Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 492089 / KG ZA 11-891 Pee/MB
Vonnis in kort geding van 13 juli 2011
in de zaak van
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],
beiden wonende te Veenendaal,
eisers bij conceptdagvaarding,
wettelijke vertegenwoordigers van
[naam 1] en [naam 2],
advocaat mr. P. Burgers te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GENZYME EUROPE B.V.,
gevestigd te Naarden,
advocaat mr. L. Oosting te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar vreemd recht
PTC THERAPEUTICS INC.,
gevestigd te South Plainfield, Verenigde Staten van Amerika,
advocaat mr. M.O. Meulenbelt te Brussel,
gedaagden, vrijwillig verschenen.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 29 juni 2011 hebben eisers, hierna [eisers], gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
[eisers] treden in dit geding zelfstandig op en tevens als de wettelijke vertegenwoordigers van hun zoons [zoons] (hierna ook [zoons]).
Gedaagden, hierna ook Genzyme en PTC, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig, voor zover hier van belang:
aan de zijde van eisers: [eisers], [zoons], professor [naam 3], verbonden aan de Stichting Cinderella, [naam 4], moleculair bioloog en mr. Burgers;
aan de zijde van Genzyme: [naam 5] bedrijfsjurist, [naam 6], Business Unit Manager, [naam 7], Medical Director en [naam 8], Director Clinical Pharmacy en mr. Oosting;
aan de zijde van PTC: mr. Meulenbelt en diens kantoorgenoot mr. M. Beckers
Op verzoek van Genzyme en PTC heeft een deel van de zitting plaatsgevonden achter gesloten deuren, aangezien daarbij vertrouwelijke (bedrijfs- en medische) gegevens van de betrokkenen (vastgelegd in (onderdelen van) de, eveneens vertrouwelijke, producties 7 en 8 van Genzyme) aan de orde zijn geweest. Het verzoek van gedaagden om de gehele zitting met gesloten deuren te behandelen is door de voorzieningenrechter, na bezwaar daartegen van de zijde van [eisers] afgewezen, aangezien openbaarheid het uitgangspunt is en voor het (algeheel) sluiten van de deuren naar zijn oordeel onvoldoende aanleiding bestond. Tijdens het besloten deel van de zitting waren naast partijen en hun raadslieden met hun instemming alleen nog aanwezig [naam 3] en [naam 4]. De voorzieningen-rechter heeft de aanwezigen tijdens dit besloten deel gewezen op het mededelingsverbod.
2. De feiten
2.1. [zoons] zijn thans respectievelijk (bijna) 15 en 12.5 jaar oud. Zij lijden aan de ziekte Duchenne spierdystrofie (DMD).
2.2. Genzyme en PTC houden zich bezig met onderzoek naar en ontwikkeling en productie van geneesmiddelen.
2.3. DMD wordt veroorzaakt door een fout (mutatie) in het dystrofine-gen op het X-chromosoom, hetgeen een tekort veroorzaakt aan het eiwit dystrofine in de spiercellen. Zonder dystrofine beschadigen spiercellen en sterven ze op den duur af. Er komt bindweefsel voor in de plaats. Ongeveer 10 à 15% van de patiënten, onder wie [zoons], hebben de ziekte vanwege een zogenaamde nonsense mutatie in het dystrofine-gen.
2.4. DMD komt bijna uitsluitend bij jongens voor. DMD is ongeneeslijk en het verloop van de ziekte is onomkeerbaar. Het verloop kenmerkt zich door een geleidelijk verlies van spierkracht. Meestal is in de tienerjaren een rolstoel nodig en uiteindelijk permanente machinale beademing. De meeste jongens sterven voor hun dertigste aan de ziekte.
2.5. PTC heeft een geneesmiddel ontwikkeld, PTC 124®, ook wel aangeduid met de stofnaam ‘Ataluren’. In een van PTC afkomstige brochure is over Ataluren onder meer het volgende vermeld:
“ATALUREN FOR GENETIC DISORDERS
Ataluren (PTC 124®), is an investigational drug designed to enable the formation of a functioning protein in patients with genetic disorders due to a nonsense mutation.
A nonsense mutation is an alteration in the genetic code that prematurely halts the synthesis of an essential protein. Ataluren is currently being investigated for use in patients with nonsense mutation cystic fibrosis (…) hemophilia (…) and nonsense mutation methylmalonic acidemia (…). (…)
Genetic Testing
Ataluren has the potential to treat any genetic disorder caused by a nonsense mutation.”
