Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 489141 / KG ZA 11-671 P/LO
Vonnis in kort geding van 31 mei 2011
in de zaak van
1. [eiseres 1], handelend onder de naam [artiestennaam]
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres 2], handelend onder de naam [eenmanszaak 2]
wonende te [woonplaats],
eiseressen bij dagvaarding van 4 mei 2011,
advocaat mr. A.M.E. Voerman te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SMASHED- LEMON B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
verschenen bij haar directeuren, [directeur 1] en [directeur 2].
Partijen zullen hierna [eiseressen] en Smashed-Lemon worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 19 mei 2011 heeft [eiseressen] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Smashed-Lemon heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van [eiseressen]: [eiseres 1] en [eiseres 2] met mr. Voerman.
Aan de zijde van Smashed-Lemon: [directeur 1] en [directeur 2], beiden directeur.
2. De feiten
2.1. [eiseres 1] is zangeres en MC van beroep en treedt op onder de artiestennaam [artiestennaam]. [eiseres 2] is werkzaam als kunst- en portretfotograaf.
2.2. Smashed-Lemon is een kledingbedrijf gevestigd in Amsterdam. Zij verhandelt kleding onder het merk Smashed-Lemon. Smashed-Lemon heeft vijf eigen winkels in Nederland, onder de naam Lemon, en verkoopt daarnaast kleding aan winkels van andere bedrijven. Zij koopt T-shirts onder meer in in Thailand.
2.3. In maart 2010 heeft [eiseres 2] in opdracht van [eiseres 1] een fotoshoot gedaan. Tijdens deze fotoshoot is onder meer de volgende foto van [eiseres 1] gemaakt. [eiseres 2] heeft licentie verleend aan [eiseres 1] voor het exclusieve gebruik van de foto.
2.4. Smashed-Lemon verhandelt/verhandelde een T-shirt, met een zwart-wit illustratie die identiek is aan de foto genoemd onder 2.3, behalve dat op het T-shirt een zonnebril is toegevoegd. De T-shirts zijn onder meer te koop aangeboden in de vijf Lemon-winkels en in kledingwinkel Roxy in de Kalverstraat in Amsterdam.
2.5. Bij brief van 17 december 2010 heeft de advocaat van [eiseressen] Smashed-Lemon gesommeerd de inbreuk op het auteursrecht en portretrecht van zijn cliëntes onmiddellijk te staken.
2.6. Bij e-mailbericht van 21 december 2010 hebben [directeur 1] en [directeur 2] aan de advocaat van [eiseressen] onder meer het volgende bericht.
(…) Wij hebben een agent in Thailand die voor ons de inkopen doet. Onze agent koopt oplages van 60 t-shirts (20 s, 20 m, 20 L) met nieuwe printen die daar beschikbaar zijn. Wij krijgen de 60 t-shirts voor proefverkoop in eigen winkels.
Tot onze verbazing kregen wij vorige week vrijdag 17 December van jullie een bericht waarin stond dat die t-shirt auteursrechtelijk is beschermd. Toen wij de t-shirt hebben ontvangen van onze agent uit Thailand wisten wij ook niet dat het gaat om een “bekende” Mc of zangeres en dat die foto dan ook auteursrechtelijk is beschermd. Het gaat om 60 t-shirts item nummer 323 die wij op 29 November jongstleden hebben ontvangen. Daarvan kunnen wij u ook bewijs sturen. De t-shirts zijn al uit onze winkels verwijderd en ook van onze webshop.
Hierbij verklaren wij dat wij deze print niet zullen verkopen en of zullen verhandelen. Wij zullen alle t-shirts verzamelen uit onze winkels en die aangetekend naar jullie opsturen.
Door middel van deze brief willen wij naar u en uw clienten onze oprechte excuses aanbieden voor het niet opzettelijke gebruiken van jullie print. (…)
2.7. In een reactie van de advocaat van [eiseressen] bij e-mailbericht van 21 december 2010 staat onder meer het volgende.
