Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 487120 / KG ZA 11-548 WT/MB
Vonnis in kort geding van 28 april 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 1] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de vennootschap onder firma
SMART FETISH EN FANTASY,
gevestigd te Amsterdam, alsmede haar vennoten
[eiser sub 2a] en
[eiser sub 2b],
beiden wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRAKE'S OF LOS ANGELES B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 4]’ LE SALON B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. [eiser sub 5], h.o.d.n. [naam eiser sub 5],
wonende te [woonplaats]
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUPER DISCOUNT MEGA STORE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OLD SIDE VENUS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A.B.C. VIDEOSHOP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser sub 9] B.V.,
gevestigd te [woonplaats]
10. de vennootschap onder firma
PURE LUST,
gevestigd te Amsterdam, alsmede haar vennoten
[eiser sub 10a] EN [eiser sub 10b],
beiden wonende te [woonplaats],
11. [eiser sub 11], h.o.d.n. RED ROSE NOVELTY,
wonende te [woonplaats],
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BININI B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOOKSHOP SAPFO B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
14. [eiser sub 14], h.o.d.n. THE EROTIC CELLAR,
wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding van 8 april 2011,
advocaat mr. R.A. IJsendijk te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon de gemeente
GEMEENTE AMSTERDAM,
meer in het bijzonder het Dagelijks Bestuur van het Stadsdeel Centrum van de
gemeente Amsterdam,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. P. Oosterlaken te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 19 april 2011 hebben eisers, verder ook [eisers]., gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder de Gemeente, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben (een) productie(s) en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van [eisers].: mr. IJsendijk,
met [naam 1] en [naam 2] namens [eiser sub 1] B.V., [naam 3] namens Drake’s of Los Angeles en [eiser sub 4]’ Le Salon B.V., [gedaagde sub 5], mede namens Super Discount Mega Store B.V., [naam 4], namens A.B.C. Videoshop B.V. en [eiser sub 9] B.V., [eiser sub 10b],
[naam 5] namens [eiser sub 11] en [eiser sub 14]
aan de zijde van de Gemeente: mr. Oosterlaken en zijn kantoorgenote
mr. A. Bervoets, met [naam 6], jurist, verbonden aan Stadsdeel Centrum, [naam 7] hoofd economische zaken van Stadsdeel Centrum.
Tevens was aanwezig [naam 8], buurtregisseur.
2. De feiten
2.1. [eisers]. exploiteren sekswinkels in het centrum van Amsterdam in het 1012-postcodegebied. Deze winkels zijn thans van maandag tot en met zondag geopend tot 02.00 uur.
2.2. In een gezamenlijk rondschrijven van de voorzitter van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Centrum en de districtschef Centrum van de politie Amsterdam Amstelland van 9 december 2010 heeft de Gemeente aangekondigd voornemens te zijn om per 1 april 2011 in het 1012-gebied de op grond van de Winkeltijdenwet geldende regels te zullen gaan handhaven, hetgeen betekent dat de sekswinkels om 22.00 uur gesloten dienen te zijn. De brief bevat daarover de volgende passage:
“In eerste instantie zal strafrechtelijk worden opgetreden. De politie zal vanaf
1 april 2011 bij constatering van een overtreding een procesverbaal opstellen.
In de regel legt het Openbaar Ministerie bij een 1e constatering van overtreding van de Winkeltijdenwet een boete op van € 450,- en bij een 2e constatering € 900,-.
Bij herhaaldelijk overtreden zal het dagelijks bestuur bestuursrechtelijke handhavingsmaatregelen nemen.”
De Gemeente heeft de termijn met ingang waarvan gehandhaafd zal worden naderhand (de zogenoemde ‘begunstigingstermijn’) gewijzigd in 1 mei 2011.
2.3. Een deel van eisers exploiteert in de onderneming ook zogenoemde sekscabines, voor de exploitatie waarvan een vergunning benodigd is. Op grond van de verleende vergunningen mogen de cabines open zijn tot 02.00 uur ’s nachts. In de vanaf 1 februari 2011 verleende vergunningen zijn de ondernemers expliciet gewaarschuwd dat de winkels na 22.00 uur gesloten dienen te zijn, zodat de exploitatie van de sekscabines na dat tijdstip alleen kan plaatsvinden als deze gescheiden is van de detailhandelsfunctie.
