Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rekestnummer: 475089 / HA RK 10-1158
Beschikking van 20 januari 2011
in de zaak van
A,
wonende te (woonplaats),
verzoeker,
advocaat dr.mr. A.J. Van te Amsterdam,
tegen
1. de stichting
SINT LUCAS ANDREAS ZIEKENHUIS,
gevestigd te Amsterdam,
verweerster,
2. de onderlinge waarborgmaatschappij
MEDIRISK B.A.,
gevestigd te Utrecht,
belanghebbende,
advocaat mr. B.M. Paijmans te Utrecht.
Partijen zullen hierna respectievelijk A, Lucas Andreas en Medirisk worden genoemd.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift om te beslissen over een deelgeschil van 10 november 2010 met producties,
- de tussenbeschikking van 18 november 2010 waarin een mondelinge behandeling is bepaald,
- het verweerschrift van verweerster en belanghebbende van 29 november 2010 met producties,
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 6 december 2010.
2. De feiten
2.1. A is zelfstandig ondernemer en heeft een autopoetsbedrijf.
2.2. Op 20 februari 2006 heeft A zich op de afdeling Spoedeisende Hulp gemeld van het AMC in Amsterdam in verband met een wond aan zijn been. Daar werd hem rust voorgeschreven.
2.3. Op 23 februari 2006 kwam A, na verwijzing door de huisarts, op het spreekuur van een dermatoloog in het Lucas Andreas. Deze schreef een anti-bacteriële zalf voor. Verder werd de door de huisarts reeds voorgeschreven Floxapen gecontinueerd.
2.4. Op 2 maart 2006 werd geconstateerd dat het een stuk beter ging.
2.5. Op 9 maart 2006 stelde de dermatoloog vast dat er sprake was van een terugval in de wondgenezing. De locale wondbehandeling is toen gewijzigd in een alginaatbehandeling. Tijdens dit bezoek was bovendien sprake van necrotectomie door de verpleegkundige.
2.6. Op 17 maart 2006 was er telefonisch overleg via de verpleegkundige omdat het niet goed ging en de wond stonk. Er is toen opnieuw een lokaal antimicrobieel middel voorgeschreven.
2.7. Op 22 maart 2006 werd A gezien door een collega van de initiële dermatoloog. Deze constateerde een zeer groot, diep necrotisch ulcus met zwarte ondermijnde randen en verwees A naar het AMC.
2.8. A is gedurende een aantal maanden opgenomen geweest in het AMC voor behandeling. Na behandeling resteert een groot ontsierend litteken op het rechter onderbeen.
2.9. Lucas Andreas en Medirisk hebben aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van een medische fout, bestaande in het niet nemen van een kweek en het hierdoor ontstane delay in de juiste behandeling van 9 tot 22 maart 2006.
2.10. In gezamenlijk overleg hebben partijen aan chirurg dr. B van het UMC St. Radboud in Nijmegen gevraagd een deskundigenrapport uit te brengen.
2.11. Op 10 mei 2008 heeft B gerapporteerd en komt – voor zover relevant – tot de volgende conclusies:
“(…)
Vraag 1:
(…) Samenvattend is er sprake geweest van een wondje op het rechter onderbeen hetgeen secundair is geïnfecteerd geraakt met een Streptococcus pyogenes wat geleid heeft tot huidnecrose (en mogelijk necrose van subcutis en spier(fascie)) waarvoor necrotectomie , gecombineerde antibiotische en prednison behandeling en bedrust aangevuld met een autoloog huidstransplantaat.
Vraag 2:
(…) Wel is aannemelijk dat een onbehandelde streptococcen infectie gepaard gaat met voortschreidende schade van de huid en weke delen hetgeen ook duidelijk is uit vergelijking van de lichtfoto’s tussen 23 februari en 23 maart. Tijdige en adequate anitbiotische behandeling alsmede vroege excisie van het initiële defect had een grote kans van slagen gehad op snelle genezing met een kleiner litteken.
Vraag 3:
A) De restklachten/verschijnselen bestaan uit een groot litteken op het laterale deel van het rechter onderbeen en ‘instabiliteit’gevoel in het rechter been bij toenemende belasting en op rechter been staan waardoor ‘mank’lopen aan eind van de dag en beperking in werk en vrijetijdsbesteding.