2.6. PTC heeft in 2008 een overeenkomst gesloten met Genzyme Corporation (Cambridge, Massachusetts, Verenigde Staten (V.S.)) voor de verdere ontwikkeling en commercialisering van Ataluren. In die overeenkomst is bepaald dat PTC het recht behoudt op de exploitatie van Ataluren in de V.S. en Canada, terwijl Genzyme Corporation in alle andere landen het middel mag commercialiseren als er een marktvergunning voor wordt verkregen. Genzyme is het operationele onderdeel van het Genzyme-concern in Nederland, met het Amerikaanse Genzyme Corporation aan de top.
2.7. In 2008/2009 heeft PTC in samenwerking met onder andere het Universitair Ziekenhuis te Leuven (België) (hierna: het UZL) een klinisch onderzoek uitgevoerd naar de werkzaamheid en veiligheid van Ataluren bij DMD-patiënten. [zoons] namen deel aan dit onderzoek. [eisers] hebben daartoe een onderzoeksprotocol voorgelegd gekregen en ondertekend. Daarin is onder meer het volgende vermeld:
“PTC Therapeutics Inc. is het farmaceutisch bedrijf dat PTC124 ontwikkelt en de middelen voorziet om dit onderzoek uit te voeren zonder extra kosten voor de patiënten en artsen.
(…)
Dit onderzoek wil nagaan of PTC124 doeltreffend is of, met andere woorden, kan leiden tot een betere loopfunctie, een grotere fysische activiteit, een betere spierfunctie met verlaagde kwetsbaarheid, een beter levenskwaliteit en een beter geheugen bij jongens met DMD of BMD. Ook wordt de veiligheid van PTC124 nagegaan wanneer het gedurende een langere periode (teminste 48 weken) en in verschillende dosissen aan jongens gegeven wordt. Na de 48 weken durende behandelingsperiode van dit onderzoek kan uw zoon deelnemen aan een opvolgingsonderzoek op lange termijn waarbij ieder kind PTC124 toegediend krijgt. (…)
Om het onderzoek te kunnen uitvoeren worden de jongens willigkeurig, maar met gelijke kansen, ingedeeld, in 3 groepen, die ieder ongeveer 55 jongens bevatten.
• Groep 1: hoge dosis (…)
• Groep 2: lage dosis (…)
• Groep 3: placebo (…)
Onderzoeksprocedures
(…) Nadat uw zoon het onderzoek met succes heeft afgerond, kan hij aan het opvolgingsonderzoek deelnemen waarbij ieder kind PTC124 ontvangt.
(…)
F. MOGELIJKE VOORDELEN
We hopen dat dit onderzoek het bewijs levert dat PTC124 de spierfunctie in stand houdt of verbetert en de medische problemen van DMD/BMD vermindert. De kennis die men krijgt door de uitvoering van het onderzoek kan andere patiënten met DMD/BMB mogelijk helpen. Omdat men de werkzaamheid van PTC124 op de ziekte nog niet volledig kent of omdat uw zoon mogelijk een placebo krijgt, kunnen wij niet garanderen dat uw zoon een voordeel heeft bij zijn deelname.
(…)
J. VRIJWILLIGE DEELNAME EN TOESTEMMING
(…)
De deelname kan vroegtijdig beëindigd worden wanneer;
• U of uw zoon wenst te stoppen
(…)
• Het onderzoek wordt gestopt door PTC Therapeutics”
2.8. De studie was ‘dubbelblind gerandomiseerd’, dat wil zeggen dat noch de artsen, noch de patiënten of hun ouders wisten wie een placebo en wie Ataluren toegediend kreeg en in welke dosis. [zoons] bleken – achteraf – beiden een hoge dosering Ataluren te hebben gekregen.
2.9. [zoons] hebben ook deelgenomen aan het in het eerste onderzoek aangekondigde vervolgonderzoek, dat begon in augustus 2009. Ook toen kregen zij een hoge dosering Ataluren. Deze vervolgstudie zou ongeveer twee jaar duren, maar is begin maart 2010 in opdracht van PTC op instigatie van een onafhankelijke commissie (Data Monitoring Committee, hierna DMC) voortijdig gestaakt. PTC heeft op 16 april 2010 de reden daarvoor toegelicht tijdens een bijeenkomst van de American Academy of Neurology. In de samenvatting van deze toelichting staat onder meer het volgende:
“Conclusions
(…)
• Ataluren was well tolerated across both treatment arms compared to placebo
(…)
• The high-dose ataluren group did not show a treatment effect (a difference in outcome from the placebo group)
• The low-dose ataluren Group showed a mean improvement in 6MWD
(6 Minute Walking Distance, vzr.) compared to the placebo group
Importantly, at the completion of the preliminary data analysis, all patients in ongoing DBDM clinical trials were receiving the high dose of ataluren. Although an independent data monitoring committee (DMC) agreed that ataluren was well tolerated by patients, the DMC recommended that the trials be suspended because of the lack of a treatment effect at the high dose of ataluren and because all patients in ongoing trials were receiving this high dose.