2.4. Nadat enkele eisers dat in januari 2011 reeds op individuele basis hadden gedaan, hebben [eisers]. de Gemeente per brief van 10 februari 2011 gezamenlijk verzocht om haar voornemen te heroverwegen.
2.5. Bij brief van 10 maart 2011 heeft de Gemeente afwijzend op het onder 2.4 genoemde verzoek gereageerd. In deze brief is vermeld dat de Gemeente zich realiseert dat sprake is van een bijzondere situatie gezien de combinatie van sekswinkels met sekscabines en de lange gedoogperiode. De consequenties van de maatregel voor de sekswinkels worden in de brief erkend, maar in de afweging die heeft plaatsgevonden weegt de taak van de overheid en het algemeen belang volgens de Gemeente zwaarder.
3. Het geschil
3.1. [eisers]. vorderen samengevat - de Gemeente te gebieden om gedurende een jaar na 1 mei 2011, althans gedurende een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, strikte handhaving van de Winkeltijdenwet achterwege te laten, met dien verstande dat handhaving achterwege zal blijven tot 02.00 uur, althans tot een nader te bepalen tijdstip, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten.
3.2. [eisers]. hebben ter toelichting op hun vordering, samengevat, het volgende gesteld. De gemeente heeft al meer dan veertig jaar gedoogd dat de sekswinkels in het 1012 gebied, met name op en rond de Oudezijds Achterburgwal, tot 02.00 uur open zijn. Eisers zullen grote schade lijden als de Gemeente nu ineens de Winkeltijdenwet gaat handhaven zodat de winkels om 22.00 uur dicht moeten. Het grootste deel van de omzet (30 tot 50%) wordt immers gehaald tussen 22.00 uur en 02.00 uur. Daarnaast hebben de meeste winkels langlopende (huur-) verplichtingen, gebaseerd op hun huidige omzet. [eisers]. behoefden er niet op bedacht te zijn dat het jarenlange gedoogbeleid ineens zou worden beëindigd.
De maatregel van de Gemeente zal ertoe leiden dat er ontslagen vallen en dat vele ondernemers hun zaak zullen moeten sluiten. Bovendien is het onwerkbaar, aangezien de meeste winkels ook sekscabines hebben die in de regel wel tot 02.00 uur open mogen zijn. Veelal hebben die dezelfde opgang als de winkel. Om een gescheiden toegang te realiseren zullen bouwkundige aanpassingen moeten worden gedaan, voor zover dat al mogelijk, en gelet op de monumentale status van vele panden, toegestaan is. Daarnaast kunnen in de winkel DVD’s aangeschaft worden om mee te nemen naar de cabines. De functies kunnen dus ook praktisch gezien niet goed worden gescheiden. De overgangsperiode tot 1 mei 2011 die de Gemeente hanteert is veel te kort. Gezien het langdurige gedoogbeleid is de handelwijze van de Gemeente bovendien onredelijk en in strijd met gerechtvaardigde verwachtingen. Veel winkeliers zijn pas sinds januari 2011, of later nog, van de plannen van de Gemeente op de hoogte, aangezien deze in een ongeadresseerd schrijven op onduidelijke wijze kenbaar zijn gemaakt. De belangen van [eisers]. zijn bij het nemen van het besluit niet meegewogen. Dat dient alsnog te gebeuren. Het handhaven van de winkeltijden heeft ook andere nadelige effecten, aangezien het centrum daardoor minder aantrekkelijk wordt voor toeristen en de sekswinkels hun sociale controlefunctie na 22.00 uur niet meer kunnen uitoefenen. Als de Gemeente niet bereid is om het besluit terug te draaien, dan dient toch tenminste een redelijke overgangstermijn worden gegund aan eisers. Anders handelt de Gemeente in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met bepalingen in de Algemene Wet Bestuursrecht.
3.3. De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover van belang, nader zal worden besproken.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Anders dan de Gemeente heeft betoogd hebben [eisers]. een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening, aangezien de Gemeente voornemens is om met ingang van 1 mei 2011 de Winkeltijdenwet in het 1012-gebied ook ten aanzien van de sekswinkels te gaan handhaven en niet onaannemelijk is dat dit van aanzienlijke invloed zal kunnen zijn op de bedrijfsvoering van [eisers].