B) Geen van de huidige klachten en/of verschijnselen bestonden reeds voor het voorval blijkens anamnese. De vraag of de klachten/restverschijnselen ook zouden zijn ontstaan als wel op 9 maart een kweek zou zijn afgenomen is niet met zekerheid te beantwoorden. (…)
Vraag 4:
Vooraf moet worden gesteld dat geen inschatting kan worden gemaakt van de beperkingen indien er op 9 maart 2006 wel een kweek was afgenomen. (…) Volgens de richtlijnen van het AMA zou voor patiënt een ‘impairment’ kunnen gelden op gebied van ‘muscle function’, ‘skin loss’ en ‘gait derangement’. (…)
In totaal is er sprake van 2% hele mens invaliditeit. Hierbij moet worden aangetekend dat de beperkingen van patiënt niet voldoende kunnen worden beoordeeld op basis van de AMA richtlijnen en beter op basis van het ‘beperkingenprofiel’. Deze is hieronder ingevuld ten behoeve van een arbeidsdeskundige.”
B heeft vervolgens een beperkingenlijst ingevuld waarin is aangetekend dat sprake is van belastbaarheidsbeperkingen ten aanzien van staan, lopen (beide uitsluitend na langdurig belasten), trappenlopen, klimmen en klauteren en hurken.
“Vraag 5:
A) Betrokkene heeft beperkingen aangegeven in de beroepsuitoefening en vrije tijdsbesteding. Het beroep kan maximaal 6 uur per dag worden uitgeoefend bij normale belasting zoals dat van zijn beroep wordt gevraagd. (…)
B) Op grond van de onderzoeksresultaten acht ik het aannemelijk dat de door betrokkene aangegeven beperkingen een gevolg zijn van de late behandeling met dien verstande dat deze bewering afhangt van welke behandeling bedoeld wordt. Als het gaat om de behandeling vanaf het eerste moment (SEH AMC) en de beschrijving die de patiënt gaf van dit schaafwondje is het aannemelijk dat patient een vrijwel 100% herstel zou hebben gehad. (De anamnese, ‘life style’ en latere onderzoeken wijzen in de richting van een normale genezingstendens). Als het gaat om de behandeling c.q. nalaten van behandeling omstreeks 9 maart is het, zoals reeds bij vraag 3 en 4 aangegeven, twijfelachtig of op dat moment de schade al niet aanwezig was die hebben geleid tot de beperkingen.
C) Er zijn geen andere beperkingen waarmee bij de beoordeling rekening gehouden moet worden.
D) (…) Mijns inziens is het grootste probleem de spierkoker/spieratrofie laterale zijde rechter been, wat uitsluitend bij toenemende en langer durende belasting van het rechter been een rol gaat spelen, bij de dagelijkse activiteiten en het werk, en dan ook leidt tot (geringe) pijn.
Vraag 6:
Er is een definitieve eindtoestand bereikt. Mogelijk kunnen de ervaren beperkingen wel worden verminderd met hulpmiddelen en gerichte spierversterkende oefeningen van de laterale onderbeensspieren hetgeen het percentage functiestoornissen in gunstige zin kan beïnvloeden. Maat en getal is hierbij niet in te schatten.”
2.12. Zowel C, internist-intensivist bij Letselschadebureau L, dat optrad namens A, als D, medisch adviseur bij Medirisk hebben bij brief op het rapport van B gereageerd. Eerstgenoemde verstrekte daarbij een aantal poliklinische notities die B eerder nog niet tot zijn beschikking had.
2.13. In reactie op de brief van C concludeert B als volgt:
(…)
“Samenvattend meen ik te kunnen stellen dat in de loop van de maand maart de afwijking als zodanig waarschijnlijk niet sterk in grootte is toegenomen maar dat het huiddefect (ulcus, ‘wond’) binnen de afwijking is toegenomen. Voor een deel is dat een logisch gevolg van necrose vorming, afstoting van necrose en de uitgevoerde necrotectomie, voor een deel komt dit waarschijnlijk door de opgetreden infectie in de wond”(…)
2.14. In reactie op de brief van D antwoordt B als volgt:
“(…) Ik schreef al eerder dat het mogelijk is dat de afwijking vastgesteld op 9 maart tot beperkingen zou hebben geleid ondanks vanaf dat moment adequaat ingestelde behandeling. De recent ontvangen poliklinische notities (handpalm grote necrose) ondersteunen deze mogelijkheid. Indien op dat moment als sprake was van volle dikte huid necrose (wat aannemelijk is gezien het vervolg van de ziektegeschiedenis en de foto’s) zouden er blijvende littekens zijn ontstaan en was mogelijk een huidtransplantatie aan de orde geweest. Het valt echter te bezien of dergelijke beperkingen zouden zijn opgetreden zoals geconstateerd. Immers van het litteken/huidtransplantaat als zodanig heeft patiënt geen hinder.
Al met al kan ik wel instemmen om niet 100% van de beperkingen toe te schrijven aan het delay, maar wel tenminste 75%.