Next steps
Further data analyses are needed to understand the potential efficacy of low-dose ataluren as a treatment for patients with nmDBMD and to determine the appropriate clinical and regulatory path forward to the drug. These analyses help us better understand why patients receiving low-dose ataluren experienced better outcomes than patients receiving high-dose ataluren.”
2.10. Onder de gedingstukken bevindt zich een verslag van de Praktijk voor kinderfysiotherapie te Ede van 25 maart 2010, met testgegevens van [zoons] over de jaren 2006 tot en met 2010.
Met betrekking tot [naam 1] heeft fysiotherapeut [naam 9] daarin opgemerkt:
“Conclusion
After [naam 1] started with Ataluren (sep. 2008), there is a great improvement by several walking tests and besides he showed even more improvement in the GMFM (Gross Motor Function Measure, vzr.) test.”
En met betrekking tot [naam 2]:
“There is a great improvement in both conditional as functional skills after he started with Ataluren (sep. 2008). (…)
Conclusion
After he started with Ataluren he also showed an great improvement of his motor functions and a maximum score of the 6MWT (6 Minute Walking Test). Also there is an increase in the levels on the Shuttle Run test.”
2.11. In een schriftelijke verklaring van 5 april 2010 heeft [naam 10], Internal supervisor & remedial teacher, verbonden aan de Christelijke Basisschool die [zoons] bezoeken, geschreven dat de jongens veel alerter waren, een beter uithoudingsvermogen hadden en over het algemeen beter presteerden, nadat ze een aantal maanden aan het onderzoek hadden deelgenomen. Verder staat in deze verklaring dat [naam 2] volgens informatie van de gymleraar ook fysiek vooruit is gegaan en dat hij (de gymleraar) de stellige indruk had dat de medicijnen aansloegen.
2.12. In een verklaring van 7 april 2010 van [naam 11], de cardioloog bij wie beide jongens onder controle zijn, staat onder meer het volgende:
“We detected in recent years a slight but gradual deterioration of the cardiac contractile function (…). To our surprise this deterioration seemed to have stopped at the last visits. The only change that we recognised was the inclusion in the PTC124 (Ataluren) trial. I recognize that the changes are only minimal and subdue to interobserver variation, but nevertheless, we hardly ever see such a change. We hope that the trial can be continued and that by that way the long lasting effects of PTC 124 will be clarified.”
2.13. Dr. [naam 11] van het U.Z.L., die de jongens [achternaam eisers] heeft begeleid tijdens de Ataluren-studies, heeft bij brief van 3 december 2010 het volgende geschreven aan [naam 13], Medical Director van Genzyme:
“Beide jongens vertoonden een positieve evolutie tijdens deze studie. Dat was merkbaar aan de hand van de 6 minuten wandel test, waarbij bij [naam 1] een duidelijke stabilisatie van het proces wordt genoteerd, (in tegenstelling met de te verwachten deterioratie op die leeftijd) en bij de jongere broer [naam 2] een duidelijke positieve evolutie in deze 6 minuten wandeltest, wat eveneens niet verwacht wordt op deze leeftijd in deze aandoening (…).
Daarnaast was er een duidelijke klinisch verbetering merkbaar van het gangpatroon. Ook de energie en activiteit in het dagelijks leven, wat niet gecapteerd werd binnen deze studie, was volgens de ouders en omgeving duidelijk verbeterd. 6 maanden na onderbreking van de studie merken we opnieuw een lichte daling van de 6 min wandeltest bij beide jongens.
In ons centrum deden 5 patiënten mee aan de dubbelblinde placebo gecontroleerde studie. Ons vermoeden dat [zoons] in de actieve groep zaten, werd bevestigd bij het ontblinden van de studie (…) Onze placebo-patiënten hadden wij eveneens op basis van ons klinisch vermoeden, juist geïdentificeerd, zij vertoonden, in tegenstelling tot [zoons] de te verwachten deterioratie…Hopend hiermee elementen te kunnen aanreiken die de vraag naar een compassionate use zouden kunnen bekrachtigen (…).”