4.3. Uitgangspunt en niet in geschil is dat de door eisers geëxploiteerde sekswinkels behoren tot de winkels die op grond van artikel 2 van de Winkeltijdenwet na 22.00 uur gesloten dienen te zijn en niet tot de categorieën behoren waarvoor een vrijstelling is verleend. Overtreding van de Winkeltijdenwet is een economisch delict. Strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving van deze bepalingen door het bevoegd gezag is dan ook in beginsel rechtmatig.
4.4. Uitgangspunt is voorts dat de strafrechtelijke handhaving van de Winkeltijdenwet geen onderwerp is van dit geschil, aangezien dit in handen is van het Openbaar Ministerie. Nu het Openbaar Ministerie niet is gedagvaard ziet het onderhavige kort geding alleen op de verhouding tussen de Gemeente en [eisers]. in het bestuursrechtelijke handhavingstraject.
4.5. Het voornemen van de Gemeente tot handhaving van de Winkeltijdenwet is onderdeel van het beleid om de drugsoverlast en criminaliteit in het 1012-gebied tegen te gaan en als zodanig onderwerp van politieke/bestuurlijke besluitvorming. In het kader van dit beleid wordt volgens de buurtregisseur al langer handhavend opgetreden tegen minisupermarkten en souvenirwinkels op het gebied van de winkeltijden. Het onderhandelen over (een overgangsperiode met betrekking tot) de handhaving van de winkeltijden voor de sekswinkels, hoort dan ook in beginsel thuis op het politieke/bestuurlijke platform. Als de besluitvorming in dit traject heeft plaatsgevonden, is voor de burgerlijke rechter slechts een terughoudende rol weggelegd. Civielrechtelijk ingrijpen is dan in beginsel alleen aan de orde, indien sprake is van (dreigend) onrechtmatig handelen door het betrokken bestuursorgaan waarvoor binnen het bestuursrechtelijk traject geen behoorlijke rechtsgang voorhanden is.
4.6. De Gemeente heeft haar voornemen tot handhaving aan eisers kenbaar gemaakt in een rondschrijven van 9 december 2010. Volgens de Gemeente is dit schrijven, anders dan [eisers]. heeft gesteld, verzonden naar alle exploitanten in de buurt, op basis van het adressenbestand van de vergunninghouders en/of de Kamer van Koophandel. Wat daarvan ook zij, aangenomen kan worden dat [eisers]. in elk geval inmiddels geruime tijd van het voornemen van de Gemeente op de hoogte zijn, mede gezien hun brief aan de Gemeente van 10 februari 2011. Naar aanleiding van die brief heeft de Gemeente de overgangstermijn met een maand verlengd. Daarnaast heeft de Gemeente [eisers]. in de gelegenheid gesteld een bouwaanvraag in te dienen voor het realiseren van een eigen opgang naar de sekscabines en individuele ondernemers, mits de bouwaanvraag vóór 1 mei 2011 is ingediend, de mogelijkheid geboden in verband daarmee een verdere verlenging van de overgangstermijn aan te vragen. Aldus heeft de Gemeente in ieder geval in zekere mate rekening gehouden met de belangen van [eisers].
4.7. Zoals de Gemeente verder terecht heeft aangevoerd kunnen individuele ondernemers, ten aanzien van wie een (bestuursrechtelijke) handhavingsbeslissing is genomen, zoals bijvoorbeeld een last onder dwangsom, een dergelijke beslissing
laten toetsen door de bestuursrechter (het College van Beroep voor het Bedrijfsleven) en eventueel een voorlopige voorziening aanvragen. De oplegging van een eventuele boete in de strafrechtsfeer kan aan de (straf-)rechter worden voorgelegd. Aldus zijn de belangen van de individuele ondernemers om hun zaak aan de rechter voor te leggen op zichzelf voldoende gewaarborgd. Er is geen rechtsregel die de Gemeente verplicht om thans reeds ten aanzien van elke individuele ondernemer een bestuursrechtelijke handhavingsbeslissing te nemen, zodat een rechterlijke toetsing van dergelijke besluiten op voorhand al zou kunnen plaatsvinden.
