Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 452107 / HA ZA 10-661
Vonnis van 23 maart 2011
in de zaak van
MR. ROELF JAKOB DE WEIJS,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BV+R Group B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
eiser,
advocaat eerst mr. B.E. Verburgt, thans mr. D.G.J. Heems te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SHATHO BEHEER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.G. Princen te Rotterdam.
Partijen worden hierna de curator en Shatho genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 14 juli 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 14 september 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 29 april 2008 heeft BV+R Group B.V. i.o. (hierna: BV+R i.o.) voor een bedrag van € 250.000,00 een deel van de activa, bestaande uit goodwill, inventaris en onderhanden werk, overgenomen uit het faillissement van - kort gezegd - BV+R Pre-media Group B.V. en haar dochtervennootschappen.
2.2. De aandelen in BV+R Pre-media Group B.V. werden voor 30% (middellijk) gehouden door haar bestuurder [A] en voor 70% door Shatho.
2.3. De overname van de activa door BV+R i.o. is door Shatho gefinancierd. Op 25 juni 2008 is tussen Shatho als geldgever, BV+R i.o. als geldnemer, [A] en [B] als garanten en hun persoonlijke houdstervennootschappen als derde zekerheidgevers een overeenkomst van geldlening gesloten voor een bedrag van € 250.000,00 (hierna: de lening) en een rekening-courant overeenkomst gesloten, op basis waarvan Shatho aan BV+R i.o. in rekening-courant een krediet van € 400.000,00 heeft verstrekt (hierna: het krediet).
2.4. De in zoverre gelijkluidende, voor de lening en het krediet door partijen gesloten schriftelijke overeenkomsten houden, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…)
7 Zekerheid
7.1 Geldgever en Geldnemer komen hierbij overeen dat Geldnemer (…) tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling voor al wat geldgever nu of te eniger tijd uit welke hoofde dan ook van Geldnemer te vorderen heeft of mocht hebben, hierbij de volgende zekerheid verstrekt dan wel zal verstrekken (…)
(a) Een pandrecht hoogste in rang op alle huidige en toekomstige vorderingen op debiteuren van geldnemer; en
(b) Een pandrecht hoogste in rang op alle huidige en toekomstige roerende zaken van Geldnemer.
(…)
7.3 Geldnemer zal op eerste verzoek van Geldgever (…) aanvullende zekerheid en/of andere zekerheid verstrekken (…).
2.5. Bij akten van 25 juni 2008 heeft BV+R i.o., aan Shatho een bezitloos pandrecht verstrekt op al haar huidige en toekomstige roerende zaken en een stil pandrecht op alle huidige en toekomstige vorderingen op debiteuren (hierna: de pandrechten). In artikel 2 van Pro de akte tot vestiging van het stil pandrecht is bepaald dat BV+R i.o. desgewenst een aanvullende pandakte aan Shatho zal verstrekken met als bijlage een lijst met debiteuren en vorderingen (hierna: aanvullende pandakte)
2.6. Op 9 juli 2008, 18 augustus 2008, 25 september 2008 en 20 november 2008 zijn door BV+R (i.o.) aanvullende pandakten verstrekt.
2.7. Het gehele krediet van € 400.000,00 is in drie termijnen aan BV+R (i.o.) beschikbaar gesteld, te weten € 200.000,00 op 14 mei 2008, € 100.000,00 op 26 juni 2008 en € 100.000,00 op 30 september 2008.
2.8. Bij akte van 22 juli 2008 is BV+R Group B.V. (BV+R) opgericht, met [A] en [B] als bestuurders. Shatho verkreeg tegen storting van € 12.600,00 70% van de aandelen. [A] en [B] verkregen ieder tegen storting van € 2.700,00 (middellijk) 15% van de aandelen.
2.9. Eind juli, begin augustus 2008 heeft de grootste afnemer, [C], de relatie met BV+R beëindigd.
2.10. Bij schriftelijke verklaring van 25 augustus 2008 heeft BV+R de vóór haar oprichting door BV+R i.o. verrichte rechtshandelingen bekrachtigd, waaronder ook het aangaan van de overeenkomst van geldlening en de rekening-courant overeenkomst alsmede het in verband daarmee vestigen van de pandrechten (hierna: de bekrachtiging).
2.11. Tussen Shatho en het bestuur van BV+R (i.o.) vonden tweewekelijks besprekingen plaats. Vanaf september 2008 werd de administratie van BV+R tegen een maandelijkse vergoeding van € 7.735,00 verzorgd door een medewerker van Shatho.