2.14. Bij brief van 13 juli 2010 hebben [eisers] aan Genzyme uiteengezet welke verbeteringen hun zoons volgens hen hebben ondervonden nadat zij Ataluren zijn gaan gebruiken en hun ontzetting uitgesproken over het stopzetten van het onderzoek. In de brief hebben zij Genzyme verzocht mee te delen in welk stadium de plannen voor een verder vervolgonderzoek naar de effecten van Ataluren verkeerden en wat de mogelijkheden zouden zijn om Ataluren op individuele basis alsnog aan [zoons] te verstrekken.
2.15. Volgens een bericht van PTC van 15 oktober 2010 bevatten de tot dan toe verrichte onderzoeken aanwijzingen dat een lage dosis Ataluren wel, maar een hoge dosis Ataluren geen verbeteringen laat zien ten opzichte van een placebo.
2.16. In december 2010 heeft Genzyme een update verstrekt aan patiënten waarin is vermeld dat de mogelijkheden om een vervolgonderzoek naar Ataluren te verrichten nog worden bekeken.
2.17. Bij brief van 24 december 2010 heeft [naam 3] van de Stichting Cinderella (een stichting die zich bezig houdt met de ontwikkeling van zogenoemde ‘stiefkindgeneesmiddelen’), aan Dr. [naam 14], C.E.O. van Genzyme, verzocht om door zijn persoonlijke tussenkomst te bevorderen dat Ataluren beschikbaar zal komen voor patiënten die aan de onderzoeken hebben deelgenomen en die voortzetting van de behandeling met Ataluren wensen.
2.18. In maart 2011 heeft Genzyme wederom een update gezonden aan betrokkenen, met een soortgelijke inhoud als die van december 2010, met dien verstande dat daarin staat dat nader zal worden geanalyseerd hoe het kan dat een lagere dosis Ataluren enig effect lijkt te sorteren en een hogere dosis niet.
2.19. Bij brief van 11 april 2011 heeft de raadsman van [eisers] Genzyme gesommeerd om per direct ten behoeve van [zoons] Ataluren af te leveren aan de apotheek, op basis van een artsenverklaring die aan de apotheek van het UMC te Utrecht verzonden zou zijn. In de brief wordt verwezen naar artikel 40 (3) (c) van de Geneesmiddelenwet in samenhang met artikel 3.17 van de Regeling Geneesmiddelenwet.
2.20. Bij brief van 21 april 2011 heeft [naam 15], president van Genzyme, aan de raadsman van [eisers] meegedeeld dat een nieuwe ‘clinical trial’ zal worden opgezet naar de effectiviteit van Ataluren, waaraan [zoons], evenals de andere deelnemers aan eerdere ‘trials’, op gelijke wijze zullen kunnen deelnemen en dat dus geen reden bestaat voor het verder discussiëren over verstrekking op individuele basis. Verder staat in de brief dat Genzyme Ataluren niet ter beschikking zal stellen als zij besluit om geen handelsvergunning voor Ataluren te zullen aanvragen.
2.21. In een brief van 16 mei 2011 heeft Dr. [naam 16], de behandelend neuroloog van [zoons], onder meer het volgende aan [eisers] geschreven:
“Aanvankelijk waren de berichten dat Ataluren geen effect had op het beloop van de ziekte van Duchenne. In het najaar van 2010 werd op het congres van de World Muscle Society in Japan echter bekend gemaakt dat jongens met de ziekte van Duchenne die waren behandeld met Ataluren verder konden lopen dan jongens die met placebo werden behandeld. Deze bevindingen kwamen overeen met uw eigen observaties. [naam 1] kan nog steeds lopen, wat ongebruikelijk is voor jongens met Duchenne van 15 jaar. Echografisch onderzoek liet bovendien geen achteruitgang zien van de hartfunctie tijdens het gebruik van Ataluren. Er zijn dus inderdaad aanwijzingen dat Ataluren een gunstig effect heeft op het beloop van de ziekte van Duchenne bij [zoons]. Op grond van deze gegevens kan ik uw wens om de behandeling met Ataluren voort te zetten begrijpen en ondersteunen. Helaas bleek (…) dat Genzyme het middel niet kan of wil leveren. Het middel wordt wel verstrekt aan jongens met Duchenne in de Verenigde Staten.
