Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 483866 / KG ZA 11-325 HJ/PV
Vonnis in kort geding van 31 maart 2011
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats]
eiser bij dagvaarding van 3 maart 2011,
advocaat mr. drs. A.J.F. Gonesh te ‘s-Gravenhage,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. P.M. Keijser te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 18 maart 2011 heeft eiser, verder te noemen [eiser], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk te noemen [gedaagden sub 1 en 2]. en ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter terechtzitting was aan de zijde van [eiser] mr. Gonesh aanwezig. Aan de zijde van [gedaagden sub 1 en 2]. waren [gedaagde sub 1] en mr. Keijser aanwezig. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. In 1987 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] een pand aan de [adres] (hierna: het pand) gekocht.
2.2. De belastingdienst heeft omstreeks december 1999 executoriaal beslag ten laste van [gedaagden sub 1 en 2]. gelegd voor een bedrag van NLG 628.887,--
(EUR 285.376,48) en tevens aangekondigd dat zij het pand bij een openbare verkoop op 24 januari 2000 zou gaan verkopen.
2.3. Op 1 december 1999 hebben [gedaagden sub 1 en 2]. en [eiser] een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het pand. De koopprijs van het pand bedroeg NLG 450.000,-- (EUR 204.201,10).
2.4. Op 3 december 1999 heeft [eiser] een bedrag van NLG 450.000,-- op de derdengeldenrekening van het notariskantoor [naam notariskantoor] gestort.
2.5. Op 31 december 1999 heeft [eiser] de onder 2.3 genoemde koopovereenkomst ontbonden, omdat [gedaagden sub 1 en 2]. geen verklaring kon overleggen waaruit bleek dat de belastingdienst de door haar gelegde beslagen had opgeheven.
2.6. Op 6 januari 2000 is een bedrag van NLG 450.000,-- van de derdengeldenrekening van het notariskantoor [naam notariskantoor] naar de belastingdienst overgemaakt ter voldoening van de belastingschuld van eisers.
2.7. [eiser] heeft op 14 januari 2000 eveneens een bedrag van NLG 178.887,- (EUR 81.175,38) naar de belastingdienst overgemaakt ter voldoening van de belastingschuld van eisers.
2.8. Op 4 februari 2000 hebben [gedaagden sub 1 en 2]. en [eiser] een hypotheekakte ten overstaande van notaris [naam notaris] getekend. Deze hypotheekakte luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
De schuldenaar en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
De schuldenaar erkent (hoofdelijk) schuldig te zijn aan de schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag in geld groot zeshonderd negen en twintigduizend gulden (ƒ 629.000,00) (EUR 285.427,76, vzr.), hierna te noemen “de hoofdsom”.
Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen
1. Looptijd
De geldlening is – tenzij deze wordt verlengd – verstrekt voor een tijdsduur van vijf en twintig (25) jaar, ingegaan op twee januari tweeduizend en alzo eindigend op een januari tweeduizend vijf en twintig.
2. Rente
Vanaf twee januari tweeduizend is over de hoofdsom respectievelijk het restant daarvan een rente verschuldigd berekend naar zes procent (6%) per jaar, bij vooruitbetaling te voldoen in maandelijkse termijnen;
De rente over de maanden januari, februari en maart tweeduizend zal de schuldenaar uiterlijk op één maart tweeduizend aan de schuldeiser betalen.
3. Opzegging
De hoofdsom is – behoudens de hierna sub 5. bepaalde gevallen van opeisbaarheid – niet opeisbaar (en evenmin aflosbaar) vóór twee januari tweeduizend vijf en na die datum te allen tijde mits de geldlening ten minste drie maanden tevoren schriftelijk is opgezegd.
4. Opeisbaarheid
De hoofdsom is direct opeisbaar en dient met de lopende en de eventueel achterstallige rente en met drie maanden extra rente te worden terugbetaald:
a. bij niet nakoming door de schuldenaar van enige verplichting uit deze overeenkomst van geldlening indien niet binnen acht dagen na ingebrekestelling de betrokken verplichtingen alsnog is nagekomen;
b. bij beslag op een goed van de schuldenaar, bij faillissement of surséance van de schuldenaar of aanvrage daartoe, en in alle andere gevallen waarin hij het vrije beheer over een of meer van zijn goederen verliest, alsmede bij zijn overlijden;
(…)”
2.9. Op 28 juli 2007 is [zoon gedaagden sub 1 en 2], de zoon van [gedaagden sub 1 en 2]., vermoord.
2.10. Bij brief van 5 juni 2009 heeft de advocaat van [eiser] [gedaagden sub 1 en 2]. gesommeerd een bedrag van EUR 494.279,79 (inclusief rente berekend tot met 31 mei 2009) te voldoen.
