Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 486464 / KG ZA 11-499 P/EB
Vonnis in kort geding van 6 mei 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE GOUDEN LEEUW B.V.,
gevestigd te Laren (Noord-Holland),
eiseres in conventie bij dagvaarding van 5 april 2011,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. D.N. Allick te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE GOOISCHE POSTKOETS BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. MR. A.M.B. JACOBS in haar hoedanigheid van bewindvoerder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE GOOISCHE POSTKOETS BEHEER B.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. G.M. Kerpestein te Amsterdam.
Eiseres zal hierna De Gouden Leeuw worden genoemd. Gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie zullen afzonderlijk ook De Gooische Postkoets Beheer en de bewindvoerder worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 20 april 2011 heeft De Gouden Leeuw gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening, en vervolgens in reconventie gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. De Gouden Leeuw heeft de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van De Gouden Leeuw: [statutair directeur], statutair directeur, met mr. Allick.
Aan de zijde van gedaagden: [bestuurder], bestuurder van De Gooische Postkoets Beheer, en de bewindvoerder, bijgestaan door mr. Kerpestein en
mr. R.M. Dessaur.
2. De feiten
2.1. Op 2 juli 2007 heeft De Gouden Leeuw met De Heeren van Aubère B.V. (hierna: De Heeren van Aubère) een overeenkomst gesloten, waarbij zij met ingang van 1 juli 2007 de horeca bedrijfsruimte met bestemming restaurant en brasserie, gelegen aan de Brink 20 te Laren (hierna ook: de bedrijfsruimte) aan De Heeren van Aubère verhuurt. De Heeren van Aubère exploiteerde in de bedrijfsruimte het gelijknamige restaurant en brasserie De Heeren van Aubère (hierna ook: het restaurant).
2.2. De bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen luiden, voor zover hier van belang:
“6.1 Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (…)
8.1 Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, dan wel de huurrechten geheel of gedeeltelijke aan derden over te dragen of in te brengen in een personenvennootschap of rechtspersoon.”
2.3. Op 28 mei 2009 heeft De Heeren van Aubère B.V. haar statutaire naam gewijzigd in H en R Holding B.V. Vervolgens heeft zij op 10 januari 2011 haar statutaire naam wederom gewijzigd, in De Gooische Postkoets Beheer B.V.
2.4. Op diezelfde datum is de vennootschap De Gooische Postkoets B.V. (hierna: de Gooische Postkoets) opgericht, van welke vennootschap De Gooische Postkoets Beheer 100% aandeelhouder en bestuurder is.
2.5. De Gooische Postkoets heeft na haar oprichting de exploitatie van het restaurant overgenomen.
2.6. Nadat De Gouden Leeuw er in maart 2011 achter was gekomen dat De Gooische Postkoets het restaurant exploiteerde, heeft zij De Gooische Postkoets Beheer bij brief van 16 maart 2011 gesommeerd om de exploitatie van het gehuurde te hervatten.
2.7. Op 18 en 23 maart 2011 is aan De Gooische Postkoets respectievelijk aan De Gooische Postkoets Beheer surseance van betaling verleend. In beide gevallen is mr. A.M.B. Jacobs tot bewindvoerder benoemd.
2.8. Een e-mail van 8 april 2011 van [boekhouder], de voormalige boekhouder van De Heeren van Aubère B.V. aan de advocaat van De Gouden Leeuw, luidt, voor zover voor deze zaak van belang:
“(…) Ik heb mijn advocaat gevraagd om een kopie van het verzoek tot surseance van betaling plus bijlagen op te vragen bij de rechtbank te A’dam. Hij heeft de complete aanvraag, dus met overlegde producties, ontvangen en naar mij doorgestuurd. (…)
De financiele gegevens betreffen slechts exploitatiecijfers en een (verkorte) crediteurenlijst. Bij het doornemen van de laatste stukken zijn mijn vermoedens dat [bestuurder] alles in het werk zal stellen om ook de rechtbank te misleiden, uitgekomen. Er zijn geen balansgegevens overgelegd. Uit de financiele administratie is een uitdraai gemaakt van de saldibalans, maar de eerste pagina’s, die betrekking hebben op de balansgegevens zijn niet overgelegd, zijn bewust achtergehouden. Uit de exploitatiecijfers, waarop met de hand is geschreven Aubère 2010 t/m per. 12, zou een winst zijn gerealiseerd van € 24.775,45. Dat is onmogelijk, want over het eerste halfjaar was een verlies van ongeveer € 50.000 geleden, terwijl de betalingen van oude inkoopnota’s in 2010 van bijna € 200.000 niet eens waren verwerkt in het resultaat over het eerste halfjaar. Er zou dus alleen over het eerste halfjaar 2010 een verlies van minimaal € 250.000 zijn geleden. Daar komt nog bij dat een groot aantal posten die in de jaren daarvoor ten onrechte waren geactiveerd, nog afgeboekt moesten worden. [bestuurder] heeft jaar in jaar uit grote verliesposten vooruitgeschoven. (…)
Kwaliteit financiële administratie
De financiële administratie is een janboel. De juiste feiten worden niet verwerkt in de financiële administratie. [bestuurder] bepaalt hoe de financiële transacties verwerkt moeten worden in de administratie. In de salarisadministratie komen de betalingen aan [bestuurder] en zijn partner, [partner], niet voor, maar hebben wel minimaal € 10.000 per maand als salaris onttrokken aan de vennootschap. Ik schat dat daarnaast nog maandelijks minimaal een bedrag van € 40.000 is onttrokken aan de vennootschap, dat niet op correcte wijze in de administratie is verwerkt. Dat werd uit de contante omzetten gehaald.