Het afgeven van een artsenverklaring lijkt op dit moment niet zinvol, omdat Genzyme Ataluren niet kan of wil leveren. Mocht verandering in deze situatie komen dan geef ik de artsenverklaring uiteraard graag af. Ik wil u verzoeken mij op de hoogte te stellen zodra levering van Ataluren door Genzyme mogelijk is geworden.”
2.22. Bij brief van 1 juni 2011 heeft de raadsman van [eisers] ook PTC gesommeerd om Ataluren aan (de zoons van) [eisers] ter beschikking te stellen.
2.23. PTC heeft een inventarisatie in het geding gebracht, gedateerd juni 2011, van de voorraden Ataluren die (in depot of anderszins) aanwezig waren/zijn en ten behoeve van welke studie.
2.24. Onder de gedingstukken bevindt zich een print van de website van het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG), waarop onder meer het volgende is vermeld:
“Compassionate use programma
Bij hoge uitzondering kunnen niet geregistreerde geneesmiddelen voor worden geschreven.
Er zijn twee mogelijkheden;
1. Het verstrekken van een geneesmiddel op basis van een artsenverklaring (named patient). Named patient wordt voorgeschreven aan een individuele patiënt en valt onder de bevoegdheid van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (voor meer informatie zie www.igz(...)aanvragen _toestemming)
2. Indien het een ernstige aandoening betreft waarvoor geen alternatief geneesmiddel op de markt is en het nog niet geregistreerde geneesmiddel een handelsvergunning zal worden verleend, kan de geneesmiddelenfabrikant een verzoek bij het CBG indienen om in aanmerking te komen voor het ‘gebruik in schrijnende gevallen’ oftewel het ‘compassionate use programma’.
Het betreft een specifieke situatie, waarin beschikbaarheid van nieuwe geneesmiddelen voor meerdere patiënten (cohort) door het CBG noodzakelijk wordt geacht, voordat de definitieve handelsvergunning wordt toegekend.”
2.25. Voor Ataluren is een handelsvergunning noch toegekend, noch aangevraagd.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vorderen Genzyme en PTC hoofdelijk te bevelen tot het per direct verstrekken en blijven verstrekken van Ataluren, in de hoeveelheid die nodig is en voor zolang dit nodig is, voor de behandeling van [zoons] en daartoe de procedure van artikel 3:17 Regeling Geneesmiddelenwet te volgen. Dit alles op straffe van door Genzyme en PTC te verbeuren dwangsommen en met veroordeling van hen in de proceskosten.
3.2. [eisers] hebben hun vordering, samengevat, als volgt toegelicht.
[zoons] hebben een ernstige ziekte en hun levensverwachting is gering. Het is dan ook voor hen en voor [eisers] van zeer groot belang om de kwaliteit van leven zo lang mogelijk zo hoog mogelijk te houden. Beide jongens hebben, toen zij deelnamen aan de onderzoeken, goed gereageerd op Ataluren. Al snel werd verondersteld dat zij geen placebo ontvingen en dat bleek uiteindelijk ook te kloppen. Niet alleen de familie [achternaam eisers] is overtuigd van het gunstige effect van Ataluren op de toestand van [zoons], maar ook hun school, de behandelend artsen en therapeuten. De goede resultaten blijken ook uit de 6 minuten wandeltest. Het was dan ook een grote schok voor de familie [achternaam eisers] toen PTC in maart 2010 besloot om de studie te staken en Ataluren niet langer te verstrekken. De positieve ontwikkeling is sindsdien gestagneerd en de resultaten van de wandeltest zijn weer verslechterd. Het is [eisers] bekend dat er mogelijkheden bestaan om (nog) niet geregistreerde geneesmiddelen op individuele basis toch te verstrekken, via de zogenoemde ‘compassionate use’ of ‘named patient’ regeling. [eisers] hebben verschillende malen aan gedaagden verzocht om op die basis tot verstrekking van Ataluren aan [zoons] over te gaan. Daarop is echter niet, of negatief gereageerd. Wel is toegezegd dat de jongens nog aan een (tweede) vervolgonderzoek kunnen meedoen, maar de termijn waarop dat gaat starten is niet bekend. Voor [zoons] is echter iedere maand langer wachten onaanvaardbaar. Dokter [naam 16] is bereid een artsenverklaring te verstrekken, al acht hij dat nu nog niet opportuun, omdat gedaagden zich onwillig opstellen. Er zijn, anders dan gedaagden stellen, voldoende voorraden Ataluren beschikbaar voor verstrekking in Europa, omdat nog wel onderzoeken naar de werking ervan bij andere aandoeningen, zoals de taaislijmziekte (Cystic fibrosis) worden uitgevoerd en gedaagden ongetwijfeld ook beschikken over reservevoorraden.