(…) Dank voor uw reactie. Die is ontoereikend. U bevestigt niet dat de verkoop stopt, dat u de voorraad afgeeft en dat u schadevergoeding zult betalen. U riskeert dus een rechtszaak. (…)
2.8. Daarop heeft Smashed-Lemon bij e-mailbericht van eveneens 21 december 2010 als volgt gereageerd.
(…) Zoals u al gelezen hebt in onze eerdere e-mail van vanmidaag geven wij nogmaals aan dat we de verkoop van de t-shirt hebben stopgezet en weggehaald uit onze winkels. Ook gaven wij aan dat wij de voorraad zullen afgeven door het aangetekend naar u of uw clienten toe te sturen. Zodra we wisten om wat voor print het gaat, hebben we het onmiddellijk uit onze winkels verwijderd en de verkoop stopgezet. Nogmaals willen wij onze excuses aanbieden omdat het niet onze bedoeling is geweest om zo maar een foto van uw cliente te gebruiken op een van onze t-shirts. Wij zijn heel redelijk, we nemen afstand van de desbetreffende shirts er is geen sprake van schade aan jullie zijde omdat wij een zeer kleine oplage hebben gekregen en daar bijna niks van hebben verkocht. (…)
2.9. De advocaat van [eiseressen] heeft bij e-mailbericht van 21 december 2010 als volgt op laatstgenoemd e-mailbericht gereageerd.
(…) Uw vlotte medewerking in deze wordt op prijs gesteld. Ik mis echter nog het volgende:
1. Een kopie van uw inkoopfactuur (door u reeds toegezegd; graag ontvang ik die in pdf).
2. Een overzicht van uw verkopen in de winkels en de webshop.
3. Vergoeding van schade en juridische kosten. De schade kunnen wij eenvoudig vaststellen op uw bruto winst (op een tiental shirts zal dat niet veel zijn). Wel hebben de dames kosten gemaakt om een advocaat in te schakelen. Die kosten vallen wel mee omdat u zo snel bereid bent uw inbreuk te erkennen. De juridische kosten bedragen EUR 880,- plus BTW. Daarmee komt u goed weg, want in een procedure wordt doorgaans tussen de EUR 6.000 en 12.000 aan kosten toegewezen aan de rechthebbende wiens rechten geschonden zijn.
4. Boetebeding. Mijn cliënten zijn bereid om af te zien van het boetebeding indien u de schadevergoeding plus kosten nog vóór de Kerstdagen overmaakt.
5. Afgifte voorraad. Ik verzoek u de shirts te laten bezorgen (…).
2.10. Bij e-mailbericht van 24 december 2010 heeft Smashed-Lemon het volgende bericht aan de advocaat van [eiseressen]
(…) Hierbij dan de invoice en de paklijst wat we van Thailand hebben gekregen. Het gaat om t-shirt met item nummer 323. dat zult u ook zien waneer wij u de t-shirts opsturen. (…)
2.11. Op de invoice van 22 november 2010 als genoemd in 2.10 is te zien dat Smashed-Lemon bij het bedrijf “Dollar” in Thailand in totaal 1860 T-shirts heeft ingekocht. Op de bijgevoegde paklijst zijn de producten gespecificeerd en is te zien dat van het T-shirt met nummer 323 drie maal 20 T-shirts zijn ingekocht.
2.12. Bij e-brief van 28 maart 2011 heeft de advocaat van [eiseressen] Smashed-Lemon nogmaals een sommatiebrief en een concept dagvaarding voor een kort geding toegestuurd. In een reactie daarop van eveneens 28 maart 2011 heeft Smashed-Lemon onder meer medegedeeld dat ze tot dan toe 42 T-shirts heeft kunnen verzamelen, dat een klant van haar, Roxy te Amsterdam, weigerde mee te werken de resterende voorraad terug te sturen en dat zij daarom nog niet de T-shirts heeft geretourneerd aan [eiseressen]
2.13. Bij e-mailbericht van 4 april 2011 heeft de advocaat van [eiseressen] aan Smashed-Lemon onder meer het volgende bericht.
(…) U bent niet bereid zich te verbinden aan een onthoudingsverklaring de door u gepleegde auteursrechtinbreuk te staken en gestaakt te houden op straffe van een boete van EUR 12.500,-- per dag dat u daarmee in gebreke blijft. (…) Tot op heden heeft u echter geen T-shirts aan ons doen toekomen. U laat na een verifieerbare rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot de verkoop van de inbreukmakende T-shirts. (…)U bent evenmin bereid de door u gepleegde auteursrechtinbreuk te rectificeren op uw website. Ten slotte bent u niet bereid de met de T-shirts behaalde winst af te dragen noch de door mevrouw [eiseres 1] en [eiseres 2] gemaakte juridische kosten te betalen. U voert aan dat u een zeer grote schuldenlast heeft. U laat cliënten dan ook geen andere mogelijkheid dan bij de Rechtbank Amsterdam uw faillissement aan te vragen. Hierbij gaat het concept verzoek tot faillietverklaring van uw onderneming aan de Rechtbank Amsterdam. (…)
2.14. Als productie 11 heeft [eiseressen] een foto overgelegd van een prijskaartje dat aan het T-shirt is gehecht en een aankoopbewijs van 12 mei 2011. Op het prijskaartje staat onder meer 323SubWooferW.