Crediteurenlijst
In de overgelegde crediteurenlijst (…), die niet volledig en juist is, zijn de volgende belangrijke schulden niet opgenomen:
• schuld aan fiscus (€ 120.000)
• schuld aan de bankier (tussen € 100.000 en € 200.000)
• schuld aan [X] Beheer B.V. (€ 250.000)
• leningen Drankengroothandel [Y] (€ 40.000)
• schuld aan Stichting Horeca en Catering bedraagt minimaal € 80.000 en niet
€ 30.984
• aan Oxxio is verschuldigd ongeveer € 70.000 (op lijst staat € 46.731)
• schuld aan Bakker [Z] is niet opgenomen.
(…)”
2.9. Op 15 april 2011 hebben gedaagden in conventie/eiseressen in reconventie, tezamen met [bestuurder] in zijn hoedanigheid van bestuurder van De Gooische Postkoets Beheer, De Gouden Leeuw gedagvaard om op 1 juni 2011 te verschijnen voor de rechtbank Amsterdam, sector kanton, in een procedure waarin gevorderd wordt om voor recht te verklaren dat De Gooische Postkoets ter zake van de huurovereenkomst in de plaats zal worden gesteld van De Gooische Postkoets Beheer.
3. Het geschil in conventie
3.1. De Gouden Leeuw vordert, kort gezegd, De Gooische Postkoets Beheer te veroordelen de bedrijfsruimte te ontruimen, met machtiging van De Gouden Leeuw om de ontruiming zo nodig te doen bewerkstelligen met behulp van de sterke arm. Verder vordert zij de bewindvoerder te veroordelen deze ontruiming te gehengen en te gedogen. Tot slot vordert zij gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Daartoe voert De Gouden Leeuw aan, samengevat, dat De Gooische Postkoets Beheer wanprestatie jegens haar heeft geleverd door het gehuurde niet zelf te exploiteren, maar zonder schriftelijke toestemming aan derden in gebruik heeft gegeven, dan wel de huurrechten aan derden heeft overgedragen of ingebracht in een rechtspersoon. Voorts is er volgens De Gouden Leeuw sprake van slecht huurderschap.
3.3. De Gooische Postkoets Beheer heeft verweer gevoerd, waarop voor zover van belang hierna zal worden ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Eiseressen in reconventie vorderen, samengevat, De Gouden Leeuw op straffe van een dwangsom te bevelen te gedogen dat zij van de bedrijfsruimte gebruik maken tot het tijdstip waarop onherroepelijk zal zijn beslist op het verzoek om indeplaatsstelling, met veroordeling van De Gouden Leeuw in de proceskosten.
4.2. Zij stellen daartoe, kort weergegeven, dat de contractuele huurder de exploitatie van het restaurant aan een 100% dochter heeft overgedragen en dat er feitelijk niets is veranderd. [bestuurder] is de feitelijke exploitant gebleven. Hij is aandeelhouder gebleven en hij stuurt het restaurant aan.
4.3. De Gouden Leeuw heeft verweer gevoerd, dat voor zover van belang hierna zal worden besproken.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
5.2. In een kort geding is een vordering tot ontruiming slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens toewijst en indien van eiser(es) niet kan worden gevergd dat hij/zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht.
5.3. Vast staat dat niet De Gooische Postkoets Beheer, de contractant van De Gouden Leeuw, de bedrijfsruimte exploiteert, maar een andere vennootschap, te weten De Gooische Postkoets. Gedaagden in conventie hebben het standpunt ingenomen dat De Gooische Postkoets moet worden vereenzelvigd met De Gooische Postkoets Beheer, zodat er volgens hen geen sprake is van wanprestatie die ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt. Zij hebben op die grond recentelijk een vordering tot indeplaatsstelling bij de kantonrechter aanhangig gemaakt.
