Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
Vonnis in gevoegde zaken van 23 maart 2011
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 449404 / HA ZA 10-316 van
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE AHOLD N.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
eiseres,
advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
SKIPPER HOLDINGS S.À.R.L.,
gevestigd te Luxembourg-Ville (Luxemburg),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SKIPPER INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. J.F. Ouwehand te Amsterdam,
en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 457178 / HA ZA 10-1342 van
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE AHOLD N.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
eiseres,
advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHUITEMA B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagde,
advocaat mr. J.F. Ouwehand te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ahold en Skipper c.s. worden genoemd. Skipper c.s. zal hierna afzonderlijk Skipper Holdings, Skipper Investments en Schuitema worden genoemd.
1. De procedure in beide zaken
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 september 2010
- het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2011 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in beide zaken
2.1. Schuitema (thans genaamd C1000 BV) en Ahold (via Albert Heijn BV) exploiteren supermarkten. Ahold heeft in 2008 haar meerderheidsbelang in Schuitema N.V. (thans Schuitema) verkocht aan Skipper Investments, een investeringsvehikel van het private equityhuis CVC Capital Partners (Benelux) S.A. (hierna: CVC). Ook Skipper Holdings is een investeringsvehikel van CVC.
2.2. In dit kader zijn afspraken gemaakt tussen Ahold en (onder andere) Skipper Investments en Skipper Holdings. Deze afspraken zijn neergelegd in een overeenkomst van 22 april 2008 getiteld “Subscription and Shareholders’ Agreement regarding Skipper Investments B.V.” (hierna: de SSA). In de SSA wordt Ahold “KA” genoemd en Skipper Holdings “the Investor”.
2.3. De SSA bevat in artikel 5.2.1 een optierecht ten behoeve van Ahold (hierna: het optierecht) dat als volgt is omschreven:
Subject to the remaining provisions of this Article 5.2, Schuitema shall grant KA with the following options in respect to a maximum of 36 (thirty-six) stores:
(a) If and when during the Option Period Schuitema (directly of indirectly) acquires, is acquired by or merges with SdB or a party Controlling SdB, the Investor hereby grants to KA, and KA hereby accepts, the right to purchase and acquire Preselected SdB Stores on the terms and conditions set out in this Article 5.2 (the “SdB Stores Option”), it being understood that the relevant stores shall be jointly determined by the Investor and KA following a proposal by Schuitema (all such parties acting reasonably and without undue delay).
Met SdB wordt Super de Boer N.V. bedoeld (eveneens een exploitant van supermarkten; hierna: Super de Boer).
De “Preselected SdB Stores” zijn 51 Super de Boer winkels, weergegeven op een aan de SSA gehechte lijst (“Schedule 5” bij de SSA). Deze lijst bestaat alleen uit ‘eigen winkels’ van (destijds) Super de Boer; er staan geen franchisewinkels op.
De genoemde “Option Period” loopt van 22 april 2008 tot 22 april 2011.
2.4. De SSA bevat in artikel 5.4 een vetorecht ten behoeve van Ahold (hierna ook: het SSA vetorecht) dat als volgt is omschreven:
5.4.1 During the Option Period, KA’s prior written approval is required (not to be unreasonably withheld of delayed) for any Material Acquisition and any acquisition or similar transaction by Skipper Investments or Schuitema involving (directly or indirectly) SdB, provided that KA may only exercise this veto right in relation to that transaction if and as long as Schuitema (i) does not offer stores to KA in accordance with the terms of the Stores Options or (ii) offers stores at a purchase price exceeds the applicable multiple referred to in Article 5.2.4(b). If for whatever reason Schuitema is, pursuant to applicable anti-trust rules and regulations, not permitted to offer or sell (one or more) stores under the Stores Options, then KA shall not be able to exercise its veto rights in relation to that transaction. Subject to (compliance with) Article 5.2, it is expressly understood by the Parties that this veto right may not be used by KA to hamper the non-organic growth strategy of Schuitema and its transformation to a leading retailer in the Netherlands.