(…)”
2.15. Vervolgens hebben partijen, opnieuw in gezamenlijk overleg, aan G & Partners opdracht gegeven tot opstellen van een arbeidsdeskundig rapport.
2.16. Bij brief van 4 december 2008 heeft de heer E, schadebehandelaar bij Medirisk, aan mw. F van Letselschadebureau L, het volgende geschreven:
(…)
Naar aanleiding van uw brief van 17 november jl. delen wij u mede in te kunnen stemmen met de inschakeling van de heer G als arbeidsdeskundige. Ook met de vraagstelling kunnen wij ons verenigen.
Wij gaan echter niet akkoord met een persoonlijke beoordeling van uw cliënt door de heer H [naar de rechtbank begrijpt: een verzekeringsgeneeskundige]. Indien de heer G graag in het bezit komt van een belastbaarheidspatroon en/of FML, dan kunnen wij hem de beperkingenlijst van dr. B doen toekomen. Waarom kan deze lijst niet worden gebruikt?
(…)
2.17. G & Partners heeft op 7 april 2009 gerapporteerd en - voor zover van belang - het volgende geconcludeerd:
“(…)
3 BELASTBAARHEIDSGEGEVENS
In de ons toegezonden dossierstukken bevindt zich een expertiserapportage van dr. B, chirurg, aandachtsgebied chirurgische infectie van het Universitair Medisch Centrum St. Radboud gedateerd augustus 2008.
In dit expertiserapport is een beperkingenprofiel opgenomen. In dit profiel worden volgende belastbaarheidsaspecten genoemd die niet als ‘niet beperkt’(dus wel in enige mate beperkt) worden aangegeven:
Belastbaarheidsaspecten
t.a.v. toelichting Omschrijving
2 staan 1 licht beperkt uitsluitend na langdurig belasten
3 lopen 1 licht beperkt uitsluitend na langdurig belasten
4 trappenlopen 2 matig beperkt
5 klimmen en klauteren 2 matig beperkt afgeleid uit onderzoek!
6 knielen, kruipen, hurken 1 licht beperkt geldt voor hurken
Verder wordt als toelichting nog het volgende aangegeven:
…Het beroep kan maximaal 6 uren per dag worden uitgeoefend bij normale belasting zoals dat in zijn beroep wordt gevraagd…
en
…Er is een definitieve eindtoestand bereikt….
(…)
4.2 Taak-/functieanalyse situatie voorafgaand aan het intreden van de klachten
Op basis van wat betrokkene meedeelde kan de volgende inschatting gemaakt worden van de verschillende taken die betrokkene voor de intrede van zijn klachten gewoon was te verrichten.
1. afleveringsklaar maken van nieuwe auto’s
2. poetsen van gebruikte auto’s
3. reizen/chauffeurswerk
4. overige taken
5. ondernemerswerk
(…)
Per taak is een beschrijving opgesteld van de speficieke activiteiten en de bijbehorende belasting.
(…)
Taak Uren/week
poetsen nieuwe auto’s 24
poetsen gebruikte auto’s 10
reizen/chauffeurswerk 8
overige taken 4
ondernemerstaken 4
Totaal 50
4.3 Vergelijking belasting-belastbaarheid
Uitgaande van de tabel in 4.2 en de gegevens in hoofdstuk 3 scaht ik de uitval van betrokkene na het intreden van de klachten als volgt in:
Taak Uren/week rel. uitval uitval in uren
poetsen nieuwe auto’s 24 ¼ 6
poetsen gebruikte auto’s 10 ¼ 2,5
reizen/chauffeurswerk 8 -/- 0
overige taken 4 ¼ 1
ondernemerstaken 4 -/-
50 Totaal 9,5
Toelichting:
De beperkingen worden geduid op de items lopen, staan, trappenlopen, klimmen en klauteren, knielen kruipen en hurken. Daarnaast wordt een urenbeperking van 6 uren per dag aangegeven. De belasting qua trappenlopen, klimmen en klauteren zal naar mijn idee niet worden overschreden gezien de arbeidsbelasting in de verschillende taken van betrokkene. Ook op de afzonderlijk geduide beperking in belastbaarheid qua staan, lopen, knielen, kruipen en hurken voorzien wij geen directe overschrijding. Nogmaals merken wij hierbij op dat er geen kwantitatieve duiding van de belastbaarheid heeft plaatsgevonden, een schatting op kwantitatieve basis is daardoor onmogelijk.
Wel is de urenbeperking kwantitatief van aard. Dit houdt in dat er gedurende de weekdagen een uitval is van 25%. Deze vindt plaats in de verschillende uitvoerende werkzaamheden met uitzondering van reizen. In de taak reizen achten wij geen uitval op grond van de geduide belasting aanwezig, ook niet uitgaande van de urenbeperking. In totaliteit schatten wij de uitval daarom op 9,5 / 50 = 19% afgerond 20% uitval voor de werkzaamheden zoals betrokkene deze gewoon was uit te voeren.