2.12. Na 1 september 2008 heeft BV+R in totaal € 88.049,27 aan Shatho betaald. De betalingen zagen deels op een vergoeding voor het verzorgen van de administratie en deels op aflossingen en rentebetalingen onder de lening en het krediet (hierna: de betalingen). BV+R heeft op de volgende data de volgende bedragen aan Shatho betaald:
1-9-2008 EUR 7.735,00
1-9-2008 EUR 11.667,00
1-10-2008 EUR 11.667,00
1-10-2008 EUR 12.367,00
28-11-2008 EUR 3.177,30
1-12-2008 EUR 714,00
1-12-2008 EUR 571,20
Daarnaast heeft Bv+R op 10 november 2008 een bedrag van € 40.150,77 aan Shatho betaald ter zake van de door Shatho gedragen advocaatkosten voor de oprichting van BV+R (hierna: de advocaatkosten).
2.13. Een verslag van een gesprek van het bestuur van BV+R met vertegenwoordigers van Shatho gedateerd 24 oktober 2008 houdt, voor zover hier van belang het volgende in:
(…)
3. Commercie. Er is veel beweging in de markt en er begint werk binnen te komen van de bloemenveiling. Ook zijn er contracten met katoenkwekers. Op dit moment is er ongeveer 70K aan omzet gemaakt en in oktober ligt er nog ongeveer 15K op stapel. Verwachting is dat de (laatst) afgegeven omzetprognose gehaald wordt (92k). Iedereen is zich ervan bewust dat het halen van de laatste omzetprognose nog steeds grote cash out tot gevolg heeft de bestaande pitches liggen stil. Alleen de HEMA zijn we zo goed als zeker kwijt. (…) De contacten met Blokker worden ook aangehaald
4. Klanten reageren positief op de nieuwe locatie. Het heeft ook nog als voordeel dat Blokker en Nestle op loopafstand liggen en TomTom aangeeft nu meer studiowerk neer te willen leggen.
(…)
10. -- heeft een informal investor op bezoek gehad. Deze meneer gaf aan dat hij geïnteresseerd is in BV+R. (…) Er is alleen een kennismakingsgesprek geweest. (…)
2.14. Op 27 november 2008 heeft Shatho aan BV+R aangezegd dat mededeling van het stil pandrecht aan de debiteuren gedaan zou worden en verzocht om afgifte van de aan haar verpande roerende zaken. Vanaf 28 november 2008 is aan debiteuren van BV+R mededeling van de verpanding gedaan. Op 29 november 2008 en 1 december 2008 is de inventaris van BV+R door Shatho in vuistpand genomen. Op 5 december 2008 is door BV+R om surseance van betaling verzocht. Op 9 december 2008 is BV+R door deze rechtbank in staat van faillissement verklaard.
2.15. Uit een door de curator opgesteld “Rapport feitenonderzoek faillissement BV+R Group B.V.” (hierna: het rapport) gedateerd 15 april 2009 blijkt dat BV+R (i.o.) vanaf de doorstart steeds een negatief eigen vermogen kende dat opliep van - € 106.714 in mei 2008 tot - € 219.867 in november 2008. De behaalde omzetten liepen vanaf juni 2008 in toenemende mate achter bij de voor de doorstart in het businessplan begrote omzet. Per juli was de omzet 27,8% lager dan begroot, in augustus 45,2%, in september 25,1%, in oktober 52,5% en in november 2008 61%. In lijn daarmee liep ook het resultaat van BV+R (i.o.) vanaf juli 2008 achter bij het begrote resultaat en werd vanaf juli 2008 in steeds verder toenemende mate verlies geleden.
2.16. Bij brief van 15 april 2009 heeft de curator het rapport aan Shatho toegezonden en de vernietiging ingeroepen van alle door BV+R verrichte rechtshandelingen die strekten tot zekerheidsverschaffing aan Shathho.
2.17. Per februari 2010 zijn er in het faillissement voor € 103.032,25 aan preferente en € 246.316,09 aan concurrente vorderingen ingediend die niet uit de boedel kunnen worden voldaan.
2.18. Shatho heeft per februari 2010 uit hoofde van haar pandrecht € 177.274,00 aan vorderingen op debiteuren van BV+R geïncasseerd en opgegeven dat nog een bedrag van € 125.421,00 aan vorderingen op debiteuren open staat.
