Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 468172 / HA ZA 10-2742
Vonnis van 20 april 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] KUNSTSTOFFEN AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Opmeer,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.J.F. Voss te Zaandam,
tegen
de rechtspersoon naar Duits recht
[B] TROISDORFER BAU- UND KUNSTSTOFF GMBH,
gevestigd te Wiehl, Duitsland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. E.H. Hoeksma te Enschede.
Partijen worden hierna [A] en [B] genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 december 2010 waarbij een comparitie van partijen is gelast met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2011 met de daarin genoemde stukken en proceshandelingen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] en [B] zijn beiden fabrikant en leverancier van kunststof buizen voor toepassing in de bouw en infrastructurele projecten.
2.2. In april 2003 heeft Waternet, voorheen DWR, het werk in verband met de bouw van een nieuwe rioolwaterzuiveringsinstallatie in Amsterdam-West opgedragen aan Bouwcombinatie HSK (verder HSK). Basis voor het werk vormde het werkbestek van 17 januari 2003 waarin [B] als leverancier van PE-wikkelbuizen is voorgeschreven.
HSK heeft een deel van het werk opgedragen aan Sallandse Wegenbouw B.V. (verder Sallandse).
2.3. In het werkbestek staat, voor zover hier van belang:
“4.21.12. PE-profileenbuizen toepassen volgens onderstaande omschrijving:
- PE wikkelbuizen, profielversterkt, fabrikaat [B], gemaakt uit PE-HD en geschikt voor toepassing bij pH 1 tot 9, volgens DIN 16961 en EN 13476-1, kleur grijs. (…)
(…)”
2.4. Bij brief van 22 oktober 2003 heeft Sallandse aan [A] opdracht gegeven voor het leveren en lassen van wikkelbuizen van [B]. Bij brief van 29 oktober 2003 heeft [B] aan [A] de ontvangst van de opdrachtbrief van Sallandse bevestigd.
2.5. Bij brief van 11 december 2003 heeft [B] aan [A] het volgende geschreven, voor zover hier van belang:
“(…) wir danken für Ihren Auftrag und bestätigen diesen gemäß unseren AGB und der beigefügten Excel Datei (…).
Unserem Auftrag liegen die Bedingungen der Ausschreibung (… und bestek voor het civieltechnisch gedeelte van de RWZI Amsterdam – West, (…)) zugrunde.
Folgende Leistungen sind “bauseitige Leistungen” und nicht in unserem Preis enthalten:
• (…)
• Das Einbringen in den Rohrgraben und die Rohrverlegearbeiten einschliesslich sämtlicher Schweissarbeiten.
• Der Nachweis der Dichtheit des Rohrsystems nach DIN EN 1610.
Weitere Informationen (und damit Bestandteil dieser Auftragsbestätigung) entnehmen Sie bitte dem Hinweisblatt A-10/02.
Gewährleistung: Abweichend von Punkt 10.1 unserer ‘Allgemeinen Geschäftsbedingungen”(…) beträgt die Gewährleistung 63 Monate ab Rechnungsdatum.
(…)”
2.6. Bij de brief van 11 december 2003 zijn de algemene voorwaarden van [B] gevoegd waarin een rechtskeuze is opgenomen voor Duits recht.
In de algemene voorwaarden staat verder, voor zover hier van belang:
“10.5 (…) Desgleichen halten wir nicht für Mängel, die zich daraus ergeben, dass vom Kunden vorgeschriebene Herstellungsverfahren oder Werkstoffe ungeeignet sind, es sei denn, dass die Ungeeignetheit für uns offensichtlich war.
10.6 Die Gewährleistung ist ausgeschlossen bei chemischen, thermischen oder mechanischen Einflüssen, gegen die das verwendete Material nicht beständig ist, (…).
10.7 Wenn wir Gewähr zu leisten haben, beteiligen wir den Gewährmangel nach billigem Ermessen in angemessener Frist auf unsere Kosten nach unserer Wahl durch Nachbesserung beim Kunden oder in unserem Werk oder durch Ersatzlieferung. Nur in objektiv dringenden Fällen der Gafährdung der Betriebssicherheit, von denen wir sofort zu unterrichten sind, hat der Kunde das Recht, den Mangel selbst zu beheben oder durch Dritte auf unsere Kosten beheben zu lassen.
(…)
10.12 Wird eine Leistung oder eine Eigenschaft zugesichert, so gilt die Zusicherung als noch erfüllt, wenn die erzielte Leistung oder Eigenschaft um nicht mehr als 10% von der Zusicherung abweicht.
11. Sonstige Haftung
11.1 Mangelfolgeschäden, die nicht von einer zugesicherten Leistung oder Eigenschaft im Sinne der Ziffer 10.12 gedeckt werden, insbesondere solche aus positiver Vertragsverletzung, werden nicht ersetzt.
11.2 Für bei Vertragsabschluss oder Pflichtverletzung nicht vorhersehbare Schadensposten oder –höhen wird nicht gehaftet.