2.15. Op 16 mei 2011 heeft [eiseres 1] onder de naam MC[artiestennaam] een filmpje op YouTube geplaatst met de titel: Smashed Lemon busted!!! Inbreuk op portretrecht & auteursrecht van [artiestennaam] & [eiseres 2].
3. Het geschil
3.1. [eiseressen] vordert – samengevat –
1. Smashed-Lemon te verbieden inbreuk te maken op de auteursrechten en portretrechten van [eiseressen];
2. Smashed-Lemon te bevelen ieder gebruik van de inbreukmakende T-shirts te staken en gestaakt te houden, daaronder begrepen de verkoop en verspreiding van en het adverteren voor de inbreukmakende T-shirts;
3. Smashed-Lemon te bevelen door een registeraccountant gecertificeerde, schriftelijke opgave te doen, vergezeld van bewijs van:
a. de totale hoeveelheid ingekochte en verkochte inbreukmakende T-shirts;
b. de totale voorraad van inbreukmakende T-shirts;
c. de inkoopprijs en consumentenprijs van de T-shirts;
d. de totale met de T-shirts gemaakte omzet en winst;
e. de namen en contactgegevens van de ondernemingen die betrokken zijn bij de productie, verkoop en promotie van de T-shirts;
f. een overzicht van de wijze waarop de T-shirts zijn aangeboden en de wijze waarop daarvoor promotionele activiteiten zijn verricht.
4. Smashed-Lemon te bevelen alle inbreukmakende T-shirts en alle daarop betrekking hebbende reclamematerialen bij alle ondermeningen waar die nog voorhanden zijn op eigen kosten terug te halen en binnen vijf dagen na retourname schriftelijk opgave daarvan de doen aan de advocaten van [eiseressen];
5. Smashed-Lemon te bevelen binnen tien werkdagen de nog in voorraad zijnde T-shirts en reclamematerialen af te geven aan de advocaten van [eiseressen] en de door Smashed-Lemon retour ontvangen T-shirts en reclamematerialen binnen vijf werkdagen na ontvangst af te geven aan de advocaten van [eiseressen];
6. Smashed-Lemon te bevelen binnen tien werkdagen gedurende een onafgebroken periode van vier weken op haar websites www.smashed-lemon.com en www.smashed-lemonshop.com een rectificatie te plaatsen;
7. Smashed-Lemon te bevelen binnen tien werkdagen de als gevolg van de verkoop en/of productie van de inbreukmakende T-shirts genoten winst af te dragen en dienaangaande door een registeraccountant geaccordeerde rekening en verantwoording af te leggen;
8. een en ander op straffe van dwangsommen;
9. met bepaling van de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv van zes maanden;
10. Smashed-Lemon te veroordelen in de werkelijke proceskosten, waaronder de advocaatkosten op voet van artikel 1019h RV.
3.2. [eiseressen] heeft ter toelichting op haar vordering – samengevat en voor zover van belang – het volgende gesteld. Smashed-Lemon verhandelt T-shirts met daarop de foto van [eiseres 1], die is gemaakt door [eiseres 2]. [eiseres 1] noch [eiseres 2] heeft toestemming gegeven voor het gebruik van de foto op een T-shirt. Daarmee staat vast dat sprake is van een inbreuk op het auteursrecht en portretrecht van [eiseressen] Ondanks herhaalde toezeggingen van Smashed-Lemon om de verkoop te staken en de resterende T-shirts af te geven op het kantoor van de advocaat van [eiseressen], zijn vorige week nog inbreukmakende T-shirts aangetroffen in de winkel Roxy in Amsterdam en in de Lemon-winkel in Amersfoort, en zijn de resterende T-shirts nog altijd niet afgegeven op het kantoor van de advocaat. Smashed-Lemon heeft zich daarmee onvoldoende ingespannen om een einde te maken aan de door haar gemaakte inbreuk. Dat het om 60 T-shirts zou gaan wordt betwist. Het overzicht dat door Smashed-Lemon is overgelegd is onduidelijk en het aantal van 60 T-shirts komt ongeloofwaardig over, nu deze werden verkocht in tenminste vijf eigen winkels, op de webshop van Smashed-Lemon en ook in andere winkels. [eiseressen] heeft een spoedeisend belang bij haar vorderingen tot het staken van de inbreuk en bij de gevraagde rectificatie. Door het gebruik van de foto zal er bij het publiek de onjuiste veronderstelling bestaan dat [eiseres 1] en [eiseres 2] hun toestemming hebben gegeven voor het gebruik van de T-shirts. Daarnaast hebben zij recht op winstafdracht op grond van artikel 27a Auteurswet.