(…)
6 BEANTWOORDING VRAAGSTELLING
Vraag 1
Wilt u een inventarisatie maken van de werkzaamheden van betrokkene voor zijn werk als zelfstandig ondernemer?
Antwoord
Betrokkenes werkzaamheden worden uitgebreid beschreven in paragraaf 4.2. Kort samengevat kan worden gesteld dat het poetsen en afleverklaar maken van auto´s voor Chrysler en Mercedes zijn hoofdbezigheden waren.
Vraag 2
Wilt u de mogelijkheden onderzoeken voor het doorvoeren van aanpassingen op de werkvloer van betrokkene?
Antwoord
Er zijn onzes inziens geen aanpassingen op de werkvloer te adviseren buiten het werktempo te verlagen. In feite is dit al gerealiseerd door betrokkene.
Vraag 3
Wat zijn in bedrijfseconomisch opzicht de gevolgen van de beperkingen van betrokkene in de uitvoering van zijn diverse werkzaamheden?
Antwoord
De gevolgen van de beperkingen in financiële zin worden in paragraaf 5.4 beschreven. Betrokkene moet in 2006 noodgedwongen het contract van zijn enige werknemer openbreken en de ureninzet van deze werknemer verhogen van 20 naar 38 uur per week. Dit is noodzakelijk om de in 2006 verminderde inzet van betrokken na zijn uitval te compenseren. Dit levert in 2006 nog niet hetzelfde omzetniveau op als in 2005 (het jaar vóór uitval). Maar in 2007 wordt er een omzet gegenereerd die hoger is dan in 2005. Deze wordt voornamelijk veroorzaakt door stijgende verkoopaantallen bij Chrysler. Hierdoor wordt meer gepoetst en meer omgezet. In 2008 worden de gevolgen van de kredietcrisis en de slurptax zichtbaar in de omzetcijfers, die dalen. Om vast te kunnen stellen wat de bedrijfseconomische gevolgen van de beperkingen van betrokkene hebben we een hypothetische situatie geschetst waarbij we eveneens uitgaan van een ureninzet van de enige werknemer van 38 uur per week. Alleen op deze wijze kunnen we een goede vergelijking maken (appels met appels vergelijken). Welke omzet zou dat hebben opgeleverd met de volledige inzet van betrokkene. Dit heeft geleid tot bepaalde resultaten. Deze hebben we vergeleken met de werkelijke resultaten en volgens onze inschattingen levert dat voor betrokkene financieel nadeel op dat in totaal voor de 3 door ons geschetste jaren, € 62.247,- beloopt.”
2.18. Op 10 februari 2010 heeft G & Partners een zogenaamd voortgangsverslag uitgebracht, inhoudende een reactie op opmerkingen van de heer E van Medirisk in diens brief van 25 augustus 2009. In dit voortgangsverslag is onder meer melding gemaakt van het feit dat G & Partners op grond van een stapel 3,5 inch floppy disks, verkregen van A, getracht heeft te beschrijven hoeveel auto’s er gepoetst zijn in de jaren 2002 tot en met 2006 op basis van de aanwezige nota’s.
2.19. Mevrouw F van Letselschadebureau L heeft op 12 februari 2010 een schadeoverzicht opgesteld, dat ten aanzien van de post verlies aan arbeidsvermogen is gebaseerd op het rapport van G & Partners.
2.20. Op verzoek van Lucas Andreas/Medirisk is op 2 december 2010 door registerarbeidsdeskundige I van J-I-K Arbeidsdeskundige adviezen, gerapporteerd. I concludeert ten aanzien van het onderzoek van G & Partners –voor zover van belang – als volgt:
(…)
De arbeidsdeskundigen zijn op pad gestuurd met zeer beperkte informatie over de belastbaarheid van betrokkene. (…) Er wordt totaal niet gesproken in termen van duur en frequentie waarin betrokkene mag worden belast of beperkt is. De aangegeven urenbeperking is in het geheel niet onderbouwd en er wordt ook niet aangegeven of die urenbeperking bestaat naast de andere beperkingen of dat die urenbeperking moet worden gezien als een gegeven op zich. Kortom, naar mijn mening zijn de beperkingen niet correct in beeld gebracht en zijn de gegevens niet bruikbaar voor arbeidsdeskundig onderzoek. (…)
Volgens mij dienen de resultaten van het medisch specialistisch onderzoek voor het maken van een belastbaarheidspatroon of FML te worden voorgelegd aan een verzekeringsarts, bedrijfsarts of medische adviseur die bekend is met het beschrijven van beperkte belastbaarheid volgens een gangbare methodiek. Pas dan komen zaken als duur en frequentie en zaken als beperkingen voor tempo of een beperking in het arbeidspatroon op een juiste wijze aan de orde. Zoals al gezegd, ik acht de gebruikte wijze van beschrijving van de beperkingen geen adequate basis voor een arbeidsdeskundig onderzoek. Het had door u als opdrachtgevers niet als medisch uitgangspunt voor de beoordeling aan de arbeidsdeskundigen mogen worden aangereikt. Op hun beurt hadden de arbeidsdeskundigen het niet als uitgangspunt voor hun beoordeling mogen accepteren.