11.3 Eine Haftung für leichte Fahrlässigkeit ist ausgeschlossen, auch soweit das haftungsbegründende Verhalten zugleich eine unerlaubte Handlung darstellt.
(…)”
2.7. In het Hinweisblatt A-10.02 waarnaar de in de brief van [B] van 11 december 2003 wordt verwezen, staat, voor zover hier van belang:
“On this sheet you will find important information. The facts described in here are a firm part of our offer and the confirmation of order.
pipe and manhole calculation
We calculate the stability of our products according to the valid norms and standards and the general state of the art, not proved, based on the technical data which have been presented to us and which discribe the conditions of installation exact and completely. We are not responsible for the given parameters of the static calculation and we do not check if the parameters are fulfilled during installation on the job site and during the whole life time of the products. The design of concrete fundaments or the calculation of the load on the fundaments is not our responsibility. (…)
pipe installation
The installation of the products has to be done to be carried out according to EN 1610 and ZTVE-StB94. (…)”
2.8. Na ingebruikname van de waterzuiveringsinstallatie in juli 2005 zijn op diverse plaatsen in het leidingnet lekkages opgetreden.
2.9. Bij brief van 19 december 2005 van haar raadsman aan de raadsman van [B], heeft [A] [B] aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden door de lekkages. In de brief staat, voor zover hier van belang:
“Via Sallandse Wegenbouw Ltd’s lawyer you have already been notified that they hold my client [A] Kunststoffen liable for the damage resulting from the leakages of the pipe system supplied for the sewage treatment installation in Amsterdam West.
(…) At this moment the damage to Sallandse amounts to € 352,250.51. In addition my client has also carried out a number of repairs. A specified statement concerning this will follow.
On behalf of my client I hold you as supplier of the pipes and as the party under whom the responsibility for the pipe welding was carried out liable for the damage ceonsequently suffered by my client.
(…)”
2.10. In december 2005 en januari 2006 heeft TNO onderzoek gedaan naar onder meer de oorzaak van lekkages aan het ondergrondse leidingnet van de rioolwaterzuiveringsinstallatie RWZI Amsterdam. Op 15 februari 2006 heeft TNO een rapport van haar onderzoek opgemaakt. In dit rapport staat, voor zover hier van belang:
“1. Inleiding
Op de locatie Rioolwaterzuiveringsinstallatie RWZI Amsterdam bevindt zich een ondergronds leidingnet voor de aan- en afvoer van water naar en van de diverse zuiveringsstappen.
Een deel van het leidingnet is vervaardigd van polyetheen buizen met een gestructureerde wand. De buizen zijn van het fabrikaat [B] (…).
De buizen zijn door middel van extrusielassen met elkaar verbonden. (…)
Het leidingnet is aangelegd in 2004 en de installatie is in 2005 in gebruik genomen. (…) In de gebruiksfase zijn op diverse plaatsen lekkages in het leidingnet geconstateerd. Gebleken is dat in alle gevallen van lekkage de lasverbinding geheel of gedeeltelijk was bezweken. In geen van de gevallen werden echter waarnemingen gedaan die er op duiden dat de aanleiding van de lekkage verband hield met de buizen.
(…)
5. Conclusie
Op basis van de in het rapport opgenomen beschouwingen wordt geconcludeerd dat de aannamen zoals verwoord in het bestek van een voldoende niveau zijn voor de beoogde toepassing en dat, ondanks dat de drukklasse van de toegepaste buis kritisch is, de levensduur van de installaties niet nadelig wordt beïnvloed. Een en ander is mede gebaseerd op de door [B] uitgevoerde berekeningen, waaruit blijkt dat het leidingsysteem op alle beoordeelde criteria ruimschoots aan de te stellen eisen ten aanzien van druk, vervormingen e.d. voldoet.
(…)
Voor wat betreft de aanleg van de Profileen®-wikkelbuizen wordt geconcludeerd dat deze volgens de procedures, zoals vastgelegd door de fabrikant van het systeem [B], is uitgevoerd. De lasprocedures komen in grote lijnen overeen met de DVS-standaard die voor dergelijke werken in het algemeen maatgevend is. De duurzaamheid van de verbindingen zou, indien onder goede condities aangebracht, ruimschoots voldoende moeten zijn voor de toepassing.
Het ontbreken van expansiestukken of flexibele verbindingen die axiale spanningen kunnen neutraliseren is naar verwachting de belangrijkste oorzaak voor het ontstaan van lekkages.
In het bestek wordt melding gemaakt van rubberring verbindingen, maar omdat deze na installatie moeten worden gelast, worden dit uiteindelijk starre verbindingen.
Expansiestukken of flexibele verbindingen worden in het bestek niet expliciet genoemd.
(…)”
2.11. Op 28 april 2009 heeft [C] Ingenieurtechnik GmbH (verder [C]) gerapporteerd over onderzoek dat zij in opdracht van Waternet heeft verricht aan de buizen. In dit rapport staat, voor zover hier van belang:
“Die Prüfergebnisse bezogen auf die Anforderungen für PE 63 bzw. PE 80 gemäss Beiblatt 6 der Richtlinie DVS 2205-1 zeigen, dass die aus den grauen Wickelrohren entnommenen Proben weder die Anforderungen für PE 63, noch die Anforderungen für PE 80 erfüllen.