5.4.2 If and when during the Option Period KA has acquired 20 stores or more pursuant to the Stores Options, the veto rights under this Article 5.4 shall terminate, with, as long as the Stores Options exist, the exception of veto rights in relation to an acquisition by Schuitema of SdB, an acquisition by SdB or a party Controlling SdB of Schuitema, or a merger between Schuitema and SdB.
De term “Material Acquisition” die in artikel 5.4.1 wordt gebruikt is in artikel 5.2.1 sub b van de SSA gedefinieerd, op welke bepaling door Ahold geen beroep wordt gedaan.
2.5. Over de koopsom voor de door Ahold krachtens de “Stores Options” over te nemen winkels staat in artikel 5.2.4 van de SSA:
The purchase price for each store offered under the Stores Options shall be determined by Schuitema acting reasonably, provided that:
(a) if the purchase price offered by Schuitema does not exceed the applicable multiple set out in Schedule 4, the purchase price shall be deemed to be reasonable and KA shall not have the right to exercise its veto rights as set out in Article 5.4; and
(b) if the purchase price offered by Schuitema is higher than the applicable multiple set out in Schedule 4, KA shall have the right to exercise its veto rights as set out in Article 5.4.
2.6. Ahold heeft in het kader van de onder 3.1 bedoelde verkoop 20% van de geplaatste aandelen in Skipper Investments verworven. Het betreft alle cumulatief preferente aandelen A in Skipper Investments. Artikel 5.5 van de SSA is getiteld “Minority Protection”. In artikel 5.5.2 is bepaald:
As soon as practicably possible after Completion, and in any event within 3 (three) months of Completion, the Investor shall ensure that Schuitema’s articles of association shall provide that Schuitema and its subsidiaries cannot render their cooperation to any (trans)action which pursuant to Article 5.4 is subject to prior approval of the general meeting of holders of Preference Shares A without that approval having been given, it being understood that the relevant provisions may be deleted from those articles of association upon the earlier of (i) KA acquires 20 stores of more pursuant to the Stores Options and/or Article 5.2.3 and (ii) the end of the Option Period. If and to the extent KA’s veto rights under the Articles of Association or the articles of associations of the holding companies referred to above are broader than its veto rights pursuant to Article 5.4, KA may only exercise its veto rights under any of those articles of association if and to the extent it has such rights under this Agreement. In any period prior to that amendment of Schuitema’s articles of association having become effective, the Parties shall use their best endeavours to procure that Schuitema and its subsidiaries shall operate and act or omit to act, as the case may be, as if Schuitema’s amended articles of association were already effective and in force.
De statuten van Skipper Investments en vervolgens de statuten Schuitema zijn overeenkomstig artikel 5.5.2 met een bepaling omtrent het vetorecht aangevuld (hierna ook: de statutaire vetorechten).
2.7. Op 18 september 2009 maakte Jumbo Supermarkten B.V. (eveneens een exploitant van supermarkten; hierna: Jumbo) in de markt bekend dat zij een bod op Super de Boer zou doen.
2.8. In september en oktober 2009 hebben CVC/Skipper Holdings en Schuitema met Super de Boer onderhandeld over een concurrerend bod. Beoogd werd dat zij samen met Sperwer Groep BV (hierna: Sperwer) Super de Boer zouden overnemen (CVC/Skipper Holdings, Schuitema en Sperwer worden hierna samen “het consortium” genoemd.)
2.9. Tegelijkertijd vonden tussen het consortium en Ahold (op niet exclusieve basis) onderhandelingen plaats. Inzet van deze onderhandelingen was de overname door Ahold van een aantal van de Preselected SdB Stores na een geslaagde transactie tussen het consortium en Super de Boer. Het consortium vroeg Ahold EUR 125 miljoen voor 26 Super de Boer winkels. Ahold hield in haar brief van 2 oktober 2009 vast aan haar eerdere bod van EUR 100 miljoen voor 31 Super de Boer winkels op door haar gestelde nadere voorwaarden.
2.10. Het consortium heeft de onderhandelingen met Ahold in een telefoongesprek van 5 oktober 2009 beëindigd. Ook de onderhandelingen tussen het consortium en Super de Boer zijn beëindigd.