3. Het geschil
3.1. De curator vordert - kort weergegeven - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I.
1. primair voor recht te verklaren dat rechtsgeldig is vernietigd, dan wel te vernietigen, de bekrachtiging van:
(i) de vestiging van het stil pandrecht op vorderingen bij akte van 25 juni 2008;
(ii) de vestiging van het bezitloos pandrecht op roerende zaken bij akte van 25 juni 2008;
(iii) het aangaan van verplichtingen tot het verder verschaffen van zekerheden;
(iv) de vestiging van stille pandrechten op vorderingen bij aanvullende pandakten waaronder in ieder geval de aanvullende pandakten van 9 juli 2008 en 18 augustus 2008;
(v) de overige rechtshandelingen die hebben geleid tot het verstrekken van zekerheden ten gunste van Shatho door BV+R dan wel BV+R i.o. dan wel toezeggingen of verplichtingen daartoe;
subsidiair voor recht te verklaren dat rechtsgeldig is vernietigd dan wel te vernietigen de onder (i) tot en met (v) genoemde rechtshandelingen;
2. voor recht te verklaren dat rechtsgeldig is vernietigd, dan wel te vernietigen, de vestiging van aanvullende pandrechten bij aanvullende pandakten van 25 september 2008 en 20 november 2008;
3. Shatho te veroordelen tot betaling van € 177.274,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, 12 februari 2010;
meer subsidiair Shatho als gevolg van de vernietiging van de aanvullende pandrechten van 25 september 2008 en 20 november 2008 te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding;
II.
1. voor recht te verklaren dat de na 1 september 2008 door BV+R verrichte betalingen zijn vernietigd, dan wel deze te vernietigen;
2. Shatho te veroordelen tot betaling van € 88.049,27 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, 12 februari 2010;
III.
1. voor recht te verklaren dat Shatho onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers van BV+R en jegens de boedel aansprakelijk is voor de hierdoor ontstane schade;
2. Shatho te veroordelen als gevolg van dat onrechtmatig handelen te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, 12 februari 2010;
3. Shatho te veroordelen in de kosten van het geding waaronder de nakosten.
3.2. De curator legt aan zijn vorderingen - zeer kort gezegd - ten grondslag dat de schuldeisers in het faillissement van BV+R als gevolg van (de bekrachtiging van) het verstrekken van de pandrechten door BV+R (i.o.), en het verrichten van de betalingen zijn benadeeld en dat deze rechtshandelingen op de voet van het bepaalde in artikel 42, althans 47 van de Faillissementswet (Fw) als paulianeus vernietigbaar zijn. Die vernietiging heeft tot gevolg dat Shatho hetgeen zij reeds uit hoofde van het stil pandrecht op de vorderingen heeft geïncasseerd aan de boedel dient af te dragen en dat zij de van BV+R ontvangen bedragen als onverschuldigd betaald dient terug te betalen.
3.3. Daarnaast heeft Shatho jegens de gezamelijke schuldeisers van BV+R onrechtmatig gehandeld. Zij heeft als 70% aandeelhoudster de bedrijfsactiviteiten van BV+R geheel met vreemd vermogen gefinancierd en daartegenover alle activa van BV+R aan zichzelf doen verpanden. Zodoende heeft Shatho, wetende dat BV+R bij insolventie geen enkel verhaal zou bieden, welbewust het gehele ondernemersrisico op de schuldeisers van BV+R afgewenteld. Dit handelen is jegens de schuldeisers van BV+R onrechtmatig en leidt ertoe dat Shatho de dientengevolge door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade aan de boedel dient te vergoeden, aldus de curator.
3.4. Shatho heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vordering onder I: de zekerheden
4.1. Allereerst is de vraag aan de orde of, zoals de curator onder I, primair vordert, de bekrachtiging door BV+R per 25 augustus 2008 van de door BV+R i.o. verrichte onder (i) tot en met (v) genoemde rechtshandelingen op de voet van artikel 42 Fw Pro vernietigbaar is.
4.2. Artikel 42, eerste lid Fw bepaalt dat de curator elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen.
Ingevolge het bepaalde in het tweede lid van artikel 42 Fw Pro geldt daarbij dat een rechtshandeling anders dan om niet, die eenzijdig is en tot een of meer bepaalde personen gericht, wegens benadeling slechts kan worden vernietigd, indien ook degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn.