(…)”
2.12. In 2009 heeft TNO opnieuw onderzoek gedaan naar de buizen. In het daarvan op 2 juni 2009 opgemaakte rapport staat, voor zover hier van belang:
“1 Inleiding
In opdracht van Waternet te Amsterdam is een onderzoek uitgevoerd naar de oorzaak van falen van een Profileenbuis (…). (…)
In tegenstelling tot eerdere breuken in hetzelfde leidingnet bevond deze scheur zich niet in de omtreksrichting in het lasvlak, maar voor een groot deel in min of meer axiale richting, loodrecht op de las.
Doel van het onderzoek is de oorzaak van de lekkage te onderzoeken, mede om op basis van de resultaten een uitspraak te kunnen doen of de lekkage een structureer karakter heeft, d.w.z. dat er binnen een redelijke termijn meerdere van dergelijke breuken in het leidingnet kunnen worden verwacht of dat het hier een éénmalig voorval betreft.
Het onderzoek werd uitgevoerd in de periode week 8-20, 2009.
(…)
7 Beschouwingen en conclusies
(…)
Indien we de uitslagen van de FNCT beschouwen, kunnen we stellen dat de door [B] geleverde buizen niet zijn vervaardigd van PE80. Echter, indien wel een PE80-materiaal zou zijn gebruikt, kan de weerstand tegen langzame scheurgroei worden beïnvloed door de omstandigheden waaraan het materiaal tijdens fabricage en gebruik is blootgesteld geweest. Onder invloed van de volgende degradatieprocessen kunnen de eigenschappen van een kunststof sterk teruglopen:
(…)
Mogelijk dat enkele van deze processen van invloed zijn geweest op de materiaaleigenschappen, maar de verwachting is dat, gezien de korte tijd dat de buizen in gebruik zijn geweest, de invloed nooit zo groot kan zijn geweest dat de gevoeligheid voor langzame scheurgroei zo is toegenomen.
(…)
Samenvattend kan worden geconcludeerd dat:
• De scheur is ontstaan vanuit een scherpe overgang in een lasril tussen buiswand en verstijvingsribben.
• (…)
• In het afvulzand hebben vermoedelijk grove delen gezeten die sterke vervormingen in de verstijvingsribben hebben veroorzaakt.
(…)
• Geconstateerd is dat juist bij de plaats waar de breuk is geïnitieerd, de menging van het buismateriaal slecht is (donkere strepen in de lichtgrijze matrix).
• Er is niet vastgesteld dat de slechte menging van invloed is geweest op de initiatie van de scheur.
• De FNCT levert waarden op die zeer ver onder de minimumeis voor PE80 liggen (300 uur). De gemeten waarden variëren van 1,6-15,1 uur. Hieruit wordt geconcludeerd dat de gebruikte PE niet aan de eisen van het type PE80 voldoet.
(…)
(…)”
2.13. TNO heeft bij brief van 21 februari 2011 voor zover hier van belang aan de raadsman van [A] geschreven:
“Naar aanleiding van uw (…) verzoek (…) ontvangt u bijgaand mijn commentaar op het verweer van [B] (…) inzake de procedure [A] vs. [B].
(…) Ad.39
In de buis ter plaatse van de lekkage waren inderdaad vervormingen zichtbaar die duidden op grove delen in het aanvulzand. Echter, ook in het buismateriaal werden onregelmatigheden geconstateerd die betrekking hebben op de productie van de Profileenbuis, te weten: luchtinsluitingen (…), naden (…), onregelmatige wanddikte, onregelmatigheden in de verstijvingen, onregelmatigheden in de wandopbouw, scherpe overgangen ter plaatse van de lasril en slechte menging (…). Al deze onregelmatigheden kunnen van invloed zijn geweest op de levensduur van de buizen.
(…)
Ad. 42
De bewering dat de buizen van [B] qua materiaal niet deugen, is gebaseerd op onder andere de waarnemingen zoals vermeld bij Ad. 39. (…)
(…)
Ad. 55
In de rapportage wordt gesteld dat niet is vastgesteld dat de slechte menging van invloed is geweest op de scheurvorming. Wel kan worden gesteld dat door de geconstateerde slechte menging de door [B] geproduceerde buis (buizen) niet aan de gestelde norm DIN 16961-2 voldoet (voldoen).
Ad.56
Het is uiteraard niet vastgesteld dat het onderzochte buisdeel en de daarin geconstateerde onregelmatigheden representatief zijn voor alle buizen. Wel mag worden aangenomen dat, indien het productieproces een constante factor is, de kans groot is dat ook in de overige buizen vergelijkbare onregelmatigheden kunnen voorkomen.