(…)
In de beoordeling die volgt worden de belastingen in het werk echter vergeleken met de medisch aangereikte beperkingen, die mijn inziens niet bruikbaar zijn en ten minste ter discussie staan. (…)
Als een van de uitgangspunten van beoordeling niet stabiel lijkt, en in vind dat daarvan in deze kwestie sprake is, gaan onderzoekers op zoek naar aanvullende gegevens om toch tot een oordeel te kunnen komen, maar worden de uitgangspunten die er (arbeidskundig) primair toe doen uit het oog verloren.
(…)
Wat ik dan ook zie, is dat de arbeidsdeskundigen aansluiting gaan zoeken bij informatie die zij van betrokkene krijgen ten aanzien van zijn inzet en wordt er ook voor de beoordeling al ondersteuning gezicht bij de financiële gegevens. Financiële gegevens dienen feitelijk een ander doel, zoals: toetsing van de mate van arbeidsongeschiktheid; de situatie waarin het bedrijf in economisch zin verkeert,; ter beoordeling van wat vervangende arbeid het bedrijf heeft gekost. Feitelijk is men in de financiële gegevens op zoek gegaan naar prestaties (aantal auto’s etc) die betrokkene, in vergelijking met de jaren vóór het jaar waarin de schade ontstond, niet meer kon behandelen. Vervolgens lukt ook dit niet wegens een summier verkregen informatie.
(…)
Conclusie
Door de ontvangers van het rapport, in ieder geval van uw zijde, wordt opgemerkt dat de conclusies van de arbeidsdeskundigen toch wel op veel aannames zijn gebaseerd. Ik ben ook van mening dat dit het geval is. Er is teveel doorgeborduurd op wankele uitgangspunten die als basis van beoordeling moeten dienen. Ik ben dan ook van mening dat de in het rapport getrokken conclusies niet in stand kunnen blijven. De conclusies zijn niet onderbouwd met correcte medische (belastbaarheidspatroon/FML) en ook de financiële gegevens zijn onvoldoende.
3. Het deelgeschil
3.1. De onderhandelingen tussen partijen hebben niet geleid tot overeenstemming over het te vergoeden schadebedrag. Zij twisten met name over de post verlies aan verdienvermogen.
3.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft A het deelgeschil dat ter beslechting aan de rechtbank wordt voorgelegd, concreet als volgt geformuleerd: Moet het rapport van G & Partners als uitgangspunt dienen voor de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen in de onderhandeling tussen partijen?
3.3. A is van mening dat dit wel het geval is. Hij voert daartoe aan dat partijen in gezamenlijk overleg hebben besloten de berekening van het verlies aan verdienvermogen te laten uitvoeren door een deskundige op dat gebied. Voorts stelt A dat het rapport op een zorgvuldige manier tot stand is gekomen, de conclusies van de deskundige deugdelijk zijn onderbouwd en logisch voortvloeien uit de door hem in het rapport vermelde gegevens. Onder die omstandigheden komt volgens vaste rechtspraak aan het oordeel van de deskundige grote bewijskracht toe. Slechts zwaarwegende en steekhoudende bezwaren aangaande de totstandkoming of inhoud van het rapport kunnen ertoe leiden dat het rapport terzijde wordt geschoven, aldus steeds A. Daarvan is volgens A in dit geval geen sprake.
3.4. Lucas Andreas en Medirisk hebben allereerst aangevoerd dat dit geschil zich niet leent voor behandeling in de deelgeschilprocedure. Subsidiair hebben zij de bruikbaarheid van het rapport G& Partners betwist, stellende dat het is gebaseerd op onvoldoende gegevens en dat de arbeidsdeskundige aantoonbaar is uitgegaan van onjuiste veronderstellingen. Volgens Lucas Andreas en Medirisk zal allereerst een verzekeringsgeneeskundige de beperkingen van A moeten vastleggen in een belastbaarheidspatroon/FML, op grond waarvan opnieuw een arbeidskundig onderzoek moet plaatsvinden. Voorts ontbreken de noodzakelijke financiële bedrijfsgegevens. Verder is een aantal feitelijke uitgangspunten onjuist gebleken. Zo heeft de uitbreiding van werkzaamheden van de werknemer van A naar 40 uur plaatsgevonden vóór de uitval. Bovendien blijkt dat A feitelijk niet slechts 6 uur per dag werkt, maar meer. Lucas Andreas en Medirisk concluderen dan ook tot beantwoording van de aan de rechtbank voorgelegde vraag is negatieve zin.
