Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, meervoudige kamer
zaaknummer / rolnummer: 234319 / HA ZA 01-3348
Vonnis van 13 april 2011
in de zaak van
1. MR. FRITS KEMP EN MR. REINIER ADRIAAN OSKAMP
in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van S&D Oil B.V.
beiden wonende te Amsterdam,
eisers,
advocaat mr. W. van Kesteren te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WRT BEHEERS- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. [A],
wonende te --,
gedaagden,
advocaat mr. J.A.F. Stoel te Amsterdam.
Eisers zullen hierna afzonderlijk mr. Kemp en mr. Oskamp en gezamenlijk de curatoren genoemd worden. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk WRT en [A] en gezamenlijk [A] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 november 2001, met producties,
- de akte overlegging productie, met productie,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- de conclusie van repliek, met producties,
- de conclusie van dupliek, met producties,
- de akte houdende uitlating producties van 25 augustus 2004 van de curatoren,
- de akte van 29 april 2009, met producties, van de curatoren,
- de antwoordakte van 22 juli 2009, met producties, van [A] c.s.,
- de akte uitlating producties van 16 september 2009, met producties, van de curatoren,
- de akte uitlating producties van 30 september 2009 van [A] c.s.,
- het incidentele verzoek ex artikel 22 Rv Pro van de curatoren,
- de conclusie van antwoord in het incident van [A] c.s.,
- het proces-verbaal van comparitie van advocaten van 30 november 2009, waarin de afspraak is vastgelegd dat het incident zonder beslissing is afgesloten en dat een arrest wordt overgelegd,
- de akte van 18 maart 2010 houdende inbreng productie van de curatoren,
- de akte van 18 maart 2010 met producties 22 en 23 van [A] c.s.,
- het proces-verbaal van het pleidooi van 16 september 2010.
1.2. Aanvankelijk waren naast [A] c.s. nog vier andere partijen gedagvaard. De procedure tegen die vier gedaagden is ter rolle van 27 mei 2009 doorgehaald.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. In 1994 is S&D Oil B.V. (hierna: S&D Oil) opgericht. De statutaire doelomschrijving van S&D Oil is de handel in olie in de ruimste zin; de handel in vervuilde/gezuiverde olie, alsmede het zuiveren van vervuilde olie. S&D Oil heeft zich bezig gehouden met activiteiten op het gebied van milieutechnologie, met name in de olieproducerende sector en de (internationale handel) in bulkgoederen.
2.2. Statutair bestuurder van S&D Oil is S&D Holding B.V. (hierna: S&D Holding). Statutair bestuurder van S&D Holding is WRT. Statutair bestuurder van WRT is [A].
2.3. Op 1 mei 1995 heeft S&D Oil de activiteiten van S&D Oil Trading B.V. (hierna: S&D Trading) overgenomen. S&D Trading is op 18 juli 2005 in staat van faillissement verklaard.
2.4. In 1997 heeft de Economische Controle Dienst (hierna: ECD) een strafrechtelijk vooronderzoek ingesteld naar de activiteiten van S&D Oil en haar werknemers en bestuurders met betrekking tot de import van en de handel in grondstoffen van synthetische drugs. In het kader van dat onderzoek heeft op 11 mei 1998 in het kantoorpand van S&D Oil in Weesp een huiszoeking plaatsgevonden. Hierbij heeft ECD (een deel van) de administratie van S&D Oil in beslaggenomen.
2.5. Eveneens op 11 mei 1998 zijn [A] en [B], de financieel manager van S&D Oil, in voorlopige hechtenis genomen. [A] heeft tot 14 juli 1998 vastgezeten.
2.6. Bij beschikking van 26 juni 1998 van deze rechtbank is voorlopige surséance van betaling verleend aan S&D Oil. Bij vonnis van 1 juli 2008 van deze rechtbank is S&D Oil in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Kemp tot curator. Mr. Oskamp is op 13 juli 2000 benoemd tot mede-curator.
2.7. In september 2008 heeft mr. Kemp de activa van S&D Oil verkocht aan DBM Blending B.V. (hierna: DBM). In de ter zake opgestelde koopovereenkomst is opgenomen dat tot de over te dragen activa ook behoort “1 e) het klantenbestand van S&D Oil, zoals vastgelegd in de ordner met relaties, en het zogenaamde “blendboek” ” en dat DBM mr. Kemp volledige inzage zal verlenen in de ordners en administratie als bedoeld in artikel 1 e).