Artikel 43, eerste lid Fw bepaalt vervolgens dat indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de wetenschap dat de rechtshandeling de benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed aan beide zijden te hebben bestaan:
-bij rechtshandelingen ter voldoening van of zekerheidstelling voor een niet opeisbare schuld (onder ten 2e)
-en bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een groepsmaatschappij (onder ten 6e).
4.3. De rechtbank stelt tegen deze achtergrond allereerst vast dat de bekrachtiging een eenzijdige rechtshandeling is die in beginsel op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw Pro kan worden vernietigd. Anders dan Shatho betoogt is de bekrachtiging immers niet slechts een bevestiging van de feitelijk reeds door BV+R i.o. ten behoeve van BV+R verrichte rechtshandelingen, maar geldt ingevolge artikel 2:93, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat pas door de bekrachtiging uit die rechtshandeling voor BV+R rechten en verplichtingen kunnen ontstaan. Nu de bekrachtiging rechten en verplichtingen van BV+R jegens Shatho heeft doen ontstaan, geldt zij in zoverre ook als jegens Shatho verricht.
Voorts is van belang dat uit de omstandigheid dat BV+R de door BV+R i.o. voor de oprichting verrichte rechtshandelingen in een daartoe strekkende schriftelijke verklaring op 25 augustus 2008 heeft bekrachtigd, moet worden afgeleid dat, anders dan Shatho betoogt, die bekrachtiging niet al voordien stilzwijgend had plaatsgevonden. De rechtbank is verder van oordeel dat de bekrachtiging onverplicht is geschied. Uit wet noch overeenkomst blijkt van enige verplichting van BV+R tot bekrachtiging van de door BV+R i.o. vóór de oprichting verrichte rechtshandelingen. Weliswaar kan met Shatho worden aangenomen dat het in de rede lag dat BV+R de ten behoeve van de financiering van de doorstart gesloten overeenkomsten zou bekrachtigen, maar daaruit volgt nog niet dat zij daartoe ook verplicht was.
4.4. Vervolgens is aan de orde of de bekrachtiging heeft geleid tot benadeling van (de overige) schuldeisers van BV+R. Ook dit wordt, met de curator, bevestigend beantwoord. Als gevolg van de bekrachtiging heeft Shatho tot verhaal van haar vorderingen op BV+R de pandrechten verkregen en daarmee voorrang boven de overige schuldeisers van BV+R. De overige schuldeisers krijgen hierdoor na de bekrachtiging in plaats van met concurrente medeschuldeisers, te maken met Shatho als preferent medeschuldeiser. Een dergelijke verschuiving in verhaalspositie brengt, behoudens het geval dat Shatho de aanvullende zekerheid niet behoeft aan te spreken tot verhaal van haar vordering - hetgeen hier niet het geval is - nadeel voor de overige schuldeisers mee (vergelijk Hoge Raad 8 juli 2005, NJ 2005, 457). Anders dan de curator betoogt, is de rechtbank evenwel van oordeel dat de bekrachtiging niet als een rechtshandeling om niet kan worden aangemerkt. Daarbij is van belang dat zoals hiervoor is opgemerkt pas door bekrachtiging uit de door BV+R i.o. verrichte rechtshandelingen rechten en plichten voor BV+R zijn ontstaan. Dit brengt mee dat BV+R als gevolg van de bekrachtiging niet alleen gehouden was de zekerheden te stellen, maar dat zij daartegenover in ieder geval ook een recht kreeg op uitbetaling onder het rekening-courant krediet. Aldus is BV+R door de bekrachtiging ook gebaat.
4.5. Dit brengt mee dat moet worden beoordeeld of zowel BV+R als Shatho wist of behoorde te weten dat de bekrachtiging benadeling van de schuldeisers tot gevolg zou hebben. Van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw Pro is sprake, indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (Hoge Raad 22 december 2009, NJ 2010, 273).
De te beantwoorden vraag is dan ook of voor zowel BV+R als Shatho op 25 augustus 2008 het faillissement van BV+R en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de curator die op de voet van artikel 42 Fw Pro een rechtshandeling vernietigt de bewijslast draagt van feiten en omstandigheden die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Indien zich de in artikel 43, eerste lid Fw bedoelde omstandigheden voordoen, wordt zulks, behoudens tegenbewijs, vermoed.