(…)”
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
A. de tussen partijen gesloten overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden en [B] te veroordelen de door [A] betaalde koopsom te restitueren tot een bedrag van EUR 399.482,42, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 augustus 2005, althans vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening,
B. [B] te veroordelen om ter zake van schadevergoeding aan [A] een bedrag te voldoen van EUR 255.519,96, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de voldoening,
C. [B] te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met de rente hierover met ingang van 14 dagen na dit vonnis.
3.2. Daartoe stelt zij het volgende.
De door [B] geleverde buizen voldeden niet aan de overeengekomen standaarden. De in de buizen opgetreden lekkages zijn het gevolg van het feit dat de buizen gebrekkig waren alsmede van de onjuiste adviezen, althans het ontbreken van adviezen van [B] om de axiale spanningen in de buizen op te vangen.
Daarom vordert [A] gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en evenredige vermindering van de koopsom. De buizen waren voor 30 procent ongeschikt, althans minder geschikt. Daarom vordert [A] een bedrag van EUR 399.482,42 aan te veel betaalde koopsom terug. Daarnaast heeft [A] kosten gemaakt voor onderzoek en reparatie, alsmede voor een schikking met Sallandse en voor rechtsbijstand. Deze schade is te wijten aan de toerekenbare tekortkoming van [B].
De rol van [B] was groter dan slechts die van leverancier van de buizen, zij was mede betrokken bij het ontwerp voorafgaand aan de opdracht. Tijdens het plaatsen, leggen en lassen van de buizen was de heer [D] van [B] aanwezig. Hij heeft controle uitgevoerd op het verloop van de werkzaamheden en het uitvoeren van de lasverbindingen door het personeel van [A], dat speciaal hiertoe is opgeleid bij [B] in Duitsland.
[B] had voorts, als degene die het best bekend is met de werking van haar buizen, op het neutraliseren van axiale spanningen door middel van expansiestukken of flexibele verbindingen moeten wijzen. De in het rapport van [C] genoemde DIN-normen zijn identiek aan de normen die voorafgaand aan de opdrachtverstrekking golden. De buizen zijn bovendien met een gegarandeerde levensduur van 50 jaar verkocht. Ook bij het in 2009 verrichte onderzoek ging TNO uit van normen die inhoudelijk ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van eerdere standaarden die wel toepasselijk zijn.
3.3. [B] voert verweer. Dit verweer komt neer op het volgende.
[B] heeft geen toezicht gevoerd op de montage van de buizen en zij had ook geen taak bij het lassen. Dit volgt onder meer uit het Hinweisblatt waarnaar is verwezen in de brief van 11 december 2003 waarin [B] de opdracht heeft aanvaard. De heer [D] was tijdens het werk verantwoordelijk voor het aanbrengen van de nodige aanpassingen bij de lengte van de buizen en hij had een logistieke functie. Dat [B] geen toezicht hield op het werk volgt ook uit de zinsnede in de brief van 11 december 2003 waarin is vermeld dat “bauseitige Leistungen” niet onder de opdracht vielen.
[B] is ook niet betrokken geweest bij de ontwerpfase en zij heeft geen adviserende stem gehad.
Anders dan de schade die [B] in 2006 in opdracht van [A] heeft hersteld, welke werkzaamheden [B] bij [A] heeft gedeclareerd, heeft [B] geen kennis gehad van schade aan het project. Deze is ook niet af te leiden uit de rapporten waarop [B] zich beroept. [B] betwist ook de hoogte van de schade.
In de algemene voorwaarden van [B] wordt aansprakelijkheid als de onderhavige uitgesloten.
Op de rechtsverhouding zijn Duits recht en het Weens Koopverdrag van toepassing. Op grond van het bepaalde in de artikelen 377, 378 van het Duitse Wetboek van Koophandel en artikel 440 BGB Pro zijn de rechten van [A] komen te vervallen omdat zij niet tijdig heeft geklaagd over de gestelde gebreken en omdat zij [B] niet in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te herstellen. Ook indien Nederlands recht de rechtsverhouding beheerst, is het Weens Koopverdrag van toepassing.
De gestelde lekkages zijn het gevolg van het door [A] verrichte laswerk.
in reconventie
3.4. [B] vordert samengevat - veroordeling van [A] tot betaling van EUR 70.558,41 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 288 lid 2 Duits Pro BW, ten belope van 8 procent per jaar boven de thans geldende basisrentevoet van de ECB vanaf de verscheidene factuurdata tot aan de voldoening.
3.5. Ter onderbouwing van haar vordering stelt [B] het volgende. [A] heeft openstaande facturen voor in totaal EUR 70.558,41 onbetaald gelaten, althans verrekend met de vermeend door [B] veroorzaakte schade. De verrekening is ten onrechte en het bedrag behoort te worden voldaan.
De facturen zien op leveringen door [B] aan [A] alsmede op dienstverleningen in het kader van het project waarvoor [A] aanvullend opdracht heeft gegeven. Daarnaast zijn beschadigingen ontstaan aan een door [B] geleverde lasextruder. [A] heeft aan [B] opdracht gegeven de extruder te herstellen.