2.8. Op 10 september 1998 heeft [A] de volgende verklaring ondertekend:
Hierbij verklaart de heer [A] in ontvangst te hebben genomen van F. Kemp, curator, 2 ordners (blendboeken als bedoeld in de overeenkomst tussen Kemp en DBM).
2.9. De Belastingdienst Grote Ondernemingen Utrecht heeft een onderzoek uitgevoerd naar enkele aspecten van de vennootschapsbelasting ten aanzien van S&D Oil over 1995 tot en met 1998. In het door de Belastingdienst ter zake opgestelde Rapport vennootschapsbelasting van 4 mei 2001 (hierna: het Rapport) is onder meer het volgende opgenomen:
2.4 Onvolledigheid en onjuistheid van de administratie
(…)
Aan de door de ECD in beslag genomen administratie ontbraken, onder andere, de kasboeken van alle jaren. Ook de grootboeken ontbraken grotendeels. Van het grootboek 1997, tot en met periode 10 (oktober), waren “flarden” aanwezig. (…)
(…)
Uit wel aanwezige “flarden” van grootboekuitdraaien 1997 blijkt dat er regelmatig sprake was van negatieve kassaldi. Negatieve kassaldi zijn in werkelijkheid onmogelijk en geven aan dat er sprake is geweest van niet-verantwoorde contante ontvangsten. (…)
2.10. Het onderzoek van de Belastingdienst heeft geleid tot gecorrigeerde dan wel ambtshalve vastgestelde belastbare bedragen over de jaren 1995 tot en met 1998 van fl. 7.163.946,-, fl. 17.671.713,-, fl. 7.640.728,- respectievelijk fl. 3.892.718,- en ambtshalve opgelegde naheffingsaanslagen vennootschapsbelasting ten aanzien van S&D Oil.
2.11. S&D Oil is tegen de uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst betreffende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1996 tot en met 1998 in beroep gegaan. In die fiscale procedure is S&D Oil buiten bezwaar van de boedel opgetreden. Bij uitspraak van 15 februari 2005 (hierna: de uitspraak in de fiscale procedure) heeft het gerechtshof Amsterdam het beroep van S&D Oil gegrond verklaard. Het gerechtshof heeft daarbij overwogen dat de aanslagen 1996 en 1997 moeten worden verminderd met de “straalzandopbrengsten” van fl. 2.800.000,- respectievelijk fl. 700.000,-, omdat niet is gebleken dat de straalzandtransacties doorgang hebben gevonden. Voor het overige heeft het gerechtshof de opgelegde aanslagen in stand gelaten. Het hof heeft daartoe onder meer in r.o. 5.2.3 overwogen: ‘Met betrekking tot de omzet- en winstverantwoording door belanghebbende [S&D Oil, rechtbank] staat overigens als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist vast dat uit onderzoek van de inspecteur met betrekking tot de onderwerpelijke jaren naar voren is gekomen dat ongeveer de helft van de omzet van belanghebbende plaatsvond tegen contante betaling, dat niettemin kasboeken ontbraken, dat de grootboeken slechts fragmentarisch nog aanwezig waren en dat de jaarrekening 1996 niet door de accountant maar door de financieel directeur van belanghebbende is samengesteld en die van 1997 en 1998 in het geheel niet zijn samengesteld.’ Verder heeft het hof verwezen naar verklaringen van [C] van 29 mei 1998 en 20 augustus 1998 (zie 2.9 van de uitspraak van het hof), van [D] van 18 mei 1998 en 16 juli 1998 (zie 2.12 van de uitspraak van het hof), en van [E] van 9 juni 1998 (zie 2.13 van de uitspraak van het hof). In r.o. 5.2.5 heeft het hof – met betrekking tot de verplichting van S&D Oil om op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe dienende gegevens op zodanige wijze te bewaren dat hieruit te allen tijde de rechten en verplichtingen met betrekking tot haar vermogenstoestand en haar bedrijf duidelijk blijken, en de verplichting om deze administratie en gegevens gedurende zeven jaren te bewaren – overwogen ‘dat belanghebbende niet alleen voor het jaar 1996 maar ook voor de jaren 1997 en 1998 zich niet aan deze verplichtingen heeft gehouden’. Het door S&D Oil tegen de uitspraak in de fiscale procedure ingestelde beroep in cassatie is bij arrest van 6 oktober 2006 door de Hoge Raad ongegrond verklaard.