4.6. De curator heeft zich ten aanzien van de gestelde wetenschap van benadeling allereerst beroepen op het bepaalde in artikel 43, eerste lid, ten 2e en ten 6e Fw. Dit beroep slaagt. De bekrachtiging heeft binnen een jaar vóór het faillissement plaatsgevonden en Shatho heeft als 70 % aandeelhouder te gelden als groepsvennootschap van BV+R. Dat de lening en het krediet op 25 augustus 2005 niet opeisbaar waren is niet betwist. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt bovendien dat de bekrachtiging een door BV+R onverplicht jegens Shatho verrichte rechtshandeling is waardoor ten behoeve van Shatho pandrechten op de vorderingen en activa van BV+R zijn ontstaan. De bekrachtiging is derhalve een jegens een groepsvennootschap verrichte rechtshandeling ter zekerheidsstelling voor de op dat moment niet opeisbare lening en het krediet, als bedoeld in artikel 43 eerste Pro lid onder ten 2e en ten 6e Fw. Dit brengt mee dat, behoudens door Shatho te leveren tegenbewijs, wordt vermoed dat BV+R en Shatho op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid het faillissement van BV+R en een tekort daarin hebben kunnen voorzien.
4.7. Indien Shatho zou slagen in het door haar te leveren tegenbewijs, is het ingevolge de hoofdregel van artikel 149 en Pro 150 Rv aan de curator feiten en omstandigheden te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat op 25 augustus 2008 het faillissement van BV+R en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
De curator heeft in dat kader gesteld dat uit de financiële positie van BV+R zoals die blijkt uit het rapport, waarbij de onderneming geheel met vreemd vermogen was gefinancierd waartegenover aanzienlijke rente- en aflossingsverplichtingen stonden, bezien in onderling verband en samenhang met de omstandigheid dat de omzet in juli 2008 al 27,8 % achterliep bij de begroting en ook de begrote omzet voor augustus 2008 niet werd gehaald, terwijl eind juli, begin augustus 2008 de belangrijkste afnemer van BV+R de relatie had beëindigd en ook het resultaat over juli en augustus 2008 negatief was, het op 25 augustus 2008 voor BV+R zonder meer duidelijk had moeten zijn dat zij zou failleren en dat daarbij een tekort zou ontstaan. Die wetenschap moet volgens de curator ook bij Shatho aanwezig zijn geweest, nu zij door het bestuur van BV+R in de tweewekelijkse vergaderingen steeds volledig op de hoogte werd gehouden van de stand van zaken en ook de administratie van BV+R door een medewerker van Shatho werd gedaan.
4.8. Shatho bestrijdt op haar beurt dat het faillissement van BV+R op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien. Zij voert daartoe aan dat de omzet in mei 2008 bijna € 30.000,00 boven, en over juni 2008 slechts € 659,00 onder begroting lag. De eerste twee maanden was de totale omzet dus hoger dan begroot. Weliswaar was de omzet in juli 2008 € 48.630,00 lager en in augustus 2008 € 83.531,00 lager dan begroot, maar dit was te wijten aan het wegvallen van verreweg de grootste klant [C] en de omstandigheid dat in de begroting geen rekening was gehouden met de vakantieperiode. September 2008 gaf dan ook een minder tegenvallende omzet te zien.
Ondanks de tegenvallende omzet en het tegenvallende resultaat zag het bestuur nog mogelijkheden. Men was druk doende om nieuwe cliënten, werk en een nieuwe investeerder binnen te halen. Shatho wijst daartoe op het gespreksverslag van 24 oktober 2008 (rov 2.13). Het negatieve resultaat van € 127.000,00 over mei 2008 en het als gevolg daarvan steeds negatieve eigen vermogen van de vennootschap, is grotendeels veroorzaakt door de met de doorstart gemoeide buitengewone lasten en kosten, bestaande uit juridische kosten en de om commerciële redenen uit de boedel overgenomen schulden aan vaste cliënten. Dat het resultaat tegenviel en het eigen vermogen steeds verder negatief werd, is nadien met name veroorzaakt door de uiteindelijk tegenvallende omzet. Die omzet was echter over juli-augustus 2008 nog niet zodanig slecht dat BV+R en Shatho op basis daarvan al op 25 augustus 2008 hadden moeten inzien dat het faillissement aanstaande was. De omzetten over mei en juni 2008 waren goed geweest, er zaten nieuwe pitches aan te komen en er liepen onderhandelingen met mogelijke financiers waaronder ABN AMRO. Bovendien heeft Shatho op 30 september 2008 uit hoofde van het krediet nog eens € 100.000,00 aan BV+R ter beschikking gesteld, hetgeen zij nooit zou hebben gedaan indien het faillissement op dat moment al met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voorzienbaar was geweest, aldus steeds Shatho.