3.6. [A] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4. De beoordeling
in conventie
Toepasselijk recht
4.1. In verband met het internationale karakter van de zaak moet eerst worden beoordeeld welk recht op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is.
[B] heeft, verwijzend naar haar algemene voorwaarden, gesteld dat dat het Duitse recht is. Daartegen heeft [A] aangevoerd dat deze algemene voorwaarden geen onderdeel uitmaken van de tussen hen gesloten overeenkomst omdat [B] ze niet bij de brief van 29 oktober 2003, die volgens [A] als een onvoorwaardelijke aanvaarding van de opdracht moet worden aangemerkt, heeft bedongen. Dat de algemene voorwaarden wel bij de nadere opdrachtbevestiging van 11 december 2003 zijn gevoegd, maakt dit niet anders, aldus [A].
Overwogen wordt als volgt. Anders dan [A] stelt, kan de brief van 29 oktober 2003 niet worden aangemerkt als een onvoorwaardelijke aanvaarding van de opdracht. Deze brief behelst, naast de bevestiging van de ontvangst van de opdracht van Sallandse aan [A], slechts informatie over verzekeringen en bankgaranties. [B] schrijft daarin niets dat kan worden aangemerkt als een bevestiging van een opdracht. In de brief van 11 december 2003 schrijft [B] daarentegen letterlijk dat zij de opdracht bevestigt overeenkomstig haar algemene voorwaarden. Niet is duidelijk waarom [B] deze brief zou sturen indien zij de opdracht al eerder zou hebben aanvaard. [B] heeft [A] dan ook tijdig geïnformeerd over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden.
[A] heeft verder een beroep gedaan op artikel 3 lid 1 van Pro het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO), stellende dat een eenzijdige rechtskeuze door partijen uitdrukkelijk moet worden aanvaard. Dit beroep slaagt niet aangezien in genoemd artikel ook is bepaald dat kan worden volstaan met een rechtskeuze die voldoende duidelijk blijkt uit de bepalingen van de overeenkomst of de omstandigheden van het geval. Nu [B] de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden, met daarin het rechtskeuzebeding, in de eerste zin van haar brief en in één adem met haar opdrachtbevestiging heeft genoemd en de voorwaarden bij de brief heeft gevoegd, en [A] een professionele partij is waarvan mag worden verwacht dat zij de implicaties van een en ander begrijpt, wordt geoordeeld dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 3 lid 1 van Pro het EVO.
[A] heeft de algemene voorwaarden niet vernietigd zodat het beroep op de vernietigbaarheid ervan geen rechtsgevolgen heeft, nog daargelaten dat, zoals al is overwogen, het betoog van [A] dat de algemene voorwaarden te laat ter hand zijn gesteld, niet opgaat.
De slotsom is dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn en, overeenkomstig hetgeen daarin is bepaald, Duits recht tussen partijen geldt.
Weens Koopverdrag
4.2. [B] heeft aangevoerd dat op de overeenkomst het Weens Koopverdrag van toepassing is. [A] heeft dit bestreden, stellende dat de overeenkomst meer omvatte dan slechts de koop van buizen. Daartoe heeft zij gesteld dat [B] voorafgaand aan de levering een adviserende taak heeft gehad en tijdens het leggen en lassen van de buizen een toezichthoudende taak had. [B] heeft dit betwist. Ter comparitie heeft zij onbetwist gesteld dat zij voorafgaand aan de levering twee adviezen heeft gegeven die niet zijn opgevolgd. Daarnaast heeft [B] betoogd dat haar werknemer, de heer [D], tijdens het leggen en lassen van de buizen geen toezicht heeft gehouden en dat dit ook niet was overeengekomen.
Overwogen wordt als volgt. In de opdrachtbevestiging van [B] is geen sprake van werkzaamheden als door [A] beschreven. Integendeel, daarin is juist expliciet opgenomen dat niet onder de overeenkomst valt, onder meer, “das Einbringen in den Rohrgraben und die Rohrverlegearbeiten einschliesslich sämtlicher Schweissarbeiten”.
Nu [B] een en ander gemotiveerd heeft betwist en [A] haar stelling op dit punt niet nader heeft onderbouwd, is niet komen vast te staan dat de overeenkomst meer omvatte dan de levering van de buizen. Dat betekent dat tussen partijen sprake is van een koopovereenkomst met betrekking tot de buizen en dat, nu partijen in verschillende verdragsluitende staten gevestigd zijn, het Weens Koopverdrag van toepassing is.
Gedeeltelijke ontbinding
4.3. [A] vordert in de eerste plaats gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en veroordeling van [B] tot terugbetaling van een deel van de koopsom, stellende dat [B] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat 30 procent van de door haar geleverde buizen ongeschikt dan wel minder geschikt was voor toepassing.
[B] heeft onder meer als verweer gevoerd dat ontbinding niet mogelijk is omdat geen sprake is van een wezenlijke tekortkoming en dat [A] verscheidene in het Weens Koopverdrag voorgeschreven termijnen ongebruikt heeft laten verlopen.