2.12. Op 3 juli 1997 zijn de jaarrekeningen van S&D Oil over de boekjaren 1994 en 1995 gedeponeerd. Op 30 maart 1998 is de jaarrekening van S&D Oil over het boekjaar 1996 gedeponeerd.
2.13. Bij arrest van 21 september 2009 (hierna: het arrest in de strafzaak) heeft het gerechtshof Amsterdam [A] schuldig bevonden aan handel in BMK, zonder dat daarvoor een vergunning was verleend, en deelname aan een criminele organisatie. [A] is ter zake veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk.
Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen (onder 4 van het arrest):
Twee zendingen BMK zijn onderhevig geweest aan monsternemingen. De eerste betrof de zogenoemde zending “Schiphol 10”, waarvan de monsterneming op 16 maart 1996 plaats vond en de tweede betrof “België 12” waarvan de monsterneming op 14 december 1997 te Postel plaats vond. Volgens het NFI bedroeg het gehalte BMK in de monsters uit de zending “Schiphol 10” circa 100 % BMK (zie het rapport van 30 juli 1999 van dr [F]).
Het monster met nummer IM4/1183 uit de zaak “België-12” is in België onderzocht: de analyse van de gele vloeistof (± 170 ml) wees op de aanwezigheid van fenylpropanon (of BMK) zuiver (zie het onderzoek van 16 december 1997 uitgevoerd door [G] en [H], verbonden aan Wetenschappelijk Instituut Volksgezondheid, “Louis Pasteur” te Brussel, België: order, 12, p. 407).
Het monster uit de zaak “België-12” met nummer IM4/1183 is laatstelijk op 19 juli 2002 onderzocht door drs. [I]. Hij concludeerde dat de monsters fenylpropanon (BMK) bevatten. In dit monster zijn geen chloorverbindingen aangetroffen.
Zo er al sprake zou zijn van een mengsel van BMK en gechloreerde paraffine (het hof begrijpt in een verhouding van 90:10 of daaromtrent) is zo’n mengsel goed te gebruiken voor de productie van amfetamine nu zodanige toevoeging van gechloreerde paraffine niet noemenswaard afdoet aan de kwaliteit van het eindproduct, zoals drs. [I] ter terechtzitting in hoger beroep op 7 september 2009 heeft verklaard.
Gelet op het voorafgaande is het hof van oordeel dat sprake is geweest van BMK. Niet aannemelijk is geworden dat daaraan stoffen waren toegevoegd en zo deze al waren toegevoegd, dat dit rechtens relevante toevoegingen waren. Immers de betreffende BMK was, al dan niet met toevoegingen, geschikt voor de productie van amfetamine en kon daarvoor op eenvoudige wijze worden gebruikt (…).
[A] is tegen het arrest in de strafzaak in cassatie gegaan. Over het beroep in cassatie is door de Hoge Raad nog niet beslist.
2.14. Het boedeltekort in het faillissement van S&D Oil, na een tussentijdse uitdeling aan de preferente schuldeisers, bedroeg op 16 september 2010 circa € 6.400.000,-- exclusief faillissementskosten.
3. Het geschil
3.1. De curatoren vorderen bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht (primair) dat [A] c.s. zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement dan wel (subsidiair) dat [A] c.s. uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen, welke schade bestaat uit het volledige tekort in het faillissement van S&D Oil,
II. hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. tot betaling aan de curatoren van (primair) de bedragen van het tekort in het faillissement van fl. 25.391.920,69, USD 140.000,-- en DM 59.032,25, althans de tegenwaarde in Nederlands courant, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen gedeelte van de genoemde bedragen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1998 althans de dag der dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening, dan wel (subsidiair) het bedrag van de schulden in het faillissement van S&D Oil, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
III. hoofdelijke veroordeling van [A] c.s. in de kosten van deze procedure.
3.2. Aan hun vordering leggen de curatoren ten grondslag dat [A] c.s. aansprakelijk is ingevolge het bepaalde in:
a. artikel 2:248 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW,
b. artikel 6:162 BW Pro,
c. artikel 2:9 BW Pro.