4.9. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat BV+R op 25 augustus 2008 een aanzienlijk, oplopend negatief eigen vermogen had dat op dat moment lag tussen (per juli) € 121.151,00 en (per augustus 2008) € 157.735,00 negatief. De omzet over juli 2008 liep daarbij 27,8% achter op de voor de doorstart opgestelde begroting, terwijl ook voor augustus 2008 duidelijk moet zijn geweest dat de begrote omzet bij lange na niet gehaald zou gaan worden. Het resultaat van BV+R liep eveneens aanzienlijk achter op de begroting. Verder was eind juli, begin augustus 2008 duidelijk geworden dat [C] - ook volgens Shatho verreweg de grootste klant van BV+R - de relatie beëindigde, terwijl niet is gebleken dat daartegenover een relevante reductie van de kosten stond. Dat Shatho steeds van de gang van zaken bij BV+R (i.o) op de hoogte werd gehouden is niet betwist. Onder deze omstandigheden moet voor zowel het bestuur van BV+R als Shatho duidelijk zijn geweest dat de onderneming, die geheel met vreemd vermogen was gefinancierd, met bijbehorende rente- en aflossingsverplichtingen en die niet beschikte over enige financiële reserves, slechts aan haar verplichtingen zou kunnen blijven voldoen en dus zou kunnen overleven, indien zij in staat zou zijn om op korte termijn meer omzet te genereren door nieuwe klanten en nieuwe opdrachten binnen te halen dan wel door een nieuwe externe financier te vinden.
Shatho heeft in dat kader weliswaar nog gesteld dat het bestuur van BV+R doende was met “pitches”, dat men al nieuwe klanten had en dat ABN AMRO was benaderd als financier, doch zij heeft een en ander niet nader geconcretiseerd. Met name heeft zij niet gesteld welke nieuwe klanten er zouden zijn en wat op dat moment de stand van zaken was met betrekking tot de “pitches” en de contacten met ABN AMRO, laat staan in hoeverre die daadwerkelijk uitzicht boden op een verbetering van de precaire financiële situatie. Ook heeft Shatho gewezen op het gespreksverslag van 24 oktober 2008, maar daaruit blijkt evenmin dat op dat moment een reëel uitzicht bestond op het binnenhalen van werk, nieuwe klanten of een investeerder, laat staan dat zulks op 25 augustus 2008 het geval was.
4.10. De rechtbank is gelet op al het voorgaande van oordeel dat de feitelijke stellingen van de curator zijn vordering kunnen dragen en dat Shatho die stellingen onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zodat als vaststaand moet worden aangenomen dat het faillissement van BV+R en het tekort daarin op 25 augustus 2008 met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.
4.11. Het voorgaande brengt mee dat niet meer wordt toegekomen aan het door Shatho te leveren tegenbewijs tegen het hiervoor in rov 4.6 aangenomen vermoeden. De primaire vordering, te verklaren voor recht dat de bekrachtiging rechtsgeldig is vernietigd, zal worden toegewezen. Dit brengt mee dat de door BV+R i.o. aan Shatho verstrekte pandrechten niet aan BV+R kunnen worden tegengeworpen. Tevens ontbreekt als gevolg van de vernietiging een rechtsgeldige titel voor de verstrekking van de nadere pandrechten, zodat ook deze niet aan BV+R kunnen worden tegengeworpen. Het door Shatho reeds uit hoofde van de (nadere) pandrechten geïncasseerde bedrag zal aan de boedel moeten worden terugbetaald. De vorderingen onder I zijn dan ook in zoverre toewijsbaar.
De vordering onder II: de betalingen en de advocaatkosten
4.12. De rechtbank stelt voorop dat met de betalingen telkens werd voldaan aan verplichtingen uit de overeenkomst van geldlening, de rekening-courant overeenkomst en/of de overeenkomst aangaande het verzorgen van de administratie, zodat deze niet onverplicht zijn geschied en het bepaalde in artikel 42 Fw Pro, anders dan de curator stelt, niet van toepassing is.
Artikel 47 Fw Pro bepaalt vervolgens dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.