2.11. Eveneens op 5 oktober 2009 werd met een persbericht bekend gemaakt dat er geslaagde onderhandelingen tussen Schuitema en Jumbo hadden plaatsgevonden. Deze waren uitgemond in de afspraak dat Schuitema 80 Super de Boer winkels van Jumbo zou kopen als Jumbo Super de Boer zou overnemen (door Ahold de Super de Boer transactie genoemd, hierna echter: de Jumbo transactie).
2.12. Op 19 oktober 2009 werd vervolgens via de pers bekendgemaakt dat Jumbo en Super de Boer definitieve overeenstemming hadden bereikt over een activa/passiva transactie. Na afronding van deze transactie zou Super de Boer worden geliquideerd. In een persbericht van Jumbo van die dag staat dat zij Super de Boer een beter bod had kunnen doen vanwege (onder meer) de gerealiseerde samenwerkingsovereenkomst met Schuitema.
2.13. Op 11 januari 2010 heeft ten kantore van CVC een vergadering van aandeelhouders van Skipper Investments plaatsgevonden waarin een toelichting is gegeven op de Jumbo transactie.
2.14. Super de Boer is geliquideerd; de Jumbo transactie is uitgevoerd.
3. Het geschil
in de zaak 10-316
3.1. Ahold vordert na wijziging, vermeerdering en vermindering van eis bij akte van 10 maart 2010 dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
a. Skipper c.s. gebiedt om het SSA vetorecht en het statutaire vetorecht alsnog te respecteren, in het bijzonder door uiterlijk binnen twee weken na betekening van het vonnis een nieuwe vergadering van aandeelhouders van Skipper Investments te doen beleggen, teneinde de Jumbo transactie alsnog ter goedkeuring voor te leggen aan Ahold, als houder van alle cumulatief preferente aandelen A in Skipper Investments, op straffe van een dwangsom van EUR 1.000.000,- voor overtreding van dit gebod, te vermeerderen met een dwangsom van EUR 100.0000,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat deze overtreding voortduurt;
b. Skipper Holdings gebiedt om alsnog het optierecht te respecteren en de jegens Ahold ontstane verplichtingen uit hoofde van de door Skipper Holdings afgebroken onderhandelingen, in het bijzonder door zo snel mogelijk, doch uiterlijk binnen twee weken na betekening van het vonnis, Ahold een in relatie tot de criteria in de SSA representatief bod te doen om 36 van de tachtig Super de Boer winkels te verkrijgen, althans om door te onderhandelen met Ahold over de verkrijging van Super de Boer winkels overeenkomstig de in de SSA gemaakte afspraken,
subsidiair
Skipper Holdings veroordeelt tot betaling aan Ahold van een bedrag groot
EUR 15.000.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente plus 3% (zoals bepaald in artikel
13.4 van de SSA) vanaf 7 december 2009, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, althans Skipper Holdings veroordeelt tot vergoeding van de door Ahold geleden schade ten gevolge van het afbreken van de door Ahold beschreven onderhandelingen, ten belope van een bedrag groot EUR 15.000.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van het uitbrengen van deze akte, althans vanaf de datum van betekening van het vonnis,
en voorts
Skipper Holdings en Skipper Investments hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, de kosten van de op 25 november 2009 gelegde beslagen daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.
3.2. Samengevat legt Ahold aan haar vorderingen ten grondslag dat:
(a) Skipper Holdings het SSA vetorecht heeft geschonden door de Jumbo transactie niet aan Ahold ter goedkeuring voor te leggen, en dat Skipper Investments om dezelfde reden het statutaire vetorecht heeft geschonden;
(b) Skipper Holdings het optierecht heeft geschonden door (i) Ahold niet een deel van de door Schuitema verworven Super de Boer winkels aan te bieden en (ii) door bewust de Jumbo transactie kunstmatig te structureren, in een poging om onder het optierecht uit te komen;
(c) Skipper Holdings onrechtmatig de onderhandelingen over de verkoop van de Super de Boer winkels heeft afgebroken.