De feitelijke verwijten van de curatoren houden, samengevat, in:
- dat de jaarrekeningen van S&D Oil over de boekjaren 1994, 1995 en 1996 niet binnen dertien maanden na afloop van het betreffende boekjaar zijn gedeponeerd,
- dat de boekhouding van S&D Oil ondeugdelijk is en niet volgens de wettelijke regels is bijgehouden,
- dat S&D Oil zich door tussenkomst van [A] c.s. bezig heeft gehouden met strafbare feiten, waarvoor [A] door het gerechtshof is veroordeeld in de strafzaak,
- dat [A] c.s. zijn taak als bestuurder van S&D Oil onbehoorlijk heeft vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement.
3.3. [A] c.s. voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Met betrekking tot de verplichting om jaarstukken te deponeren (artikelen 2:394 en 2:248 BW)
4.1. De curatoren stellen onweersproken dat de jaarrekeningen van S&D Oil over de boekjaren 1994, 1995 en 1996 niet binnen dertien maanden na afloop van het betreffende boekjaar zijn gedeponeerd. De curatoren verbinden hieraan terecht de conclusie dat S&D Oil hiermee niet tijdig heeft voldaan aan de in artikel 2:394 BW Pro neergelegde publicatieverplichting.
Volgens [A] c.s. is dit een gering verzuim dat niet in aanmerking moet worden genomen, nu het marginale termijnoverschrijdingen betreft. De jaarrekeningen over 1994, 1995 en 1996 zijn echter respectievelijk achttien, zes en twee maanden te laat gedeponeerd. Van een marginale termijnoverschrijding is derhalve in geen van deze gevallen sprake. Bovendien is niet alleen de duur van de overschrijdingen van belang. Of al dan niet sprake is van een gering verzuim hangt af van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen van de niet tijdige publicatie. [A] c.s. laat echter na te stellen waarom hij de jaarrekeningen niet tijdig heeft gepubliceerd. Hij voert wat dit betreft enkel aan dat het boekjaar 1994, gelet op de datum van oprichting van S&D Oil, slechts twee maanden besloeg en dat de jaarrekening over 1994 in verband met de voortzetting van de activiteiten en overname van verplichtingen van S&D Trading gelijktijdig met de jaarrekening over 1995 is gedeponeerd. Zelfs als die gelijktijdige publicatie om die reden gerechtvaardigd was, verklaart dit niet waarom de jaarrekeningen 1995 (inclusief die van 1994) en 1996 niet binnen dertien maanden na afloop van die betreffende boekjaren zijn gedeponeerd. De door [A] c.s. gestelde omstandigheden zijn derhalve onvoldoende om op grond daarvan te oordelen dat sprake is van een gering verzuim dat niet in aanmerking behoeft te worden genomen.
Het voorgaande betekent dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [A] c.s. in de zin van artikel 2:248 BW Pro.
Met betrekking tot de verplichting om een deugdelijke administratie te voeren (artikelen 2:9, 2:10 en 2:248 BW)
4.2. Het hof heeft in de uitspraak in de fiscale procedure (onder 5.2.5) overwogen dat S&D Oil voor 1996, 1997 en 1998 haar verplichtingen – om op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe dienende gegevens op zodanige wijze te bewaren dat hieruit te allen tijde de rechten en verplichtingen met betrekking tot haar vermogenstoestand en haar bedrijf duidelijk blijken, en om deze administratie en gegevens gedurende zeven jaren te bewaren – niet is nagekomen. Hierbij heeft het hof in aanmerking genomen dat uit onderzoek van de inspecteur naar voren is gekomen dat ongeveer de helft van de omzet van belanghebbende plaatsvond tegen contante betaling, dat niettemin kasboeken ontbraken, dat de grootboeken slechts fragmentarisch nog aanwezig waren en dat de jaarrekening 1996 niet door de accountant maar door de financieel directeur van belanghebbende is samengesteld en die van 1997 en 1998 in het geheel niet zijn samengesteld. Verder is uit de uitspraak van het hof af te leiden dat meer belasting door S&D Oil verschuldigd was dan uit haar administratie volgt. Hieruit volgt de conclusie dat de administratie niet deugdelijk is.
4.2.1. [A] c.s. heeft tegen deze conclusie alleen een ongedateerde schriftelijke verklaring van [J], een schriftelijke verklaring van [E] van 29 mei 2002 en een verklaring van [C] ingebracht.