De weigering van gedaagden om Ataluren aan [zoons] te verstrekken, terwijl geen rechtens te respecteren belang zich daartegen verzet, is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en dus onrechtmatig. De toepasselijke regelgeving (het Verdrag van Helsinki, de Geneesmiddelenwet en de daarop gebaseerde regelingen) behoeft de verstrekking in dit geval niet in de weg te staan, maar bieden daarvoor juist een basis.
[eisers] heeft een zeer spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening. Zij ondervinden ernstige (psychische) schade doordat zij weten dat hun zonen een beter en plezieriger leven hadden en kunnen hebben door het gebruik van Ataluren. Ook de jongens zelf ondervinden lichamelijke en psyschische schade door de weigering van gedaagden om Ataluren weer aan hen beschikbaar te stellen.
3.3. Genzyme en PTC voeren verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader wordt ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Alle partijen zijn het erover eens dat op de rechtsverhouding tussen [eisers] en gedaagden Nederlands recht van toepassing is en dat voor de vraag of in Nederland het middel ter beschikking kan worden gesteld de Nederlandse Geneesmiddelenwet (Gmw) geldt. De voorzieningenrechter neemt dit ook tot uitgangspunt.
4.3. [eisers] worden, anders dan PTC heeft bepleit, in hun vorderingen jegens beide gedaagden, ontvankelijk geacht. PTC heeft de onderzoeken in gang gezet en was evenals [eisers] gebonden aan de afspraken in het eerste en tweede protocol. PTC kan dus op haar verplichtingen voortvloeiend uit dat eerste en tweede protocol worden aangesproken. Dat PTC thans op grond van de door haar met Genzyme gemaakte afspraken Ataluren niet in Europa zou kunnen leveren is een omstandigheid die niet aan [eisers] kan worden tegengeworpen. [eisers] zijn immers niet in die overeenkomst gekend en hebben daar geen deel aan. De deelname van [zoons] aan de door PTC in Leuven verrichte onderzoeken was niet alleen in het belang van [naam 2] en [naam 1], maar diende ook het wetenschappelijk (en eventueel latere commerciële) belang van PTC nu zij door dat onderzoek op mensen bekend werd met resultaten van het gebruik van Ataluren in bepaalde doses op grond waarvan zij verder inzicht heeft verworven over de ontwikkel-mogelijkheden van dat middel. Het ligt daarom op de weg van PTC als ontwikkelaar van het middel op grond van de eerder met [eisers] gesloten overeenkomsten zodanige voorzieningen te treffen dat zij, eventueel door tussenkomst van Genzyme, in staat is haar verplichtingen voortvloeiend uit die overeenkomsten na te komen. Zo mag van haar worden verwacht dat zij bij een veroordeling van Genzyme tot verstrekking van het middel voldoende voorraad van dat middel aan Genzyme ter beschikking zal stellen en op grond van haar rechtsverhouding met Genzyme al haar invloed op Genzyme zal aanwenden om aan een eventuele veroordeling te voldoen. Het verschil in de rechtsverhouding van PTC en Genzyme tot [eisers] kan, indien nodig, in het dictum van dit vonnis tot uitdrukking worden gebracht.
Op basis van de overeenkomst met PTC is Genzyme degene die te zijner tijd dit middel, na het verkrijgen van een handelsvergunning, in Europa op de markt zal kunnen brengen. Zij is op grond van de overeenkomst met PTC degene die in staat is, indien overigens aan de door de wetgever daaraan gestelde eisen is voldaan, Ataluren in Nederland te verstrekken. Zij is daardoor (mogelijk slechts deels en naast PTC) in de rechten en plichten van PTC jegens [eisers] getreden. Om die reden kan ook zij reeds nu door [eisers] worden aangesproken.
4.4. [zoons] lijden aan een ongeneeslijke ziekte met slechte vooruitzichten.
Enerzijds mag daarom van alle betrokkenen worden verwacht dat zij zich tot het uiterste zullen inspannen om de levenskwaliteit voor [zoons] zo lang als dat kan zo hoog mogelijk te houden. Anderzijds is de verstrekking van geneesmiddelen aan strenge regels gebonden, welke regels dienen te worden gerespecteerd. Achtergrond daarvan is immers dat geen geneesmiddelen op de markt komen waarvan de effectiviteit niet afdoende is aangetoond en dat patiënten niet aan onnodige risico’s worden blootgesteld.