3.5. De stellingen van partijen worden hierna, voor zover van belang, nader besproken.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid verzoek
4.1. De deelgeschilprocedure is bedoeld voor de situatie waarin partijen in het buitengerechtelijke onderhandelingstraject stuiten op geschilpunten die de buitengerechtelijke afwikkeling belemmeren. Partijen vragen in een deelgeschilprocedure de rechter om op die geschilpunten te beslissen, zodat zij vervolgens verder kunnen met de buitengerechtelijke onderhandelingen, met als doel het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (artikel 1019w Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.)).
4.2. Van de zijde van Lucas Andreas en Medirisk is aangevoerd dat dit geschil zich niet leent voor behandeling is de onderhavige procedure. Daarvoor is allereerst aangevoerd dat er gegronde bezwaren zijn tegen de rapportages van G & Partners, zodat de schade niet op basis van deze rapportages kan worden berekend. Voorts is aangevoerd dat nog een rapport van een verzekeringsgeneeskundige nodig is waarin de beperkingen van A objectief en duidelijk worden weergegeven en een daarop gebaseerd nader arbeidsdeskundigenrapport. De noodzaak van twee aanvullende rapportages maakt dat de verzochte beslissing zich niet leent voor de deelgeschilprocedure, aldus Lucas Andreas en Medirisk.
4.3. De rechtbank overweegt dat deze beide argumenten zijn opgeworpen in het verweerschrift, toen de concrete omschrijving van het (deel)geschil nog niet vaststond. Gelet op de door Lucas Andreas en Medirisk genoemde argumenten, gingen zij er blijkbaar vanuit dat vaststelling van de omvang van de schade inzet zou zijn van dit verzoekschrift.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank leent het deelgeschil, zoals ter mondelinge behandeling nader geformuleerd, zich wel voor behandeling in de onderhavige procedure. Voor de beslechting van dit geschil zijn geen aanvullende rapportages nodig. Juist de vraag of aanvullende rapportages nodig zijn, zal ter beslechting van dit geschil door de rechtbank beantwoord worden. De door Lucas Andreas en Medirisk genoemde bezwaren tegen het rapport van G & Partners zullen door de rechtbank bij de afweging worden betrokken.
4.5. De rechtbank is er van overtuigd geraakt dat beslechting van het door A geformuleerde geschil, partijen in staat zal stellen hun onderhandelingen over de schadevergoeding voort te zetten.
Beoordeling van het rapport G & Partners
4.6. Voor de beoordeling van het rapport G & Partners acht de rechtbank van belang dat dit rapport na gezamenlijk overleg tot stand is gekomen. Partijen hebben beide ingestemd met de persoon van de deskundige en de aan hem te stellen vragen. Zij hebben, blijkens de briefwisseling van de heer E en mevrouw F tevens overleg gehad over de uitgangspunten waarop het onderzoek gebaseerd zou moeten zijn. Dit brengt mee, zoals door beide partijen wordt onderkend, dat er sprake moet zijn van zwaarwegende en steekhoudende argumenten om de conclusies van het rapport terzijde te schuiven.
4.7. De rechtbank overweegt in dit verband het volgende. Voor de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen als gevolg van de medische fout is nodig dat komt vast te staan welke beperkingen het gevolg zijn van die medische fout (de medische causaliteit) en vervolgens in hoeverre die beperkingen hebben geleid tot verlies van verdienvermogen.
4.8. De vraag naar de medische causaliteit is voorgelegd aan B. De rechtbank constateert dat het rapport van B, dat na gezamenlijke opdracht tot stand is gekomen, tussen partijen niet ter discussie staat. De rechtbank zal dan ook bij de beoordeling van het deelgeschil uitgaan van de daarin vervatte conclusies ten aanzien van de medische causaliteit.