Dat nog is betaald nadat het faillissement reeds was aangevraagd, is gesteld noch gebleken. Derhalve ligt thans ter beoordeling voor of de betalingen het gevolg zijn van overleg tussen BV+R en Shatho dat ten doel had Shatho boven de andere schuldeisers te begunstigen, dus van zogeheten samenspanning.
4.13. De curator heeft daartoe onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, NJ 2003, 429 aangevoerd dat op grond van de omstandigheden dat (i) de financiële situatie van BV+R al vanaf het begin zeer slecht was, (ii) de belangrijkste klant de relatie had opgezegd, (iii) BV+R daarmee op het faillissement afstevende en (iv) ook Shatho daarvan op de hoogte was omdat zij nauw bij de bedrijfsvoering van BV+R betrokken was en daar als grootaandeelhouder een dominante stem in had, voorshands aangenomen moet worden dat bij de betalingen sprake is geweest van samenspanning.
4.14. De rechtbank volgt de curator daarin niet. Anders dan de curator meent zijn de door hem opgesomde, meer in het algemeen geldende omstandigheden ten aanzien van de betalingen op zichzelf genomen onvoldoende om voorshands aan te kunnen nemen dat sprake is geweest van samenspanning. Daarbij is met name van belang dat het hier gaat om reguliere betalingen die in de loop van de tijd steeds werden gedaan ter voldoening aan lopende verplichtingen uit hoofde van de genoemde door partijen gesloten overeenkomsten. Onder die omstandigheden had het op de weg van de curator gelegen om tenminste te stellen vanaf welk moment en waarom de voortzetting van het normale betalingspatroon niet langer eenvoudigweg strekte tot nakoming van de bestaande verplichtingen, maar het gevolg was van het door curator gestelde overleg tussen BV+R en Shatho en om die reden nadien ten doel hadden Shatho boven de andere schuldeisers te begunstigen. De curator heeft dat niet gedaan. De vordering zal in zoverre als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen.
4.15. Ten aanzien van de advocaatkosten heeft Shatho onbetwist gesteld dat zij dit bedrag aan BV+R heeft voorgeschoten, dat zij met BV+R is overeengekomen dat die haar zou terugbetalen en dat zij BV+R daarvoor ook een factuur heeft gestuurd. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat door BV+R met de betaling van de advocaatkosten aan een opeisbare schuld werd voldaan.
Anders dan hiervoor met betrekking tot de betalingen is overwogen gaat het hier echter niet om een gebruikelijke periodieke betaling. Integendeel, uit de stellingen van Shatho blijkt dat BV+R de advocaatkosten al vanaf haar oprichting in juli 2008 verschuldigd was, maar dat partijen kennelijk tot 10 november 2008 geen aanleiding hebben gezien tot betaling over te gaan of daarop aan te dringen. Dat de advocaatkosten desondanks minder dan een maand voor de datum faillissement toch betaald zijn is dan ook opmerkelijk. Dit te meer omdat het gaat om een aanzienlijke som waarvan moet worden aangenomen dat die door BV+R, gelet op haar precaire financiële situatie op dat moment, slechts moeizaam gemist kon worden. In dat kader is nog van belang dat de bestuurder van Shatho, [D] ter comparitie heeft verklaard dat men ergens in oktober 2008 het gevoel kreeg dat het niet goed zou gaan met BV+R, zodat ervan moet worden uitgegaan dat ook bij Shatho op dat moment bekend was dat het faillissement van BV+R aanstaande was. Dit alles in onderling verband en samenhang beschouwd met de omstandigheid dat Shatho nauw bij de bedrijfsvoering van BV+R betrokken was en daar als grootaandeelhouder een dominante stem in had, leidt tot het oordeel dat ten aanzien van de betaling van de advocaatkosten voorshands, behoudens door Shatho te leveren tegenbewijs, als vaststaand moet worden aangenomen dat deze betaling het gevolg is geweest van overleg tussen BV+R en Shatho, dat ten doel had Shatho boven de andere schuldeisers te begunstigen.
4.16. Shatho zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. Indien Shatho daarin slaagt zal de vordering onder II worden afgewezen. Indien zij daarin niet slaagt zal de vordering onder II ten aanzien van de advocaatkosten worden toegewezen.