4.5. Het door PTC ontwikkelde middel Ataluren is nog niet met een handelsvergunning op de markt. Ook een procedure om een handelsvergunning voor dit medicijn aan te vragen is nog niet aangevangen. In het kader van onderzoek naar de effectiviteit van Ataluren voor DMD patiënten zijn op instigatie van gedaagden inmiddels wel diverse onderzoeken in gang gezet, waaraan [zoons] hebben deelgenomen. Een belangrijk uitgangspunt bij het verrichten van dergelijke onderzoeken, als daaraan patiënten deelnemen, is dat de farmaceutische industrie ten behoeve van deze patiënten een zorgplicht heeft. Deze zorgplicht komt ook tot uiting in het bepaalde in artikel 33 van het Verdrag van Helsinki (World Medical Associaton Declaration of Helsinki) dat luidt:
“At the conclusion of the study, patients entered into the study are entitled to be informed about the outcome of the study and to share any benefits that result from it, for example, access to interventions identified as beneficial in the study or to other appropriate care or benefits.”
Partijen leggen deze bepaling niet op dezelfde manier uit, in die zin dat zij onder ‘benefits’ niet hetzelfde verstaan. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter wordt met ‘benefits’ in dit verdrag gedoeld, anders dan [eisers] hebben gesteld, maar overeenkomstig gedaagden hebben betoogd, op de collectieve voordelen, op basis van gemiddelden, die voortvloeien uit de resultaten van de studie. In de tekst wordt daar immers uitdrukkelijk naar verwezen. (‘the outcome of the study and benefits that result from it’). Het gaat volgens dit verdrag dus om de beschikbaarstelling van de volgens de uitkomsten van het onderzoek positieve resultaten daarvan.
Niet in geschil is dat de studie waar het hier om gaat, na advies van een onafhankelijke commissie, door de opdrachtgever is beëindigd, omdat de effectiviteit van het middel Ataluren, met name van de hoge dosering die in het laatste onderzoek werd toegediend, bij DMD patiënten niet is aangetoond in vergelijking met een placebo. Weliswaar hebben [eisers] gesteld dat de testresultaten van de placebogebruikers niet in het geding zijn gebracht, maar zij hebben de conclusie van de commissie, betrekking hebbend op de gemiddelde deelnemer aan de test en niet op [zoons] in het bijzonder, niet afdoende weersproken. Weliswaar hebben zij kritiek geuit op de wijze waarop sommige metingen ter vaststelling van de invloed van toediening van Ataluren aan [zoons] zijn verricht, maar niet is gesteld of gebleken dat gedaagden bij die metingen in strijd hebben gehandeld met de onderzoeksprotocollen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat gedaagden [eisers], althans hun zoons, hebben onthouden van de ‘benefits’ als bedoeld in artikel 33 van het Verdrag van Helsinki, door ondanks hun deelname aan het onderzoek en de daarbij gedane toezeggingen niet over te gaan tot afgifte van Ataluren aan hen. Gedaagden zijn op grond van de Wet Medisch-Wetenschappelijk Onderzoek op Mensen gehouden te handelen overeenkomstig het onderzoeksprotocol zoals dat is goedgekeurd door een krachtens art. 16 van die wet erkende commissie en kunnen ten aanzien van de bevindingen uit het onderzoek niet aan het oordeel van die commissie voorbijgaan.
4.6. Op zichzelf valt niet uit te sluiten dat [zoons] anders dan gemiddeld hebben gereageerd op Ataluren. Een gemiddeld resultaat komt immers voort uit de verzameling van alle resultaten, goede en minder goede. De bevindingen van [zoons] zelf, hun ouders en artsen/begeleiders zouden een aanwijzing kunnen zijn dat Ataluren bij [zoons] wel positieve effecten heeft gehad. In verband daarmee dient onderzocht te worden of, niettegenstaande het voorgaande, verstrekking aan [zoons] op individuele basis binnen het in Nederland geldende wettelijk stelsel toch mogelijk zou zijn en of gedaagden daartoe dan verplicht kunnen worden. Daartoe zal hierna de wet- en regelgeving op dit punt aan een nadere beschouwing worden onderworpen.