3.3. Skipper c.s. voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
in de zaak 10-1342
3.4. De door Ahold gevorderde voeging van deze zaak met zaak 10-316 is toegestaan. Ahold vordert na vermindering van eis thans nog dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
Schuitema gebiedt om alsnog het optierecht te respecteren, in het bijzonder door zo snel mogelijk, doch uiterlijk binnen twee weken na betekening van het vonnis, Ahold een in relatie tot de criteria in de SSA representatief bod te doen om 36 van de circa tachtig Super de Boer winkels te verkrijgen, althans om door te onderhandelen met Ahold over de verkrijging van Super de Boer winkels overeenkomstig de in de SSA gemaakte afspraken,
subsidiair
Schuitema veroordeelt tot betaling aan Ahold van een bedrag groot EUR 15.000.000,- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 6 april 2010, althans vanaf de dag van het uitbrengen van de dagvaarding, althans vanaf de datum van betekening van het vonnis,
en voorts
Schuitema veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na datum van dit vonnis.
3.5. Samengevat legt Ahold aan haar vorderingen ten grondslag dat Schuitema de in de zaak 10-316 omschreven tekortkomingen in de nakoming door Skipper Holdings van haar verplichtingen onder de SSA heeft uitgelokt dan wel bevorderd, althans onrechtmatig daarvan heeft geprofiteerd.
3.6. Schuitema voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling in beide zaken
4.1. De rechtbank is op grond van artikel 14.2 van de SSA en de vestigingplaats van Skipper Investments en Schuitema bevoegd van de vorderingen van Ahold kennis te nemen. Partijen gaan, tegen de achtergrond van artikel 14.1 van de SSA, over en weer ervan uit dat het Nederlandse Burgerlijk Wetboek hun rechtsverhouding beheerst, zodat ook de rechtbank daarvan zal uitgaan.
4.2. De stellingen in de gevoegde zaken hangen zozeer samen dat zij zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Thans zal uit proceseconomische overwegingen eerst de vermeende niet-nakoming van het optierecht uit artikel 5.2.1 sub a van de SSA worden onderzocht.
Niet-nakoming optierecht
4.3. Ahold legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Skipper Holdings het optierecht heeft geschonden door Ahold niet een deel van de door Schuitema verworven Super de Boer winkels aan te bieden. Zij voert daartoe het volgende aan.
4.4. De termen “acquires” en “merges” zijn niet in de SSA gedefinieerd. De beschrijving van de situaties waarin het optierecht geldt, is echter ruim opgezet om het mogelijk te maken dat de technische kwestie van de structurering van een verwerving van Super de Boer niet uitmaakte voor de toepasselijkheid van het optierecht. Hoewel de SSA niet een uitputtende regeling geeft van hoe het optierecht dient te worden uitgeoefend als slechts een gedeelte van Super de Boer zou worden overgenomen en als tot de overgenomen winkels niet (althans niet volledig) de Preselected SdB Stores zouden behoren, dient het optierecht te worden uitgelegd naar zijn geest, althans te worden uitgelegd aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan deze bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten wachten en aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Dat leidt ertoe dat het verwerven van 80 Super de Boer winkels uit een totaal van circa 305 Super de Boer winkels een verkrijging van (een deel van) Super de Boer door Schuitema betreft, die onder het optierecht valt, aldus Ahold.
4.5. Skipper c.s. bestrijdt deze lezing van Ahold gemotiveerd en voert onder verwijzing naar diverse producties het volgende aan. Partijen hebben bij het maken van hun afspraken (alleen) de mogelijkheid besproken dat Super de Boer met al haar winkels in een transactie met Schuitema zou zijn betrokken. Het optierecht is voor die situatie geschreven. Bij zo’n overdracht zou Skipper c.s. uit alle (305) winkels van Super de Boer kunnen putten en jegens Ahold aan de verplichting uit het optierecht kunnen voldoen om de Preselected SdB Stores aan te bieden. Uit de tekst van de SSA en haar ontstaansgeschiedenis blijkt in overeenstemming daarmee dat het criterium voor toepasselijkheid van het optierecht is of Schuitema zelf of via een dochter of investeringsvehikel ('directly or indirectly') Super de Boer overneemt ('acquires'), door Super de Boer wordt overgenomen ('is acquired by') of fuseert met ('merges with') Super de Boer of een moedervennootschap van Super de Boer ('a party Controlling SdB').