2.11. Op 20 oktober 2009 heeft [gedaagden sub 1 en 2]. met betrekking tot het pand een koopovereenkomst met [naam] B.V. (hierna: [naam]) gesloten.
2.12. Bij brief van 3 november 2009 heeft de advocaat van [eiser] de toenmalige advocaat van [gedaagden sub 1 en 2]. verzocht te berichten wanneer het pand (juridisch) aan [naam] zou worden geleverd. Voorts heeft de advocaat van [eiser] gemeld dat het pand zal worden geveild als de levering onverhoopt niet door mocht gaan.
2.13. De in januari 2010 geplande levering aan [naam] is niet doorgegaan.
2.14. Op 27 januari 2010 heeft de belastingdienst ten laste van [gedaagden sub 1 en 2]. executoriaal beslag op het pand gelegd.
2.15. Bij brief van 19 april 2010 heeft [gedaagden sub 1 en 2]. [eiser] verzocht hen extra tijd te geven om een (nieuwe) koper te vinden voor het pand.
2.16. [eiser] heeft de veiling van het pand tegen 20 september 2010 aangezegd.
2.17. Bij dagvaarding van 13 september 2010 is [gedaagden sub 1 en 2]. tegen [eiser] een kort gedingprocedure gestart voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam. In die procedure heeft [gedaagden sub 1 en 2]. – kort gezegd – gevorderd dat executieverkoop van het pand wordt verboden. Bij vonnis van 17 september 2010 is die vordering afgewezen. [gedaagden sub 1 en 2]. is niet in hoger beroep van dit vonnis gegaan.
2.18. Na het vonnis van 17 september 2010 is de veiling van het pand verplaatst naar 14 februari 2011.
2.19. Bij dagvaarding van 4 februari 2011 is [gedaagden sub 1 en 2]. tegen [eiser] een kort gedingprocedure gestart voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank. In die procedure vorderde [gedaagden sub 1 en 2]. opnieuw dat de executieverkoop van het pand zou worden verboden. Bij vonnis van 11 februari 2011 is deze vorderingen van [gedaagden sub 1 en 2]. afgewezen.
2.20. Op 14 februari 2011 is het pand door middel van een executoriale veiling verkocht voor een bedrag van EUR 290.000,00. De bij de veiling betrokken notaris was [naam notaris 2].
2.21. Op 17 februari 2011 heeft [gedaagden sub 1 en 2]., na daartoe op 16 februari 2011 van de voorzieningenrechter van deze rechtbank verkregen verlof, onder notaris
[naam notaris 2], conservatoir beslag gelegd op de gelden, geldswaarden en zaken die de notaris verschuldigd mocht zijn en/of worden aan, of onder haar berusting mocht hebben en/of verkrijgen van [eiser].
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert samengevat - het op 17 februari 2011 door [gedaagden sub 1 en 2]. gelegde beslag op te heffen, dan wel [gedaagden sub 1 en 2]. te veroordelen dat beslag op te heffen. Verder vordert [eiser] [gedaagden sub 1 en 2]., op straffe van verbeurte van een dwangsom, te verbieden opnieuw op een vermogensbestanddeel van [eiser] beslag te leggen en [gedaagden sub 1 en 2]. te gebieden om bij verzoeken voor verlof tot het leggen van beslag onder [eiser] een afschrift van dit vonnis te overleggen, althans, meer subsidiair, een in goede justitie te treffen maatregel te nemen. Een en ander met veroordeling van [gedaagden sub 1 en 2]. in de kosten van dit geding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover.
3.2. [eiser] stelt daartoe, samengevat, dat het door [gedaagden sub 1 en 2]. gelegde conservatoir beslag onrechtmatig is aangezien tussen hem en [gedaagden sub 1 en 2]. rechtsgeldige overeenkomsten van geldlening zijn gesloten tot zekerheid waarvan [gedaagden sub 1 en 2]. ten behoeve van hem het recht van hypotheek heeft gevestigd op het registergoed gelegen aan de [adres]. [gedaagden sub 1 en 2]. was in verzuim met de terugbetaling van het verschuldigde. Hij was dan ook gerechtigd krachtens het recht van parate executie tot openbare verkoop van dat registergoed over te gaan, aldus [eiser].