4.9. B is in zijn rapport tot de conclusie gekomen dat de beperkingen van A niet voldoende kunnen worden beoordeeld op basis van de AMA richtlijnen en beter op basis van het door hem opgestelde ‘beperkingenprofiel’. Dit beperkingenprofiel geeft geen inzicht in de beperkte belastbaarheid van A ten aanzien van frequentie en duur. Op zichzelf onderschrijft de rechtbank het standpunt van Lucas Andreas en Medirisk dat een arbeidskundige beoordeling zoals aan G & Partners gevraagd, gebaseerd zou moeten zijn op een beschrijving van de belastbaarheid van A die gekenmerkt wordt door kwantitatieve gegevens. Echter, uit de brief van 4 december 2008 blijkt dat het juist Medirisk is geweest, wier handelen in deze mede aan Lucas Andreas kan worden toegeschreven, die zich heeft verzet tegen het opstellen van een belastbaarheidspatroon door een verzekeringsgeneeskundige, en erop heeft aangedrongen dat de arbeidsdeskundige zou worden geïnstrueerd zijn oordeel te baseren op het beperkingenprofiel van B. Dit brengt mee dat Lucas Andreas en Medirisk zich er thans niet op kunnen beroepen dat het rapport terzijde geschoven zou moeten worden omdat het niet is gebaseerd op een belastbaarheidspatroon/FML.
4.10. Derhalve ligt aan de rechtbank ter beoordeling voor de vraag of het rapport van G & Partners overigens voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Meer concreet de vraag of de conclusies van het rapport deugdelijk en inzichtelijk zijn onderbouwd.
4.11. De rechtbank overweegt in dat verband het volgende.
Evenals Lucas Andreas en Medirisk en de door hen geraadpleegde deskundige I, heeft G & Partners vastgesteld dat de door B aangegeven beperkingen niet kwantitatief zijn geduid, zodat een schatting op kwantitatieve basis niet mogelijk is. Wel wordt vastgesteld dat de urenbeperking kwantitatief van aard is, in die zin dat er gedurende de werkweek een uitval is van 25%. Dit baseert G & Partners op de beantwoording van vraag 5A, waarin melding wordt gemaakt van een beperkte belastbaarheid tot 6 uur per dag.
4.12. De rechtbank begrijpt uit het rapport van G & Partners dat de beperking tot 6 uur per dag als uitgangspunt wordt genomen en dat op basis daarvan de uitval wordt berekend op 20%. Vervolgens behelst het rapport een reconstructie van de werkzaamheden die A voor de uitval zou hebben verricht en een prognose van de situatie die zich zou hebben voorgedaan zonder uitval. Op basis daarvan komt G & Partners tot de conclusie dat de financiële gevolgen van die 20% uitval kunnen worden bepaald op ruim
€ 62.000,- over de drie beoordeelde jaren.
4.13. Naar het oordeel van de rechtbank is deze conclusie van G & Partners niet deugdelijk onderbouwd, nu deze in de kern is gebaseerd op het uitgangspunt dat sprake zou zijn van een urenbeperking tot 6 uur per dag. Zij overweegt daartoe het volgende.
4.14. Voorop gesteld zij dat de rechtbank helaas niet beschikt over de vragen die aan B werden voorgelegd. Wel heeft zij kennis genomen van de beantwoording en de overwegingen die daaraan voorafgingen. Bij vraag 5A heeft B overwogen dat A beperkingen heeft aangegeven in de beroepsuitoefening en vrije tijdsbesteding. Het beroep kan maximaal 6 uur per dag worden uitgeoefend bij normale belasting zoals dat van zijn beroep wordt gevraagd. Zo rapporteert B.
4.15. Anders dan A betoogt, is de rechtbank van oordeel dat de genoemde urenbeperking niet kan worden beschouwd als een door B, op zijn terrein vastgesteld, medisch oordeel over de beperkte belastbaarheid van A. Ten eerste kan uit het rapport niet worden opgemaakt dat en op welke wijze B dit feit heeft vastgesteld, anders dan dat hem dit door A is medegedeeld. Bovendien betreft dit oordeel bij uitstek een arbeidskundig oordeel. Immers, om een dergelijke duurbeperking ten aanzien van het eigen werk van A te kunnen beoordelen, is kennis nodig van de feitelijke belasting in dat werk. Niet gesteld of gebleken is dat B over die informatie beschikte. Dit ligt ook niet voor de hand nu de beoordeling daarvan niet tot zijn specifieke deskundigheid behoort.
4.16. Naar het oordeel van de rechtbank had G & Partners de beperkte belastbaarheid tot 6 uur per dag niet zonder meer als uitgangspunt mogen nemen voor de verdere beoordeling. Het had op de weg van de arbeidsdeskundige gelegen om te beoordelen in hoeverre de door B vastgestelde medische beperkingen zich in het eigen werk van A doen gevoelen, gelet op de specifieke belasting die die werkzaamheden meebrengen. Als G & Partners tot een dergelijk oordeel niet in staat was bij gebreke van kwantitatieve gegevens, dan had hij zijn opdrachtgevers daarvan op de hoogte moeten stellen.