Het optierecht ziet niet op de Jumbo transactie omdat:
i. niet Schuitema, maar een derde partij (Jumbo) Super de Boer heeft overgenomen, terwijl aan Schuitema door Jumbo slechts een deel van de winkels is doorverkocht;
ii. de mogelijkheid dat Schuitema slechts een deel van de Super de Boer winkels zou (kunnen) kopen, tussen partijen niet is besproken bij de totstandkoming van de SSA, terwijl gelet op eerdere precedenten bepaald niet uitgesloten was dat een dergelijke transactie zich in de toekomst zou kunnen voordoen;
iii. zowel artikel 5.2 sub a als b van de SSA in overeenstemming met de intentie van partijen alleen op de overname van een supermarktketen zien en niet op de overname van een deel van de winkels van een supermarktketen en
iv. de door Jumbo aan Schuitema verkochte Super de Boer winkels niet behoorden tot de overeengekomen lijst van 51 winkels die voor aanbieding door Schuitema aan Ahold in aanmerking kwamen als vermeld in Schedule 5 bij de SSA.
Daarbij voert Skipper c.s. aan dat de SSA een contract is tussen professionele partijen die over en weer door deskundigen (juridische en financiële adviseurs) zijn bijgestaan en dat de bewoordingen van het optierecht zorgvuldig, na diverse gesprekken en uitwisseling van meerdere concepten, zijn totstandgekomen.
4.6. Bij de verdere beoordeling wordt het volgende vooropgesteld. Weliswaar dient de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet alleen te worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract en komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, maar ook dan moet Ahold – die zich beroept op de rechtsgevolgen van haar lezing van het optierecht – aan haar plicht voldoen om feiten en omstandigheden te stellen die de door haar voorgestane uitleg (kunnen) ondersteunen. Daaraan heeft zij niet voldaan.
4.7. In het bijzonder nu:
- Skipper c.s. de lezing van Ahold gemotiveerd betwist,
- Ahold erkent dat de SSA niet een uitputtende regeling bevat omtrent de uitoefening van het optierecht in een situatie als de onderhavige waarin een derde partij een deel van de Super de Boer winkels koopt en doorverkoopt aan Schuitema, terwijl hooguit één van de betrokken winkels op de lijst van Preselected SdB Stores voorkomt,
- de onderhandelingen bij de totstandkoming van het optierecht tussen professionele partijen zijn gevoerd, toen door partijen uitvoerig is gesproken over het optierecht en tussen hen meerdere conceptversies van de tekst zijn uitgewisseld, en partijen over en weer werden (en ook thans nog worden) bijgestaan door professionele adviseurs,
had het op de weg van Ahold gelegen om uit te leggen, onder verwijzing naar concrete gesprekken, brieven of andere aanknopingspunten, waarom haar lezing juist is. Met haar aanbod om haar uitleg te bewijzen, zonder dit aanbod te doen steunen op concreet gestelde feiten en omstandigheden die tot de gewenste resultaat kunnen leiden, kon zij niet volstaan.
4.8. Nu Ahold niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen en strekt verder tot uitgangspunt dat het optierecht niet van toepassing is op de Jumbo transactie.
4.9. Verder wordt als volgt overwogen. Rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar worden niet alleen bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Ahold heeft evenwel geen feiten en omstandigheden gesteld die maken dat het in de gegeven situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat het optierecht niet van toepassing is op de Jumbo transactie of dat de SSA met een Ahold welgevallige regel zou moeten worden aangevuld. Dat Ahold in september/oktober 2009 (wel) door het consortium is benaderd in verband met een doorverkoop, is niet een dergelijke omstandigheid, omdat destijds tussen het consortium en Super de Boer (juist wel) werd gesproken over een overname van alle Super de Boer winkels. En ook als zou komen vast te staan dat (zoals Ahold stelt) het optierecht voor Ahold in april 2008 een essentiële voorwaarde was bij de verkoop van haar aandelen in Schuitema, of dat de Jumbo transactie een onverbrekelijk geheel vormde met de verwerving door Jumbo van Super de Boer, zou dat niet tot een ander oordeel leiden. Het had immers op de weg van Ahold gelegen bij de totstandkoming van de SSA tegenover Skipper c.s. uit te spreken wat haar wensen waren en ervoor te waken dat die deugdelijk werden vastgelegd. Waar dat niet is gebeurd, dient dat voor haar rekening te komen en is voor toepassing van de aanvullende of derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid geen plaats.