3.3. [gedaagden sub 1 en 2]. stelt als verweer dat ter voorkoming van executoriaal beslag van het pand de [adres] door de belastingdienst in 1999, de wijlen zoon van [gedaagden sub 1 en 2]., [zoon gedaagden sub 1 en 2], [eiser] heeft verzocht mee te werken aan een onderhandse verkoop van het pand. [zoon gedaagden sub 1 en 2] heeft toen een bedrag van NLG 450.000,00 aan [eiser] overgemaakt. Met dat geld zou de verkoop van het pand worden betaald, maar de belastingdienst wilde niet meewerken aan een overdracht van het pand aan [eiser]. De NLG 450.000,00, die voor de aankoop van het pand zou worden gebruikt, is toen gebruikt om een deel van de schuld bij de belastingdienst te betalen. Later heeft [zoon gedaagden sub 1 en 2] nog eens een bedrag van NLG 178.887,00 via [eiser] aan de belastingdienst betaald. De schuld bij de belastingdienst is daarmee niet door [eiser], maar door [zoon gedaagden sub 1 en 2] voldaan stelt [gedaagden sub 1 en 2]. De hypotheekakte, waarin wordt gesteld dat [gedaagden sub 1 en 2]. het geld van [eiser] heeft geleend, is ondertekend om te voorkomen dat het pand door middel van beslaglegging door de belastingdienst zou kunnen worden verkocht. Van een reële overeenkomst van geldlening waaruit een betalingsverplichting voorvloeit is echter nooit sprake geweest stelt [gedaagden sub 1 en 2].. [eiser] beschikt dan ook niet over een vordering op [gedaagden sub 1 en 2]. Inmiddels heeft [eiser] het pand van [gedaagden sub 1 en 2]. executoriaal verkocht. Indien de opbrengst van de executieverkoop wordt uitbetaald aan [eiser] zal [gedaagden sub 1 en 2]. het onverschuldigd betaalde bedrag niet terugontvangen van [eiser] indien [gedaagden sub 1 en 2]. in een bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld. Er is namelijk een groot restitutierisico, aangezien [eiser] in Suriname woont. De vorderingen van [eiser] dienen daarom te worden afgewezen, aldus [gedaagden sub 1 en 2].
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Een conservatoir beslag kan onder meer worden opgeheven indien summierlijk blijkt dat de vordering (of: het recht) ter verzekering waarvan het is gelegd ondeugdelijk is.
4.3. De grondslag van het door [gedaagden sub 1 en 2]. gelegde conservatoire beslag op de opbrengst van de executieveiling van het pand komt er in de kern op neer dat de gelden die destijds via [eiser] aan de belastingdienst zijn betaald en waarvoor ter zekerheid een hypotheek op het inmiddels bij executieveiling verkochte pand is gevestigd, niet van [eiser] maar van hun overleden zoon [zoon gedaagden sub 1 en 2] afkomstig zijn en dat [eiser] daarmee geen recht heeft op de opbrengst van de executieveiling van het pand.
4.4. Overwogen wordt dat dit inmiddels het derde kort geding is waarin
[gedaagden sub 1 en 2]. aanvoert dat het geld dat in 2000 via [eiser] aan de belastingdienst is betaald afkomstig is van hun overleden zoon [zoon gedaagden sub 1 en 2]. Dat [zoon gedaagden sub 1 en 2] die bedragen eerst aan [eiser] heeft betaald, zoals [gedaagden sub 1 en 2]. stelt, heeft [gedaagden sub 1 en 2]. echter ook in dit kort geding niet aangetoond. Dat de onder 2.8 aangehaalde notariële akte een schijnhandeling betreft staat dus evenmin vast.
Dit betekent echter nog niet dat daarmee wel vast staat dat de stellingen van [gedaagden sub 1 en 2]. onjuist zijn. Allereerst is het opmerkelijk dat [eiser] een periode van negen jaar na het vestigen van de hypotheek heeft laten verstrijken voordat hij tot opeising van de lening en de rente is overgegaan. Daarnaast is op grond van de ter terechtzitting door [gedaagden sub 1 en 2]. aangehaalde citaten uit stukken die door de Amerikaanse openbare aanklager zijn ingediend bij de US District Court te Florida, waarin [zoon gedaagden sub 1 en 2] en [eiser] met elkaar in verband worden gebracht inzake fraude bij onroerend goed, niet onaannemelijk dat [zoon gedaagden sub 1 en 2] en [eiser] een zakelijke relatie hebben gehad. Niet kan dan ook worden uitgesloten dat [gedaagden sub 1 en 2]. na een nader onderzoek in een bodemprocedure hun stellingen alsnog kunnen onderbouwen.