4.2.2. Uit deze verklaringen volgt in algemene zin dat bij S&D Oil een administratie werd bijgehouden met verschillende gebruikelijke onderdelen. De verklaringen zijn evenwel, bezien in het licht van de uitspraak in de fiscale procedure (zie r.o. 2.11 hiervoor), onvoldoende concreet en specifiek om op grond daarvan aan te kunnen nemen dat de administratie compleet en deugdelijk was. De door [J] gemelde omstandigheid, dat er ordners voor kasstukken en een kasboek waren, brengt bijvoorbeeld niet mee dat alle contante ontvangsten duidelijk werden verantwoord. Voor een dergelijke conclusie biedt ook de verklaring van [E] geen aanwijzingen. In de verklaring van [E] staat wel dat accountant Deloitte de administratie tot 1997 heeft gecontroleerd en niet heeft vastgesteld dat deze onvolledig was, maar dit zegt niets over de jaren 1997 en 1998 en is ook overigens onvoldoende nu niet is toegelicht welke concrete en specifieke gegevens (in het bijzonder over contante ontvangsten) aan de accountant zijn verstrekt.
De verklaring van [J] ziet verder op de administratie van S&D Trading en kan [A] c.s. ook om die reden niet baten.
Met betrekking tot de verklaring van [E] kan ook worden opgemerkt dat deze verklaring weliswaar steun biedt voor de stelling van [A] c.s. dat de administratie dusdanig was ingericht dat op een eenvoudige wijze de vermogenspositie van S&D Oil zichtbaar was, maar deze enkele verklaring is, mede gelet op het voorgaande en op de vele verklaringen die zijn afgelegd in het kader van de uitgebreide onderzoeken van ECD en de Belastingdienst - waaronder overigens ook verklaringen van [E] - onvoldoende concreet om de stelling van [A] c.s. voldoende te motiveren.
Met betrekking tot de verklaring van [C] kan worden opgemerkt dat in deze verklaring alleen wordt ingegaan op bepaalde al dan niet uitgevoerde transacties en dat geen inzicht wordt gegeven in de volledigheid en de deugdelijkheid van de administratie.
4.2.3. Het voorgaande betekent dat [A] c.s. zijn betwisting van de conclusie van het hof in de fiscale zaak en de daaraan door het hof ten grondslag gelegde feiten (r.o. 4.2 hiervoor) onvoldoende feitelijk heeft toegelicht. Daarom moet worden aangenomen dat [A] c.s. zijn taak als bestuurder van S&D Oil onbehoorlijk heeft vervuld (artikelen 2:9, 2:10 en 2:248 lid 2 BW).
4.2.4. De stelling van [A] c.s., dat het hof in de fiscale zaak alleen tot zijn uitspraak is gekomen op grond van een in de fiscale wet verankerde omkering van de bewijslast (waardoor de conclusies van het hof volgens [A] c.s. in dit geding niet zonder meer gelden), gaat niet op.
Het hof heeft – gelet op de door het hof vastgestelde ondeugdelijkheid van de administratie – een verzwaring van de op S&D Oil rustende bewijslast toegepast bij de berekening van het belastbaar bedrag voor de vennootschapsbelasting. Anders dan [A] c.s. betoogt, kan uit de uitspraak van het hof niet worden opgemaakt dat het hof een verzwaring van de bewijslast heeft toegepast bij zijn vaststelling dat de administratie ondeugdelijk is. Tegen deze achtergrond lag het, zoals hiervoor is overwogen, op de weg van [A] c.s. om zijn betwisting nader te motiveren.
Met betrekking tot de gestelde handel in BMK (artikelen 2:9, 2:248 en 6:162 BW)
4.3. Het hof heeft in de strafzaak tegen [A] bewezen verklaard dat [A] zonder vergunning heeft gehandeld in BMK en dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.
4.3.1. [A] c.s. heeft dit oordeel – dat vrije bewijskracht heeft – bestreden, waartoe hij heeft aangevoerd dat hij in de strafzaak niet de gelegenheid heeft gehad om door middel van onderzoek naar monsters aan te tonen dat de door hem verhandelde stoffen niet voor de productie van verdovende middelen geschikt waren, omdat de monsters waren vernietigd.