4.4. Artikel 49 van Pro het Weens Koopverdrag bepaalt in lid 1 onder a dat de koper kan ontbinden indien sprake is van een “wezenlijke tekortkoming”. Lid 2 bepaalt onder meer dat de koper, in gevallen waarin de zaken zijn afgeleverd, het recht verliest om de overeenkomst ontbonden te verklaren, als hij niet binnen een redelijke termijn klaagt nadat hij de tekortkoming ontdekt of behoorde te ontdekken. In artikel 39 lid 1 van Pro het Weens Koopverdrag is bepaald dat de koper het recht verliest om zich erop te beroepen dat de zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden indien hij niet binnen een redelijke termijn de verkoper daarvan in kennis stelt.
Ter comparitie heeft [A] verklaard dat zich zeven of acht breuken hebben voorgedaan en dat de totale lengte van de gelegde buizen afkomstig van [B] 10 kilometer bedroeg. [B] heeft ter comparitie betoogd dat de eerste breuken de lasverbindingen betroffen en dat slechts de laatste twee breuken in de buizen zelf zouden hebben plaatsgevonden. Dit heeft [A] niet betwist, zodat maximaal sprake is van twee gebroken buizen op een totale lengte van 10 kilometer. Onder deze omstandigheden kan zonder nadere toelichting van [A], die ontbreekt, de gestelde tekortkoming, wat daar ook van zij, niet als wezenlijk worden aangemerkt. Daarnaast geldt dat [A], tegenover het betoog van [B] dat [A] niet (tijdig) bij haar heeft geklaagd over de breuken, niet concreet heeft gesteld wanneer de gestelde breuken hebben plaatsgevonden en wanneer zij daarover bij [B] heeft geklaagd. De brief van 19 december 2005 van de raadsman van [A] is in dit verband onvoldoende. Daarin stelt [A] [B] aansprakelijk voor de schade door de lekkages zonder deze lekkages nader te specificeren. Dat [A] [B] nadien heeft geïnformeerd over breuken in de buizen is gesteld noch gebleken, terwijl namens [A] ter comparitie is meegedeeld dat de laatste breuk zich heeft voorgedaan in februari 2010.
Gelet op het bepaalde in de artikelen 39 lid 1 en 49 lid 2 onder b, i van het Weens Koopverdrag komt [A] niet het recht toe om zich erop te beroepen dat de buizen niet aan de overeenkomst beantwoorden of om de overeenkomst te ontbinden.
Daarnaast geldt nog dat [A] niet heeft gehandeld overeenkomstig het bepaalde in artikel 38 lid 1 van Pro het Weens Koopverdrag waarin is bepaalde dat de koper de zaken binnen een, gelet op de omstandigheden zo kort mogelijke, termijn moet keuren of doen keuren. Ter comparitie heeft [A] verklaard dat zij indertijd niet beschikte over voldoende kennis van wikkelbuizen om te kunnen zien of zij voldeden. Overwogen wordt dat dit voor [A] aanleiding had moeten zijn om de buizen te doen keuren. In dat geval zou, indien de buizen niet geschikt waren voor de toepassing, dit direct duidelijk zijn geworden en hadden maatregelen kunnen worden genomen.
4.5. Ten overvloede wordt overwogen dat niet onomstotelijk is komen vast te staan dat de buizen niet voldeden. Voorop gesteld wordt dat het enkele feit dat de buizen zijn gaan lekken, wat daar ook van zij, op zich onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat ze niet voldeden.
[A] heeft ter ondersteuning van haar stelling dat de buizen niet voldeden, twee rapporten van TNO in het geding gebracht alsmede een rapport van [C]. Op 22 februari 2011 heeft zij een op 21 februari 2011 gedateerde brief van TNO in het geding gebracht waarin TNO commentaar geeft op het verweer van [B].
Het verweer van [B] luidt hoofdzakelijk dat de in de rapporten genoemde normen niet van toepassing waren ten tijde van de opdrachtverstrekking. Geoordeeld wordt dat [A] haar stelling dat de door de onderzoekers gehanteerde normen tussen partijen golden, niet concreet heeft onderbouwd. De enkele stelling dat de onderzoekers normen hebben toegepast die inhoudelijk ongewijzigd zijn gebleven ten opzichte van eerdere standaarden die wel toepasselijk zijn, is daartoe onvoldoende. Zo had het op de weg van [A] gelegen om nader toe te lichten in hoeverre de resultaten van het onderzoek zich verhouden tot hetgeen met betrekking tot de door [B] te leveren buizen tussen partijen was overeengekomen. [A] heeft echter niet eens gesteld dat partijen voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst concreet afspraken hebben gemaakt ten aanzien van de normen waaraan de buizen dienden te voldoen, althans van welke kwaliteitsnorm [A] bij het verlenen van de opdracht uitging anders dan dat de buizen geschikt zouden zijn voor de beoogde toepassing. Nu [A] dienaangaande onvoldoende heeft gesteld en [B] een en ander heeft betwist, wordt het betoog van [A] met betrekking tot de kwaliteit van de buizen niet gevolgd.