Om te kunnen beoordelen of voldoende aannemelijk is dat de ontruimingsvordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen, dient de kans van slagen van het verzoek om indeplaatsstelling te worden beoordeeld. In dat verband is ten eerste van belang dat het verzoek om indeplaatsstelling op 15 april 2011 is gedaan, terwijl de exploitatie van de bedrijfsruimte feitelijk al door De Gooische Postkoets was overgenomen in mei 2009, bijna twee jaar eerder. Van een geringe overschrijding van de termijn voor het instellen van een vordering strekkende tot indeplaatsstelling is dan ook geen sprake. Gedaagden hebben betoogd dat aan deze nalatigheid voorbij kan worden gegaan omdat beide vennootschappen met elkaar moeten worden vereenzelvigd, maar dit verweer wordt verworpen. De Gooische Postkoets Beheer is immers een beheermaatschappij, terwijl De Gooische Postkoets een werkmaatschappij is. Bovendien betreft het twee afzonderlijke vennootschappen met ieder hun eigen baten en lasten. Dat [bestuurder] direct of indirect bestuurder van beide vennootschappen is, maakt dat niet anders.
5.4. Daarbij komt dat De Gooische Postkoets in surseance van betaling verkeert. Ter zitting heeft de bewindvoerder gemotiveerd uiteengezet dat zij een akkoord met alle crediteuren geenszins uitgesloten acht en dat de surseance een kans van slagen verdient, maar naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het vooruitzicht op een akkoord te weinig concreet om daarvan te kunnen uitgaan. Met name is in dat verband van belang de verklaring van de voormalige boekhouder van De Heeren van Aubère B.V. Naar de gegrondheid van deze verklaring is vanwege tijdgebrek nog geen onderzoek verricht, maar de bewindvoerder heeft ter zitting wel moeten erkennen dat er geld verdwenen is. Er is immers een zware schuldenlast ontstaan, hoewel het restaurant goed loopt. Gelet op deze omstandigheden is vooralsnog aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de voorgestelde huurder De Gooische Postkoets onvoldoende waarborgen biedt voor een volledige nakoming van den Overeenkomst en een behoorlijke bedrijfsvoering. Nu bovendien na de bedrijfsoverdracht twee jaar is gewacht met de indiening van het verzoek tot indeplaatsstelling is onvoldoende aannemelijk dat de kantonrechter tot indeplaatsstelling zal overgaan. Daarmee is voldoende aannemelijk geworden dat de ontruimingsvordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen, zodat daarop bij wijze van voorlopig voorziening vooruit kan worden gelopen. De vordering zal dan ook worden toegewezen. Gelet op de wederzijdse belangen van partijen komt een ontruimingstermijn van drie maanden redelijk voor. Er is immers geen huurachterstand en het restaurant, met 22 man personeel, loopt goed. De Gouden Postkoets moet de gelegenheid krijgen om de beëindiging van de exploitatie van de bedrijfsruimte op nette wijze af te ronden.
5.5. Omdat de bewindvoerder in deze zaak uitsluitend is meegedagvaard in die hoedanigheid, zal alleen De Gooische Postkoets Beheer als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Gouden Leeuw worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.460,31
5.6. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.7. De gevorderde rente over de proceskosten en de nakosten is toewijsbaar als na te melden.
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Uit hetgeen in conventie is overwogen, vloeit voort dat de vordering in reconventie niet toewijsbaar is.
6.2. De Gooische Postkoets Beheer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van De Gouden Leeuw worden wegens samenhang met de conventie begroot op nihil.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. veroordeelt De Gooische Postkoets Beheer om de bedrijfsruimte, gelegen aan de Brink 20 te Laren (Noord-Holland) kadastraal bekend als gemeente Laren NH, sectie F, nummer 2018, appartementsindex 1, met al de haren en het hare binnen drie maanden na betekening van dit vonnis te ontruimen en ter vrije beschikking van De Gouden Leeuw te stellen, met machtiging, voor zover vereist, van De Gouden Leeuw om, zo De Gooische Postkoets Beheer mocht nalaten aan deze veroordeling te voldoen, de nakoming daarvan te (doen) bewerkstelligen met behulp van de sterke arm, overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 556 lid 1 en 557 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering,
7.2. veroordeelt de bewindvoerder om de onder 7.1 bedoelde ontruiming te gehengen en te gedogen,
7.3. veroordeelt De Gooische Postkoets Beheer in de proceskosten, aan de zijde van De Gouden Leeuw tot op heden begroot op € 1.460,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.4. veroordeelt De Gooische Postkoets Beheer in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- € 131,00 aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
7.5. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
7.6. weigert de gevraagde voorziening,
7.7. veroordeelt De Gooische Postkoets Beheer in de proceskosten, aan de zijde van De Gouden Leeuw tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 mei 2011.