3.3. Smashed-Lemon voert – samengevat en voor zover van belang – het volgende verweer. Zij richt zich op in- en verkoop van kleding en accessoires die in het Verre Oosten worden geproduceerd. Ongeveer 10% van de handel bestaat uit T-shirts. Meestal worden eerst 60 T-shirts ingekocht als proef. Als een product goed loopt worden grotere aantallen ingekocht. Van de 60 T-shirts waar het in dit geding om gaat zijn er maximaal 13 verkocht, nu er 47 zijn teruggehaald uit de winkels. Daarvan zijn 4 T-shirts door [eiseressen] gekocht. Per T-shirt is € 2,50 winst gemaakt. Smashed-Lemon was niet bekend met [artiestennaam] en ook de medewerkers van Smashed-Lemon hebben haar niet herkend. Zodra Smashed-Lemon wist dat het om een auteurs-/portretrechtelijk beschermde afbeelding ging heeft zij direct de verkoop gestaakt en is zij direct begonnen met het terughalen van de T-shirts uit de verschillende winkels. Dit heeft enige tijd geduurd. Een klant, Roxy in Amsterdam, weigerde mee te werken, en in Amersfoort heeft een nieuwe medewerker het daar aangetroffen T-shirt per ongeluk weer in de winkel gehangen. Smashed-Lemon heeft zich, nadat zij op de hoogte was van de auteurs- en portretrechten van [eiseressen] vanaf het begin redelijk opgesteld en direct haar medewerking toegezegd. Ook heeft zij met bewijsstukken aangetoond dat zij niet meer dan 60 T-shirts had ingekocht. [eiseressen] heeft zich onredelijk opgesteld, heeft buitenproportionele eisen gesteld. [eiseressen] heeft zelfs gedreigd het faillissement van Smashed-Lemon aan te vragen omdat Smashed-Lemon in gebreke zou zijn met betaling van schadevergoeding, hetgeen Smashed-Lemon als zeer intimiderend heeft ervaren.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Niet in geschil is dat [eiseres 2] auteursrechthebbende is op de foto, dat [eiseres 1] licentiehouder is en haar daarnaast het portretrecht toekomt. Evenmin is in geschil dat op de door Smashed-Lemon verhandelde T-shirts gebruik wordt gemaakt van die foto en dat zij daarmee inbreuk maakt op de intellectuele eigendomsrechten van [eiseres 1] en [eiseres 2]. De vorderingen van [eiseressen] zullen hierna afzonderlijk worden beoordeeld.
4.3. De eerste vordering van [eiseressen] zal worden afgewezen nu deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter te algemeen is geformuleerd is om te worden toegewezen.
4.4. De vordering Smashed-Lemon te bevelen het gebruik van de T-shirts te staken zal worden toegewezen.
4.5. Bij de derde vordering met betrekking tot het doen van gecertificeerde opgave heeft [eiseressen] naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende belang. Smashed-Lemon heeft stukken overgelegd waaruit blijkt dat van het T-shirt 60 stuks zijn ingekocht en waaruit blijkt bij welke leverancier die zijn ingekocht. Smashed-Lemon heeft ook aangeboden dat alle paklijsten van drie maanden vóór, en drie maanden na de overgelegde paklijst en invoice kunnen worden ingezien en zij heeft die stukken meegenomen naar de zitting. [eiseressen] heeft deze stukken onvoldoende gemotiveerd betwist. Smashed-Lemon heeft daarmee voldoende aannemelijk gemaakt hoeveel T-shirts (60) zij heeft ingekocht, voor welke inkoopprijs en van welke leverancier. [eiseressen] heeft daarom geen belang meer bij haar derde vordering.
4.6. Ook bij haar vierde vordering heeft [eiseressen] naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen belang. Smashed-Lemon heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij 47 van de 60 T-shirts heeft terug gehaald en dat Roxy weigert mee te werken aan retourzending van de T-shirts die nog in haar bezit zijn. De vordering zal worden afgewezen.