4.3.2. Deze stellingen zijn, tegenover de bewezenverklaring van het hof waarop de curatoren zich beroepen, onvoldoende ter toelichting van de betwisting van [A] c.s. Immers, zoals het hof heeft overwogen, is uit de bevindingen van de deskundigen [G], [H] en [I] af te leiden dat door [A] verhandelde stoffen geschikt waren voor de productie van verdovende middelen. [A] c.s. heeft niet (voldoende) toegelicht dat deze bevindingen niet juist en betrouwbaar zijn. Deze deskundigen hebben blijkens het arrest in de strafzaak (r.o. 2.11 hiervoor) vastgesteld dat in de door S&D Oil verhandelde stoffen (nagenoeg) geen chloorverbindingen aanwezig waren en dat sprake was van (nagenoeg) zuivere BMK. Voor zover de mogelijkheid van een mengsel van BMK en gechloreerde paraffine tegen deze achtergrond nog van belang is, is in de door [A] c.s. overgelegde verklaring van 15 februari 2010 van dr. [K] niet voldoende concreet en duidelijk ingegaan op de overweging van het hof dat bij S&D Oil sprake is geweest van een mengsel in een verhouding van 90:10 of daaromtrent en dat zo’n mengsel niet noemenswaard afdoet aan de kwaliteit van het eindproduct en dus – zonder scheiding van de BMK en de gechloreerde paraffine – goed te gebruiken is voor de productie van amfetamine. De stelling van [A] c.s. (toegelicht in de genoemde verklaring van dr. [K]) dat de scheiding van BMK en gechloreerde paraffine moeilijk en kostbaar is, doet bij deze stand van zaken niet ter zake.
4.3.3. Uit het voorgaande volgt dat voor de handel in BMK een vergunning vereist was, waarover S&D Oil (naar de curatoren onweersproken stellen) niet beschikte. Tegen deze achtergrond staat als onvoldoende weersproken vast dat [A] zonder vergunning heeft gehandeld in BMK en dat [A] heeft deelgenomen aan een criminele organisatie. Deze ernstige strafbare feiten kunnen niet anders worden gekwalificeerd dan als kennelijk onbehoorlijk bestuur.
Met betrekking tot de stelling van [A] c.s. dat hij in bewijsnood verkeert
4.4. [A] c.s. voert aan dat hij in bewijsnood verkeert wat betreft de weerlegging van de stelling van de curatoren met betrekking tot de ondeugdelijkheid van de administratie, nu mr. Kemp de administratie aan DBM heeft afgegeven, waarna de administratie verloren is gegaan. Gelet op de onweersproken nauwe samenwerking tussen [A] c.s. en DBM in de periode waarin de administratie aan DBM is afgegeven en de door [A] ondertekende verklaring van 10 september 1998, waaruit blijkt dat [A] op de hoogte was van de overeenkomst tussen mr. Kemp en DBM, stelt [A] c.s. echter onvoldoende om aan te nemen dat hij niet wist dat de administratie aan DBM was afgegeven en dat hij door deze afgifte niet in staat is om zijn weerlegging nader te motiveren. De bewijsnood waarin [A] c.s. stelt zich te bevinden, brengt derhalve niet mee dat de curatoren geen beroep zouden mogen doen op het Rapport en de beslissingen van het hof en neemt ook niet weg dat [A] c.s., zoals hiervoor is overwogen, zijn betwisting van deze beslissingen niet voldoende heeft toegelicht.
Met betrekking tot het betoog van [A] c.s. dat het faillissement door andere omstandigheden is veroorzaakt
4.5. [A] c.s. betoogt dat andere – niet aan hem toe te rekenen – feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement. Hij voert ter toelichting aan dat de directe oorzaak van het faillissement van S&D Oil is gelegen in de omstandigheid dat de gehele directie van S&D Oil op 11 mei 1998 ten onrechte in voorlopige hechtenis is genomen, waardoor S&D Oil volkomen werd stilgelegd. Hij voegt hieraan toe dat S&D Oil zich niet bezig heeft gehouden met criminele praktijken en dat het hem niet kan worden verweten dat hij en zijn mededirecteuren van S&D Oil in voorlopige hechtenis zijn genomen.
Dit betoog slaagt niet.
4.5.1. [A] c.s. heeft ter ontzenuwing van het vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro onvoldoende omstandigheden aangereikt. Hij heeft onvoldoende betwist dat de ondeugdelijkheid van de administratie een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Hierbij is van belang dat de administratie niet slechts op enkele ondergeschikte onderdelen gebrekkig was, maar als geheel ruimschoots tekortschoot, zoals het hof in zijn uitspraak in de fiscale zaak heeft vastgesteld.