4.8. Anders dan [eisers]. hebben betoogd rust op de Gemeente evenmin een algemene op artikel 4.8 van de AWB gebaseerde verplichting om in een geval als dit voorafgaand aan de besluitvorming met de betrokkenen om de tafel te gaan zitten en de in het geding zijnde belangen af te wegen, nu het hier gaat om het beëindigen van een ongeoorloofde situatie. Dat aan het voornemen tot handhaving geen overleg met eisers is vooraf gegaan, maakt de handelwijze van de Gemeente dus niet reeds onrechtmatig. Bovendien heeft de Gemeente door het hanteren van een overgangstermijn de belangen van de ondernemers bij de besluitvorming op zichzelf wel meegenomen. Naderhand is zij ook met eisers in gesprek gegaan, maar heeft zij geconcludeerd dat het algemeen belang bij de herinrichting van het 1012-gebied en het daarmee samenhangende besluit tot het handhaven van winkeltijden zwaarder weegt dan dat van eisers. Van het geheel ontbreken van een belangenafweging, is dus evenmin sprake.
4.9. De omstandigheid dat jarenlang niet handhavend is opgetreden brengt voorts niet mee dat [eisers]. erop mochten vertrouwen dat deze gedragslijn ook in de toekomst zou worden gevolgd. [eisers]. hebben niet aannemelijk gemaakt dat er ‘expliciet’ gedoogd is. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat winkels niet later dan tot 22.00 uur open mogen zijn en lag het dus op de weg van [eisers]. om er rekening mee te houden dat de Gemeente op een gegeven moment tot het toezien op de naleving van dit voorschrift zou overgaan. Daar komt bij dat eisers niet allemaal al tot in lengte van jaren hun onderneming in het 1012- gebied exploiteren, maar gedurende periodes van tussen de drie en twintig jaar, zoals de Gemeente onweersproken heeft gesteld. Dat zij zich met recht zouden kunnen beroepen op een meer dan 40 jaar durend expliciet gedoogbeleid, zoals zij hebben gesteld, is dan ook niet aan de orde, nog daargelaten dat ook in dat geval aan een onrechtmatige situatie in beginsel een eind mag worden gemaakt. Elke individuele ondernemer is – zoals in 4.7 al werd overwogen – in de gelegenheid om onder aanvoering van zijn individuele feiten en omstandigheden te laten toetsen of bestuurlijke handhaving in het individuele geval terecht plaatsvindt. In dat kader kan ook de begunstigingstermijn worden getoetst in het individuele geval. Voor een generieke maatregel is geen aanleiding.
4.10. De omstandigheid dat handhaving van de Winkeltijdenwet mogelijk zal leiden tot aanzienlijke omzetverliezen en/of problemen met het nakomen van langlopende contracten maakt de handelwijze van de Gemeente evenmin onrechtmatig jegens [eisers]. Deze omstandigheid komt voor rekening van [eisers]., nu zij wisten althans konden weten dat de openstelling na 22.00 uur strijdig was met de bestaande regelgeving. In dit verband heeft de Gemeente terecht aangevoerd dat het hier gaat om omzet uit niet toegestane activiteiten en dat het maken van een zodanige omzet wel vaker lucratief is, maar dat dit geen grond biedt voor een verbod tot de beëindiging van die activiteiten. Voor wat betreft de problemen met de toegang tot de sekscabines heeft de Gemeente de individuele exploitanten bovendien de ruimte geboden voor het vinden van een (bouwkundige) oplossing eventueel in combinatie met een verlenging van de (gedoog-)termijn.
4.11. De ‘sociale controle functie’ verband houdend met de late openstelling van de sekswinkels – wat daarvan ook zij – en de eventueel verminderde aantrekkings-
kracht van het gebied voor toeristen, waarop [eisers]. zich tevens heeft beroepen, bieden evenmin een grond om de Gemeente te verbieden om tot handhaving over te gaan. Het maken van een afweging op deze punten is voorbehouden aan het bestuur/de politiek.
4.12. Al met al kan onder de omstandigheden zoals hiervoor geschetst en
waarin [eisers]. een periode van rond de vier maanden is geboden om zich op de nieuwe situatie in te stellen, niet worden gezegd dat de Gemeente zich schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens [eisers].
Voor toewijzing van de gevraagde voorziening, die erop neer zou komen dat het de Gemeente gedurende een aanzienlijke periode zou worden verboden haar voornemen ten uitvoer te leggen, is daarom geen plaats.
4.13. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eisers]. worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening;
5.2. veroordeelt [eisers]. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op:
– € 568,- aan griffierecht
– € 816,-aan salaris advocaat;
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2011.?