde telefoongegevens) wel erkend dat hij op 20 mei 2008 een kort telefoongesprek met [eiser] heeft gevoerd, maar betwist dat hem gezegd is dat [persoon 6] daarbij toehoorder was. Als hem dit gezegd zou zijn, zou hij gezegd hebben dat hij dit niet wilde, aldus [gedaagde sub 2].
4.26. Volgens de verklaring van [eiser] heeft [eiser] voorafgaand aan het telefoongesprek met [gedaagde sub 2] aan [persoon 6] verteld dat hij en [gedaagde sub 2] de Verkoopoptie waren overeengekomen. [gedaagde sub 2] heeft in dat verband verklaard dat denkbaar is dat hij in het op 20 mei 2008 door hem met [eiser] gevoerde telefoongesprek enthousiast was over TMG en dat hij ervan overtuigd was dat er op enig moment wel iets zou gaan gebeuren, daarmee kennelijk mede doelend op een openbaar bod op de aandelen TMG. Hij heeft echter met klem ontkend de Verkoopoptie met [eiser] te zijn overeengekomen en (daarmee) ook dat hij een dergelijke toezegging in het telefoongesprek met [eiser] heeft gedaan. Hij heeft wel als getuige verklaard dat hij [eiser] gezegd heeft dat Cyrte in geval van een openbaar bod op de aandelen TMG bereid zou zijn om de Aandelen over te nemen.
4.27. Ook al zou worden aangenomen dat [persoon 6] heeft meegeluisterd met het op 20 mei 2008 tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] gevoerde telefoongesprek, valt niet uit te sluiten dat de perceptie van [persoon 6] van de daarin gedane uitlatingen van [gedaagde sub 2] is gekleurd door de (stellige) mededeling van [eiser] dat hij en [gedaagde sub 2] de Verkoopoptie waren overeengekomen en dat [persoon 6] een opmerking van [gedaagde sub 2] dat de koop van de aandelen TMG [eiser] geen verlies zou opleveren overeenkomstig die perceptie heeft opgevat. Alles overwegende komt de rechtbank tot de conclusie dat de door [persoon 6] afgelegde verklaringen onvoldoende overtuigend zijn om bij te kunnen dragen tot het gevraagde bewijs.
[persoon 15]
4.28. [persoon 15], ondernemer en investeerder van beroep, heeft op 12 november 2010 ten overstaan van een notaris een schriftelijke verklaring afgelegd. Deze houdt in dat hij [gedaagde sub 2] tussen eind 2003 en medio 2006 regelmatig sprak, onder meer over TMG, dat [gedaagde sub 2] hem destijds heeft gevraagd vermogende investeerders te interesseren een belang te nemen in TMG en dat [gedaagde sub 2] garandeerde dat zij in ieder geval hun geld terug zouden krijgen. Bij een ontmoeting in december 2007 heeft [gedaagde sub 2] dit verzoek en zijn opmerking dat investeerders in ieder geval hun geld zouden terug krijgen, herhaald.
4.29. [persoon 15] is niet door de rechtbank onder ede gehoord. Cyrte c.s. hebben daarop gewezen en in antwoord daarop is van de kant van [eiser] niet aangeboden [persoon 15] als getuige te horen. Overigens hebben Cyrte c.s. de inhoud van diens verklaring gemotiveerd betwist.
4.30. [persoon 15] heeft niet verklaard over een tussen [eiser] en [gedaagde sub 2] overeengekomen Verkoopoptie. De verklaring levert dus geen (direct) bewijs op voor de door [eiser] ingenomen stelling.
4.31. De verklaring van [persoon 15] moet zo worden begrepen dat [gedaagde sub 2] hem heeft gezegd dat investeerders in TMG in ieder geval hun geld zouden terugkrijgen en dat [persoon 15] die opmerking aldus heeft begrepen dat [gedaagde sub 2] bedoelde dat hij ervoor zou zorgen dat de investeerders hun aandelen op verzoek aan hem of aan iemand anders konden verkopen. Zoals Cyrte c.s. terecht hebben opgemerkt, betreft dit een interpretatie van [persoon 15] en kan de opmerking van [gedaagde sub 2], indien al gemaakt, ook anders worden opgevat, namelijk zo dat [gedaagde sub 2] bedoelde dat een investering in TMG zich altijd zou terug verdienen gelet op de in zijn ogen structurele onderwaardering van het bedrijf.