4.5.2. Verder heeft [A] c.s. zijn betwisting van de conclusies van het hof in de strafzaak onvoldoende gemotiveerd. De door het hof bewezen verklaarde strafbare feiten zijn de directe aanleiding geweest voor de hechtenis van directeuren [A] en [B], die onmiddellijk aan het faillissement van S&D Oil vooraf is gegaan. Daarom kan [A] c.s. niet volhouden dat hem de voorlopige hechtenis van de directie en de gevolgen daarvan - waaronder volgens [A] c.s. het faillissement van S&D Oil - niet kunnen worden verweten. Met het bewerkstellingen dan wel toestaan dat S&D Oil zich bezighield met de handel in BMK heeft [A] c.s. immers het risico gelopen dat een strafrechtelijk onderzoek naar de activiteiten van S&D Oil zou worden gestart en één of meerdere directieleden in voorlopige hechtenis zouden worden genomen.
Het voorgaande betekent dat de voorlopige hechtenis van de directeuren [A] en [B] niet wegneemt dat aannemelijk is dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [A] c.s. een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van S&D Oil (artikel 2:248 lid 1 BW Pro).
4.5.3. Hierbij kan nog worden opgemerkt dat, ook als de vooruitzichten van S&D Oil zoals [A] c.s. stelt niet slecht waren, [A] c.s. geen feiten heeft aangevoerd die zo veelbelovend waren dat de ondeugdelijkheid van de administratie en de handel in BMK als belangrijke oorzaken van het faillissement wegvallen.
Slot
4.6. De stellingen van [A] c.s. over transacties tussen S&D Oil enerzijds en Libers-Dors Virginia Corp. dan wel Brunel Enterprises Ltd anderzijds, over de literprijs en verkoopopbrengsten van de handel in BMK en over straalzandcontracten, kunnen gelet op het voorgaande verder onbesproken blijven.
4.7. Gelet op het voorgaande zal de primair gevorderde verklaring voor recht (r.o. 3.1 onder I hiervoor) worden toegewezen.
Het voorgaande betekent verder dat [A] c.s. op grond van artikel 2:248 lid 1 BW Pro jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Hierbij is wat de positie van WRT betreft van belang dat [A] steeds heeft gehandeld in zijn hoedanigheid van directeur van WRT, die op haar beurt bestuurder van S&D Oil was.
Hoewel de curatoren primair specifieke bedragen vorderen, stellen zij thans dat nog niet exact is vast te stellen hoeveel het uiteindelijke boedeltekort zal bedragen. Dit betekent dat de primaire vordering tot betaling (r.o. 3.1 onder II hiervoor) als onvoldoende toegelicht moet worden afgewezen. De subsidiaire vordering tot betaling van het bedrag van de schulden in het faillissement van S&D Oil, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (r.o. 3.1 onder II hiervoor), zal derhalve worden toegewezen.
4.8. Het beroep van [A] c.s. op matiging (dan wel vermindering op grond van artikel 2:248 lid 4 BW Pro) wordt gelet op het voorgaande niet gehonoreerd. Redengevend hiervoor zijn de uitspraken van het hof in de fiscale zaak en in de strafzaak. De aard en ernst van de tekortkomingen in de administratie, alsmede van de bewezen verklaarde strafbare feiten, verzetten zich tegen matiging of vermindering van het bedrag waarvoor [A] c.s. aansprakelijk is. Dit bedrag komt de rechtbank niet bovenmatig voor. De door [A] c.s. aangevoerde omstandigheid dat hij niet (persoonlijk) wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten, is bij deze stand van zaken onvoldoende voor een ander oordeel.
4.9. [A] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op:
- dagvaarding € 63,76
- vast recht 3.632,06
- salaris advocaat 20.871,50
Totaal € 24.567,32.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart voor recht dat [A] c.s. zijn taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van S&D Oil,
5.2. veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk tot betaling aan de curatoren van het bedrag van de schulden in het faillissement van S&D Oil, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan,
5.3. veroordeelt [A] c.s. hoofdelijk in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curatoren begroot op € 24.567,32,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. M. Haisma en mr. L.S. Frakes en in het openbaar uitgesproken op 13 april 2011.?