Dat TNO in haar brief van 21 februari 2011 schrijft dat gesteld kan worden dat door de geconstateerde slechte menging de door [B] geproduceerde buis niet aan de gestelde norm DIN 16961-2 voldoet, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd en toegelicht, zodat dit het voorgaande niet anders maakt.
Schadevergoeding
4.6. [A] heeft verder vergoeding gevorderd van schade die zij stelt te hebben geleden als gevolg van lekkages die, naar zij stelt het gevolg zijn van het niet voldoen van de buizen althans het ontbreken van expansiestukken die volgens [B] niet nodig waren. Het meest verstrekkende verweer van [B] in dit verband luidt dat alle schade waarvoor zij door [A] aansprakelijk wordt gesteld, onder haar algemene voorwaarden is uitgesloten. Hiertegen heeft [A], gegeven de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [B], geen ander verweer gevoerd dan dat een beroep op de aansprakelijkheidsbeperking onder de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de rol van [B] verder ging dan die van leverancier en zij een montage- en garantieverzekering heeft afgesloten die niet alleen productschade dekt, maar ook gevolgschade. Overwogen wordt dat, zoals reeds is overwogen, [A] bij de betwisting door [B] onvoldoende heeft gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat de overeenkomst meer omvatte dan de levering van de buizen. De verwijzing naar de door [B] afgesloten verzekeringen, wat daar ook van zij, is, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onvoldoende om te kunnen oordelen dat een beroep op het exoneratiebeding in de algemene voorwaarden van [B] in strijd is met normen van redelijkheid en billijkheid.
4.7. Daarnaast geldt het volgende. Zoals al is overwogen, omvatte de overeenkomst niet meer dan de koop van buizen zodat [B] niet kan worden verweten dat zij [A] niet heeft aangeraden om expansiestukken te gebruiken. Verder is niet komen vast te staan dat de lekkages en de door [A] gestelde schade het gevolg zijn van de ondeugdelijkheid van de door [B] geleverde buizen. [B] heeft onbestreden betoogd dat zij heeft geadviseerd om de buizen met geotextiel te omwikkelen opdat eventuele zettingen over een zo groot mogelijke afstand zou worden verdeeld welk advies [A] in de wind heeft geslagen. Niet is uit te sluiten dat, indien [A] dit advies had opgevolgd, geen lekkages zouden zijn opgetreden.
Evenmin is komen vast te staan dat zich niet externe, niet aan [B] toe te rekenen, omstandigheden hebben voorgedaan die de lekkages hebben veroorzaakt. Zo is niet uit te sluiten dat de manier van lassen een en ander tot gevolg heeft gehad en erkent TNO in haar rapport van 2009 dat degradatieprocessen tijdens fabricage en gebruik van de buizen een rol kunnen hebben gespeeld. Dat TNO daarbij opmerkt dat de invloed van deze processen niet zo groot kan zijn geweest dat de gevoeligheid voor langzame scheurgroei zo is toegenomen, maakt dit niet anders. Tenslotte geldt dat ook deugdelijke buizen kunnen lekken indien zich bepaalde omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld bij onvoorziene zettingen.
Dit betekent dat ook de vordering tot schadevergoeding zal worden afgewezen.
4.8. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten aan de zijde van [B] worden tot op heden begroot op:
- vastrecht EUR 4.951,00
- salaris advocaat 5.160,00 (2 punten x tarief EUR 2.580,00)
Totaal EUR 10.111,00
in reconventie
4.9. De vordering van [B] ziet op onbetaald gelaten facturen met een totaal van EUR 70.558,41 in verband met leveringen van [B] alsmede voor overige dienstverleningen in het kader van het project waartoe [A] volgens [B] aanvullend opdracht heeft gegeven.
Het gaat om de volgende facturen:
- 27 juni 2005 ter zake van leveringen, EUR 32.801,55;
- 31 augustus 2005 ter zake van een nadere leverantie, EUR 9.641,76;
- zeven facturen in verband met aanvullende opdrachten.
4.10. [A] heeft als meest verstrekkende verweer gevoerd dat de vorderingen voor het overgrote deel zijn verjaard. [B] heeft dit bestreden door te stellen dat naar Duits recht een verjaringstermijn van drie jaar geldt, zij in 2008 een procedure tot voldoening van haar vorderingen bij een Duitse rechtbank aanhangig heeft gemaakt en dat zij na intrekking daarvan in september 2010 binnen een termijn van zes maanden haar onderhavige reconventionele vordering heeft ingesteld. Dit betoog heeft [A] niet bestreden, zodat geoordeeld wordt dat de verjaring van de vordering, waarvan de eerste factuur dateert van 27 juni 2005, tijdig is gestuit door het aanhangig maken van de procedure in Duitsland en het instellen van de reconventionele vordering. Het beroep op verrekening gaat, gelet op hetgeen met betrekking tot de vordering in conventie is geoordeeld, niet op.