Wat de afweging van de wederzijdse belangen betreft geldt dat nu [eiser] in Suriname woonachtig is en Nederland met dat land geen executieverdrag heeft gesloten, niet onaannemelijk is dat er een restitutierisico aanwezig is indien het beslag wordt opgeheven en [gedaagden sub 1 en 2]. in een bodemprocedure alsnog in het gelijk wordt gesteld. Anderzijds is gebleken dat [eiser] een zakenman is en het geld zegt nodig te hebben voor zaken. Als het beslag blijft liggen en dit later ten onrechte blijkt, zal [eiser] over het bedrag dat onder beslag ligt een bescheiden depotrente ontvangen, terwijl moet worden aangenomen dat hij met het geld als zakenman meer zou kunnen verdienen als hij het tot zijn beschikking zou hebben. [eiser] zal dus schade lijden als het beslag blijft liggen en dit achteraf onterecht blijkt te zijn.
De wederzijdse belangen afwegende, wordt daarom aanleiding gezien het beslag te laten liggen mits [gedaagden sub 1 en 2]. zekerheid stelt voor de mogelijke schade van [eiser]. Daartoe zal de gevorderde opheffing van het beslag worden afgewezen, maar de gevorderde veroordeling van gedaagden om het beslag op te heffen op straffe van een dwangsom zal worden toegewezen, met de bepaling dat aan die veroordeling geen rechten kunnen worden ontleend indien door [gedaagden sub 1 en 2]. zekerheid wordt gesteld voor de door [eiser] te lijden schade. Hiertoe wordt artikel 701, eerste lid, van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering overeenkomstig toegepast op de in het dictum te bepalen wijze.
Het voorgaande heeft tevens tot gevolg dat ook de overige vorderingen van [eiser], die alle als basis hebben dat in deze procedure het beslag wordt opgeheven, hetgeen niet het geval is, zullen worden afgewezen.
4.5. Nu beide partijen min of meer in het ongelijk zijn gesteld, wordt daarin aanleiding gezien om de proceskosten te compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagden sub 1 en 2]. het op 17 februari 2011 ten laste van [eiser] onder notaris [naam notaris 2] gelegde beslag op te heffen;
5.2. - bepaalt dat aan de onder 5.1 gegeven veroordeling door [eiser] geen rechten kunnen worden ontleend indien uiterlijk binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis [gedaagden sub 1 en 2]. aan [eiser] zekerheid heeft gesteld voor de schade die door het onder 5.1 genoemde beslag kan worden veroorzaakt, welke zekerheid wordt bepaald op de rente over een jaar volgens het op het moment dat de zekerheid wordt gesteld geldende percentage van de handelsrente als bedoeld in artikel 6:120 lid 2 jo Pro 6:119a van het Burgerlijk wetboek (BW) over het bedrag dat wordt getroffen door het door [gedaagden sub 1 en 2]. op 17 februari 2011 onder notaris [naam notaris 2] gelegde beslag,
- bepaalt dat deze zekerheid elk jaar uiterlijk op 7 april dient te worden aangevuld met een op bovenstaande wijze berekend bedrag aan handelsrente volgens het dan geldende percentage, waarbij artikel 6:119a lid 3 BW (rente over de rente) overeenkomstig dient te worden toepast,
- bepaalt dat deze verplichting tot zekerheidstelling en tot jaarlijkse uitbreiding daarvan geldt totdat het beslag door [gedaagden sub 1 en 2]. is opgeheven of in een bodemprocedure over de vraag of het door het beslag getroffen bedrag aan [eiser] toekomt is beslist,
5.3. bepaalt dat de onder 5.1 bedoelde opheffing - behalve indien en zolang volgens de onder 5.2 gegeven bepalingen voldoende zekerheid is gesteld - dient plaats te vinden binnen acht dagen na betekening van het onderhavige vonnis, dan wel indien overeenkomstig het bepaalde onder 5.2 zekerheid is gesteld binnen twee dagen nadat een situatie is ontstaan waarin onvoldoende zekerheid is gesteld, in beide gevallen op straffe van een dwangsom van € 10.000 per dag dat het beslag niet wordt opgeheven, met een maximum van € 500.000,--,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2011.?