4.7. De vijfde vordering zal worden toegewezen, voor zover die strekt tot teruggave van de nog in voorraad zijnde dan wel retour te ontvangen T-shirts. Van het bestaan van reclamematerialen waarop de foto wordt gebruikt is onvoldoende gebleken.
4.8. Voor zover [eiseressen] heeft gevorderd dat Smashed-Lemon op haar webpagina een rectificatie zal plaatsen (vordering 6) is de voorzieningenrechter van oordeel dat dat een buitenproportionele maatregel zou zijn. In totaal zijn slechts 9
T-shirts verkocht aan anderen dan [eiseressen] Bovendien heeft [eiseressen] op YouTube al een filmpje geplaatst waarin melding wordt gemaakt van het feit dat Smashed-Lemon met verkoop van het T-shirt inbreuk maakt op de auteurs- en portretrechten van [eiseressen] Op die manier is voldoende aandacht gegeven aan de door Smashed-Lemon gemaakte inbreuk.
4.9. Voor afdracht van genoten winst en het overleggen van een door een registeraccountant geaccordeerde rekening (vordering 7) wordt geen aanleiding gezien, nu voldoende aannemelijk is dat het in deze procedure gaat om 13 verkochte T-shirts, met een winst van € 2,50 per T-shirt. Dit bedrag is te gering om toe te wijzen, laat staan dat dit bedrag een controle door een accountant rechtvaardigt. De vordering zal dan ook worden afgewezen.
4.10. De termijn voor bepaling van het instellen van een bodemprocedure met inachtneming van artikel 1019i Rv. wordt gesteld op zes maanden.
4.11. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gematigd als volgt.
4.12. [eiseressen] heeft verder nog gevorderd Smashed-Lemon te veroordelen in de proceskosten, daaronder begrepen de werkelijke advocaatkosten op grond van artikel 1019h Rv., door [eiseressen] gesteld op € 6.389,68. Artikel 1019h Rv. schrijft voor dat de in het ongelijk gesteld partij in zaken van intellectuele eigendomsinbreuk desgevorderd wordt veroordeeld in redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat in deze zaak de billijkheid zich verzet tegen toewijzen van het bedrag van € 6.389,68. Het toe te wijzen bedrag zal worden gematigd tot het gebruikelijke tarief voor advocaatkosten in kort geding zaken, zijnde € 816,- nu dit bedrag gelet op de aard en de omvang van de inbreuk en de overige omstandigheden van het geval als redelijk en evenredig moet worden aangemerkt. Het gaat in deze zaak immers om slechts 9 T-shirts die zijn verkocht aan anderen dan [eiseressen] [eiseressen] heeft ook kunnen weten dat het om een gering aantal ging, nu zij voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding in de door Smashed-Lemon eind december 2010 overgelegde paklijst en invoice heeft kunnen zien dat een aantal van 60 T-shirts is ingekocht, en zij uit het e-mailbericht van 21 december 2010 en het e-mailbericht van 28 maart 2011 heeft kunnen begrijpen dat er van de 60 ingekochte T-shirts ‘bijna niks’ dan wel maximaal 18 T-shirts waren verkocht. Voorts wordt van belang geacht dat Smashed-Lemon direct na de eerste sommatiebrief heeft erkend dat sprake was van inbreuk, dat zij direct heeft toegezegd de verkoop te staken en zij heeft medegedeeld dat zij nog bezig was de T-shirts te verzamelen. De proceskosten aan de zijde van [eiseressen] worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.460,31
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt Smashed-Lemon om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis ieder gebruik van de in 2.4 genoemde inbreukmakende T-shirts te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, daaronder begrepen onder meer de verkoop, verspreiding van en het adverteren voor de inbreukmakende T-shirts,
5.2. veroordeelt Smashed-Lemon om binnen tien werkdagen na betekening van dit vonnis alle inbreukmakende T-shirts die zij nog in voorraad heeft, alsmede de door hen retour te ontvangen T-shirts binnen tien werkdagen na de ontvangst daarvan, op eigen kosten te doen afgeven aan [eiseressen] door aflevering daarvan op het adres van haar advocaten,
5.3. veroordeelt Smashed-Lemon om aan [eiseressen] een dwangsom te betalen van € 50,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1 en/of 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van € 500,- is bereikt,
5.4. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vast op zes maanden, gerekend vanaf de datum van dit vonnis,
5.5. veroordeelt Smashed-Lemon in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 1.460,31,
5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2011.?