Bewust kunstmatig structureren Jumbo transactie
4.10. Ahold legt voorts aan haar vorderingen ten grondslag dat Skipper Holdings het optierecht heeft geschonden door bewust de Jumbo transactie kunstmatig te structureren, in een poging om onder het optierecht uit te komen. Zij gebruikt in dat kader de woorden “dat niet uitgesloten kan worden” dat dit is geschied en woorden van gelijke strekking. Zij draagt voor haar beweringen echter geen enkel feitelijk aanknopingspunt aan. Daarbij komt dat vaststaat dat de onderhandelingen tussen het consortium en Super de Boer op niets zijn uitgelopen en dat nog slechts een doorverkoop van Super de Boer winkels door Jumbo aan de orde was. Ahold heeft niet betwist dat Schuitema geen enkele verplichting jegens haar had om van Jumbo winkels te kopen (juist) om die aan Ahold te kunnen aanbieden. Nu Ahold bovendien niet nader heeft toegelicht hoe Schuitema, als koper, de transactie met Jumbo geheel naar haar hand kon zetten om Ahold te benadelen en welk belang Schuitema daarbij had terwijl (als vaststaand moeten worden aangenomen dat) het optierecht niet van toepassing was, heeft Ahold ook op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
Tekortkomingen in verband met de vetorechten
4.11. Ahold legt voorts aan haar vorderingen ten grondslag dat Skipper Holdings het SSA vetorecht heeft geschonden door de Jumbo transactie niet aan Ahold ter goedkeuring voor te leggen en dat Skipper Investments, respectievelijk Schuitema om dezelfde redenen de statutaire vetorechten hebben geschonden. Zij stelt zich daarbij op het standpunt dat de vetorechten ook los van het optierecht rechten en verplichtingen in het leven roepen.
4.12. Skipper c.s. bestrijdt de lezing van Ahold gemotiveerd. Zij voert aan dat uit de tekst en totstandkomingsgeschiedenis van de vetorechten blijkt dat het vetorecht enkel kan worden uitgeoefend om het optierecht te versterken en dat – indien het optierecht niet geldt (zoals in dit geval) – het vetorecht niet kan worden uitgeoefend.
4.13. De rechtbank stelt voorop dat Ahold – door de inrichting van haar vorderingen – slechts belang heeft bij haar stellingen indien gegrondbevinding ervan tot gevolg zou kunnen hebben dat alsnog winkels aan haar dienen te worden aangeboden of dat aan haar schadevergoeding dient te worden betaald vanwege het niet-aanbieden van die winkels.
4.14. De rechtbank oordeelt verder als volgt. De woorden: “provided that KA may only exercise this veto right in relation to that transaction if and as long as Schuitema (i) does not offer stores to KA in accordance with the terms of the Store Options or (ii) offers stores at a purchase price exceeds the applicable multiple referred to in Article 5.2.4(b)” uit artikel 5.4.1 onderstrepen de juistheid van het standpunt van Skipper c.s. dat het SSA vetorecht enkel ertoe diende om naleving van het optierecht te verzekeren. Ook de omstandigheid dat de duur van het SSA vetorecht blijkens artikel 5.4.2 gebonden was aan de duur van het optierecht (drie jaar) duidt daarop.