4.11. Tegen de vordering tot betaling van EUR 32.801,55 en EUR 9.641,76 voor leveringen heeft [A] geen ander verweer gevoerd, zodat deze toewijsbaar is.
Met betrekking tot de zeven facturen voor aanvullende werkzaamheden geldt het volgende.
Een van deze facturen betreft herstelwerkzaamheden ten bedrage van EUR 7.546,00 die [B] heeft verricht aan een (aan [B] toebehorende) lasextruder die [A] tijdens het werk heeft gebruikt en die was beschadigd door een overstroming. [A] heeft niet bestreden dat zij opdracht heeft gegeven voor deze werkzaamheden. Zij heeft evenwel gesteld dat de schade aan de extruder voor risico komt van [B]. Dit betoog wordt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet gevolgd. [A] heeft niet bestreden dat zij de extruder van [B] in gebruik had ten behoeve van haar werk. Zij heeft ter comparitie desgevraagd verklaard dat de extruder is beschadigd toen leidingen waren volgelopen met water als gevolg van “baldadigheid”. Onder deze omstandigheden is zonder nadere toelichting die ontbreekt niet duidelijk waarom een en ander voor rekening en risico van [B] zou komen. Ook de vordering met betrekking tot deze factuur zal daarom worden toegewezen.
[A] heeft niet bestreden dat [B] verdere werkzaamheden voor haar heeft verricht. [B] heeft deze werkzaamheden concreet beschreven. Voor het beschikbaar houden van een monteur van [B] die tijdens het werk de opslag van de producten organiseerde en controleerde alsmede voor materialen heeft [B] bij factuur van 11 januari 2005 EUR 6.141,40 aan [A] gefactureerd. [A] heeft tegen deze vordering het verweer gevoerd dat [B] met de genoemde factuur meerwerk en materialen in rekening heeft gebracht en niet de werkzaamheden van de heer [D]. Zij heeft aangevoerd dat de werkzaamheden van [D] bij de prijs van de materialen waren inbegrepen. Overwogen wordt als volgt. De factuur van 11 januari 2005 maakt melding van meerwerk. In de bij de factuur gevoegde opstelling worden de extra geleverde materialen en door [D] verrichte werkzaamheden gedetailleerd opgesomd. Het gaat twee keer om een “Ersatzlieferung”, om “Muffe” en “Segmentbogen” alsmede om een door [D] uitgevoerde “neue Verschweissung” en “Reparatur”. [A] heeft niet bestreden dat de materialen zijn geleverd en dat [D] genoemde werkzaamheden heeft verricht. De enkele stelling dat het werk van [D] onder de overeenkomst viel, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om te kunnen leiden tot de conclusie dat de vordering niet toewijsbaar is. Ook als werkzaamheden van [D] bij de koopsom waren inbegrepen, wat daar ook van zij, dan nog is niet uit te sluiten dat extra werkzaamheden nodig waren. [B] heeft ook meermaals betoogd dat tekeningen en berekeningen niet klopten waardoor ter plaatse extra werk gedaan moest worden. In dat licht komen extra werkzaamheden niet onaannemelijk voor. Daarmee is ook deze vordering toewijsbaar.
4.12. [A] heeft niet bestreden dat [B] de werkzaamheden heeft verricht die [A] bij haar vijf facturen van 5 april 2006 aan [B] heeft gefactureerd. Zij heeft enkel gesteld dat zij daartoe geen opdracht heeft gegeven en dat het werk betrof dat diende tot herstel van fouten die [B] zelf had gemaakt. Het tweede argument gaat, nu niet is komen vast te staan dat [B] fouten heeft gemaakt, niet op. Daarnaast is de ter comparitie door [A] ingenomen stelling dat zij geen opdracht heeft gegeven tot de werkzaamheden in strijd met haar betoog dat zij [B] direct na het ontstaan van de schade heeft ingeschakeld en opgeroepen om mee te werken aan herstel. Onder deze omstandigheden is niet duidelijk waarom [A] de in dit verband door [B] gefactureerde werkzaamheden niet zou hoeven te voldoen.
De slotsom is dat de vorderingen zullen worden toegewezen. Tegen de gevorderde rente heeft [A] geen verweer gevoerd zodat deze zal worden toegewezen als gevorderd.
4.13. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 894,= (2 punten × factor 0,5 × tarief EUR 894,=).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 10.111,00,
in reconventie
5.3. veroordeelt [A] tot betaling aan [B] van een bedrag van EUR 70.558,41 (zeventigduizend vijfhonderd achtenvijftig euro en een en veertig cent) te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex § 288 lid 2 Duits BW ten belope van 8 procent per jaar boven de telkens geldende basisrentevoet van de ECB in dier voege:
- over EUR 7.546,00 vanaf 3 februari 2005,
- over EUR 6.141,40 vanaf 11 februari 2005,
- over EUR 32.801,55 vanaf 27 juli 2005,
- over EUR 9.641,76 vanaf 30 september 2005,
- over EUR 14.427,70 vanaf 5 mei 2006,
tot aan de dag der betaling,
5.4. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 894,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Vrakking en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2011.?