De vordering onder III: onrechtmatige daad
4.17. De curator heeft ter onderbouwing van de vordering onder III verwezen naar Hoge Raad van 25 september 1981, NJ1982,443, waarin de Hoge Raad overwoog dat:
Indien een moedermaatschappij alle aandelen in een dochtermaatschappij bezit en aan de dochter krediet heeft verstrekt en vervolgens de activa van de dochter, toekomstige inbegrepen, volledig of nagenoeg volledig van deze in zekerheidseigendom verwerft, aldus dat de dochter aan nieuwe schuldeisers die haar na de zekerheidsoverdracht krediet geven praktisch geen verhaal meer biedt, kan er, indien de moedermaatschappij nalaat zich de belangen van de nieuwe schuldeisers aan te trekken, onder omstandigheden sprake zijn van een onrechtmatige daad van haar jegens dezen. Met name zal dit zo zijn, indien de moeder een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft, dat zij, gelet op de omvang van haar vordering en van de zekerheidsoverdracht en het verloop van zaken in het bedrijf van de dochter, ten tijde van gedragingen als voormeld wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld bij gebrek aan verhaal, en desalniettemin nalaat zorg te dragen dat die schuldeisers worden voldaan.
De curator stelt dat zich hier een soortgelijke situatie voordoet nu Shatho als 70% aandeelhoudster de bedrijfsactiviteiten van BV+R nagenoeg geheel met de door haar verstrekte kredieten heeft gefinancierd en daartegenover alle activa en toekomstige vorderingen van BV+R aan zichzelf heeft doen verpanden. Volgens de curator moet Shatho hebben geweten dat BV+R aldus bij insolventie geen enkel verhaal zou bieden en heeft zij welbewust het gehele ondernemersrisico op de schuldeisers van BV+R afgewenteld. Immers heeft Shatho toegelaten dat BV+R na de doorstart, uiteindelijk overhaalbare gebleken schulden jegens derden aanging zonder zich de belangen van die schuldeisers aan te trekken. Dit handelen is onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van BV+R en leidt ertoe dat Shatho de dientengevolge door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade aan de boedel dient te vergoeden, aldus steeds de curator.
4.18. Shatho heeft een en ander bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat ten tijde van het verstrekken van de zekerheden niet voorzienbaar was dat nieuwe schuldeisers zouden worden benadeeld.
4.19. Dit verweer slaagt. De te beantwoorden vraag is of Shatho ten tijde van het verstrekken van de lening en het krediet en het vestigen van de zekerheden - dat wil zeggen op 25 juni 2008 - wist of behoorde te voorzien dat nieuwe schuldeisers van BV+R bij gebreke van verhaal zouden worden benadeeld. Of die benadeling voorzienbaar was is afhankelijk van de vraag of op dat moment voor Shatho reeds voorzienbaar was dat BV+R niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen blijven voldoen. Dat laatste is evenwel onvoldoende gesteld en ook overigens niet gebleken. Zoals hiervoor is overwogen, blijkt uit het door de curator opgestelde rapport dat BV+R tot en met juni 2008 presteerde in lijn met het voor de doorstart opgestelde businessplan. Pas in juli 2008 werd duidelijk dat de begrote omzetten mede als gevolg van de beëindiging van de relatie met [C] niet werden behaald. Dat zoals de curator lijkt te impliceren de doorstart gelet op de wijze van financiering hoe dan ook geen kans van slagen zou hebben gehad is verder niet concreet onderbouwd. Dat ook Shatho dat zou hebben geweten of vermoed is in het licht van de omstandigheid dat Shatho ten behoeve van die doorstart uiteindelijk een bedrag van € 650.000,00 aan BV+R heeft verstrekt ook niet zonder meer aannemelijk. Onder deze omstandigheden is onvoldoende gebleken dat Shatho, door aan BV+R de lening en het krediet, met de daaraan verbonden zekerheden te verstrekken, onrechtmatig heeft gehandeld jegens de overige schuldeisers van BV+R.
4.20. De slotsom is dan ook dat het onder III gevorderde zal worden afgewezen.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. laat Shatho toe tot het leveren van het hiervoor onder rov. 4.16 genoemde tegenbewijs;
5.2. bepaalt dat Shatho, indien zij het tegenbewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank – ter attentie van de roladministratie van de sector civiel – en aan de wederpartij moet opgeven;
5.3. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 20 april 2011 opdat Shatho alsdan bij akte kan doen mededelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen en zo ja, door hoeveel, gebruik maakt, met een opgave van de
verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een
dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel tussen partijen zal worden
voortgeprocedeerd;
5.4. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.?