4.15. Uit artikel 5.5.2 van de SSA blijkt verder dat de statutaire vetorechten geen ruimer bereik hebben dan het SSA vetorecht: “If and to the extent KA’s veto rights under the Articles of Association or the articles of associations of the holding companies referred to above are broader than its veto rights pursuant to Article 5.4, KA may only exercise its veto rights under any of those articles of association if and to the extent it has such rights under this Agreement.” Bovendien volgt uit die bepaling dat bij het eindigen van het optierecht de statutaire vetorechten moeten worden geschrapt. Ook dat ondersteunt de juistheid van het standpunt van Skipper c.s.
4.16. Ahold had de plicht concrete feiten te stellen die (mits bewezen) tot het oordeel kunnen leiden dat, ondanks de tekst van deze bepalingen, zowel het SSA vetorecht als de statutaire vetorechten, onafhankelijk van het optierecht, de door haar beoogde rechtsgevolgen in het leven kunnen roepen. Ahold heeft dit echter nagelaten. Als gevolg daarvan zal als vaststaand worden aangenomen dat de vetorechten niet konden worden uitgeoefend, omdat het optierecht niet van toepassing was. Van een schending van het SSA vetorecht dan wel de statutaire vetorechten kan onder die omstandigheden geen sprake zijn. Een beslissing op de vraag of de statutaire vetorechten destijds (tijdig) in de aangewezen statuten zijn opgenomen, kan bij gebrek aan belang daardoor achterwege blijven. Ook kan onbesproken blijven of uitoefening van de vetorechten (los van de uitoefening van het optierecht) de door Ahold beoogde rechtsgevolgen zou kunnen hebben.
Afgebroken onderhandelingen
4.17. Ahold legt verder aan haar vorderingen ten grondslag dat de onderhandelingen tussen het consortium en Ahold op 5 oktober 2009 onrechtmatig door Skipper c.s. zijn afgebroken.
4.18. Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen - die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen - vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (Hoge Raad 12 augustus 2005, NJ 2005, 467).
4.19. Het consortium en Ahold konden het destijds niet eens worden over het aantal, de prijs van en de voorwaarden waaronder de Super de Boer winkels zouden worden overgenomen na een geslaagde overnametransactie tussen het consortium en Super de Boer. Bovendien staat vast dat de onderhandelingen tussen het consortium en Super de Boer zijn afgeketst. Waar dooronderhandelen tussen het consortium en Ahold onder die omstandigheden toe had moeten leiden, is zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet duidelijk. Nu bij gebreke van andere gegevens als vaststaand moet worden aangenomen dat dooronderhandelen niet meer zinvol was, is er ook geen plaats voor een veroordeling tot schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen. Daarmee is het lot van deze vordering van Ahold beschoren. Dat Skipper c.s. verplichtingen jegens Ahold had onder de SSA doet hieraan niet af, omdat die verplichtingen pas rechten voor Ahold in het leven riepen bij een transactie als in artikel 5.2.1 sub a van de SSA bedoeld, terwijl hiervoor is vastgesteld dat die niet heeft plaatsgevonden.
Aansprakelijkheid Schuitema
4.20. Ahold legt tot slot aan haar vorderingen ten grondslag dat Schuitema onrechtmatig haar medewerking heeft verleend aan en heeft geprofiteerd van de tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen van Skipper Holdings. Nu de conclusie echter is dat Ahold geen schade heeft geleden door een toerekenbare tekortkoming van Skipper c.s., is er ook geen basis voor het verwijt dat Schuitema gebruik heeft gemaakt van de wanprestatie van Skipper c.s. Ook in zoverre dienen de vorderingen van Ahold derhalve te worden afgewezen.
Proceskostenveroordeling
4.21. Ahold zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat gedaagden in beide zaken gezamenlijk zijn opgetrokken en een gelijkluidend verweer hebben gevoerd, worden hun kosten tot op heden begroot op EUR 525,00 aan vastrecht en EUR 6.422,00 aan salaris advocaat (2 punten maal tarief VIII).
5. De beslissing
in de zaak 10-316 en 10-1342
5.1. wijst de vorderingen van Ahold af,
5.2. veroordeelt Ahold in de proceskosten van Skipper c.s. tot op heden begroot op EUR 6.947,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, mr. S.F. van Merwijk en mr. M.M. Korsten - Krijnen en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.