4.32. Cyrte c.s. hebben bovendien schriftelijke verklaringen overgelegd van [persoon 16] en [persoon 17], twee andere (potentiële) investeerders die door [gedaagde sub 2] zijn benaderd in verband met een investering in TMG. Beiden hebben verklaard dat [gedaagde sub 2] hun niet heeft aangeboden desgewenst door hen verworven of te verwerven aandelen TMG tegen kostprijs over te nemen. Hiertegen heeft [eiser] geen stelling genomen, zodat van de juistheid van die verklaringen moet worden uitgegaan. Daarmee is de suggestie die [eiser] kennelijk heeft bedoeld te wekken met de verklaring van [persoon 15], namelijk dat het de normale werkwijze was van [gedaagde sub 2] Verkoopopties te verlenen op te verwerven belangen in TMG, in belangrijke mate weerlegd.
4.33. Uit het bovenstaande volgt dat ook de verklaring van [persoon 15] niet kan bijdragen aan het door [eiser] te leveren bewijs van zijn stelling dat de Verkoopoptie is overeengekomen.
Slotsom
4.34. Vooropgesteld wordt dat [eiser] als enige heeft verklaard over de omstandigheden waaronder de Verkoopoptie zou zijn overeengekomen en de bewoordingen waarin dit zou zijn gedaan. Uit de overwegingen 4.4 tot en met 4.14 volgt dat bij zijn eigen verklaring veel vraagtekens zijn te plaatsen, in die zin dat daarmee onduidelijk is gebleven wanneer, waar en in welke bewoordingen de Verkoopoptie zou zijn verstrekt, wat de (veronderstelde) beweegredenen van [gedaagde sub 2]/Cyrte daarvoor zijn geweest en wat vervolgens de beweegredenen voor [gedaagde sub 2] zijn geweest om de uitoefenprijs te verhogen. Zijn verklaring als partijgetuige, die door [gedaagde sub 2] in zijn verklaring uitdrukkelijk wordt weersproken, vindt verder onvoldoende steun in de overige getuigenverklaringen. De verklaringen van de getuigen [persoon 2], [persoon 7] en [persoon 6] betreffen niet de totstandkoming van de Verkoopoptie, waarbij immers ook volgens [eiser] niemand anders dan [gedaagde sub 2] en hijzelf betrokken is geweest, maar nadien door [gedaagde sub 2] gedane uitlatingen waarin zij een bevestiging van het bestaan daarvan hebben gezien. Zoals hiervoor al is overwogen is de rechtbank van oordeel dat die verklaringen, zowel op zichzelf als in onderling verband en in samenhang met de verklaring van [eiser] bezien, onvoldoende sterk zijn om de stelling dat de Verkoopoptie is overeengekomen adequaat te schragen. De rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat deze getuigen allen tot de entourage van [eiser] behoren en dat hun beleving van uitlatingen van [gedaagde sub 2] gekleurd kan zijn door het door [eiser] tegenover hen uitgedragen standpunt dat hij de Verkoopoptie met [gedaagde sub 2] is overeengekomen. Wat verder ook zij van de betrouwbaarheid van (de verklaringen van) [gedaagde sub 2], geldt dat het door [eiser] aangedragen bewijs onvoldoende is om tot de conclusie te komen dat de Verkoopoptie is overeengekomen.
4.35. Hetgeen voor het overige door [eiser] naar voren is gebracht staat in een zodanig ver verwijderd verband met de vraag of de Verkoopoptie is overeengekomen dat bespreking daarvan voor de beoordeling van dit geschil niet van belang is. De rechtbank zal de juistheid van die stellingen dan ook in het midden laten.
4.36. De conclusie luidt dat [eiser] er niet in is geslaagd bewijsmateriaal aan te dragen op grond waarvan met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de Verkoopoptie is overeengekomen, laat staan dat de uitoefenprijs daarvan later verhoogd is naar € 24,-- per aandeel. Dit betekent dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen.
4.37. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen. De kosten aan de zijde van Cyrte c.s. worden begroot op:
- vast recht € 4.938,00--
- salaris advocaat 24.082,50 (7,5 punten × tarief € 3.211,00--)
Totaal € 29.020,50
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Cyrte c.s. tot op heden begroot op € 29.020,50,
5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. H.J. Fehmers en mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2011.