4.17. Dit klemt temeer nu - onder meer ter zitting - door A zelf is aangegeven dat hij feitelijk na 6 uur werken niet ophoudt, maar gewoon doorwerkt, zij het langzamer. Met Lucas Andreas en Medirisk is de rechtbank van oordeel dat het rapport in zoverre op een feitelijk onjuiste grondslag berust. De omstandigheid dat A niet korter maar wel trager zou werken, in die zin dat hij nu drie auto’s poetst in de tijd waarin hij vroeger vier auto’s deed, is niet met feitelijke gegevens onderbouwd. Voor zover G & Partners derhalve al gemeend heeft dat een dergelijke vertraging op hetzelfde neerkomt als de daadwerkelijke beperking van het aantal gewerkte uren, is zulks in het rapport niet deugdelijk onderbouwd.
4.18. Het voorgaande leidt reeds tot de conclusie dat het rapport van G & Partners niet deugdelijk is onderbouwd, aangezien het geheel is gebaseerd op een uitval van 20% terwijl daarvoor de (arbeidsdeskundige) onderbouwing ontbreekt. De overige door Lucas Andreas en Medirisk aangevoerde bezwaren behoeven derhalve geen bespreking meer.
4.19. Dit brengt mee dat de door A geformuleerde vraag ontkennend moet worden beantwoord. Dit oordeel leidt ertoe dat partijen het verlies aan verdienvermogen opnieuw moeten laten beoordelen. Het verdient daarbij aanbeveling alsnog de door B vastgestelde beperkingen door een verzekeringsgeneeskundige kwantitatief te laten duiden, opdat een arbeidsdeskundige op basis daarvan het verlies van verdienvermogen kan beoordelen.
4.20. A heeft voorts vergoeding gevraagd van de kosten, gemoeid met deze deelgeschilprocedure, als bedoeld in artikel 1019aa, lid 1 Rv. A heeft deze kosten begroot op € 4.172,44.
4.21. De rechtbank overweegt daaromtrent dat indien de aansprakelijkheid vaststaat en het voor de benadeelde redelijk was om de met de deelgeschilprocedure gemoeide kosten te maken, deze kosten volledig voor vergoeding in aanmerking komen. Hierbij is niet relevant of de benadeelde in het gelijk gesteld wordt. Dat kan anders zijn als vastgesteld wordt dat het niet redelijk was om de procedure aanhangig te maken, bijvoorbeeld omdat deze bij voorbaat zinloos was. Niet gesteld of gebleken is dat daarvan sprake was.
4.22. Lucas Andreas en Medirisk hebben wel bezwaar gemaakt tegen de gevorderde vergoeding voor zover het de hoogte van het uurtarief betreft en tevens ten aanzien van het aantal uren dat voor de zitting is berekend.
A is bij zijn begroting uitgegaan van een uurtarief van € 291,- exclusief 5% kantoorkosten en 19% BTW. In dit tarief is verdisconteerd dat mr. Van een gespecialiseerd letselschadeadvocaat is. Voorts is 75% van het totaalbedrag van de gemaakte kosten gevorderd.
4.23. Anders dan Lucas Andreas en Medirisk is de rechtbank van oordeel dat deze zaak zich bij uitstek leent voor gespecialiseerde rechtsbijstand, zodat het in rekening brengen van een specialistentarief redelijk is. De hoogte van het in rekening gebrachte tarief komt de rechtbank in dat licht niet bovenmatig voor.
Naar het oordeel van de rechtbank is bovendien onvoldoende aangevoerd voor het oordeel dat het aantal in rekening gebrachte uren aan voorbereiding onredelijk zou zijn. Ten aanzien van het aantal uren in verband met de zitting heeft A aangevoerd dat dit ten tijde van het opstellen van het verzoekschrift nog niet bekend was. De rechtbank acht het redelijk voor de zitting drie uren in rekening te brengen. Daarmee komt het totaal begrote bedrag op € 3.927,-.
4.24. Voor zover Lucas Andreas en Medirisk met de zinsnede ‘kosten rechtens’ bedoeld hebben een proceskostenveroordeling ten behoeve van zichzelf te vorderen, overweegt de rechtbank dat daarvoor geen plaats is in deze deelgeschilprocedure.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt ter beslechting van het deelgeschil dat het rapport G & Partners niet als uitgangspunt kan dienen voor de vaststelling van het verlies aan verdienvermogen in de onderhandeling tussen partijen;
5.2. veroordeelt Lucas Andreas en Medirisk tot betaling van het bedrag van
EUR 3.927,- ter vergoeding van de door A gemaakte kosten ex artikel 1019aa Rv.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Aalders en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2011.?