4.7. Op grond van artikel 40 lid 1 van de Gmw is het verboden om een geneesmiddel in het handelsverkeer te brengen zonder handelsvergunning van de Europese Gemeenschap. In artikel 40 lid 2 is voorts bepaald dat het verboden is om een geneesmiddel waarvoor geen handelsvergunning geldt, in voorraad te hebben, te verkopen, af te leveren, ter hand te stellen of in te voeren. Zoals eerder vermeld is niet in geschil dat voor Ataluren een dergelijke vergunning niet is verstrekt of aangevraagd.
Het derde lid van artikel 40 Gmw, waarin de uitzonderingen op lid 2 zijn vermeld, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Een verbod als bedoeld in het tweede lid is niet van toepassing:
(…)
b. op geneesmiddelen voor onderzoek;
c. op geneesmiddelen die overeenkomstig bij ministeriële regeling vast te stellen regels in de handel worden gebracht naar aanleiding van een bestelling op initiatief van een arts, die bestemd zijn voor gebruik door individuele patiënten van die arts onder zijn toezicht en die hetzij zijn bereid volgens zijn specificaties, hetzij in een andere lidstaat of een derde land in de handel zijn en op zijn verzoek zijn ingevoerd of anderszins binnen het grondgebied van Nederland zijn gebracht;
(…)
f. indien het een geneesmiddel betreft waarvoor hetzij een aanvraag om een handelsvergunning bij het Bureau is ingediend, hetzij waarmee nog klinische proeven gaande zijn en dat overeenkomstig bij ministeriële regeling te stellen voorwaarden beschikbaar is gesteld voor gebruik in schrijnende gevallen (…)”
4.8. Deze mogelijkheid tot het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat geen geneesmiddel zonder handelsvergunning in het verkeer mag worden gebracht is verder uitgewerkt in De Regeling Geneesmiddelenwet, hierna RGm. De RGm waarin (onder meer) artikel 40 lid 3 Gmw nader is uitgewerkt, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Artikel 3.17
1. Een fabrikant, een groothandelaar of een apotheekhoudende is bevoegd om een geneesmiddel waarvoor geen vergunning is verleend, af te leveren aan een arts, indien:
a. de arts het noodzakelijk acht dat een tot zijn geneeskundige praktijk behorende patiënt met het geneesmiddel wordt behandeld;
b. er geen ander adequaat medicamenteus alternatief voor het geneesmiddel in Nederland in de handel of anderszins verkrijgbaar is,
c. de arts hem met gebruikmaking van het door het Staatstoezicht op de volksgezondheid beschikbaar gestelde model, schriftelijk heeft verzocht het geneesmiddel aan hem af te leveren;
d. hij aan het Staatstoezicht op de volksgezondheid het schriftelijke verzoek van de arts heeft overgelegd,
e. het Staatstoezicht op de volksgezondheid de hoeveelheid van het geneesmiddel en de periode gedurende welke het mag worden afgeleverd aan de betrokken arts, heeft bepaald, en
f. de betrokken fabrikant, groothandelaar of apotheekhoudende een administratie bijhoudt waarin de hoeveelheid van het geneesmiddel, de naam van de arts, het aantal patiënten voor wie het geneesmiddel is bestemd, en de geconstateerde bijwerkingen worden vastgelegd.”
4.9. In verband met een uitspraak van de Voorzieningenrechter te Utrecht van 18 december 2009, JGR 2010/6, is in afwijking van artikel 3.17 RGm een Tijdelijke Regeling Geneesmiddelen zonder handelsvergunning vastgesteld, te vinden op de website van de Inspectie voor de Gezondheidszorg. Daarin staat het volgende:
“In principe verbiedt de wet een geneesmiddel ter hand te stellen waarvoor in Nederland geen handelsvergunning geldt. Hierop kan echter een uitzondering worden gemaakt als er behoefte is aan patiëntenzorg op maat en als er binnen de EU geen geregistreerd alternatief beschikbaar is.
Tijdelijke regeling
De rechter heeft bepaald dat de IGZ op dit moment niet bevoegd is om vooraf toestemming te verlenen op een aanvraag voor het in de handel brengen van een geneesmiddel zonder handelsvergunning of deze te weigeren, op grond van artikel 3.17 Regeling Geneesmiddelenwet (zie onder 4.8 vzr.). Het Ministerie van VWS gaat de wet op dit punt aanpassen. Om er voor te zorgen dat patiënten toch de geneesmiddelen kunnen krijgen die voor hen noodzakelijk zijn, geldt de volgende procedure:
De leverancier beoordeelt zelf inhoudelijk of wordt voldaan aan de voorwaarden die in artikel 3.17 van de Regeling Geneesmiddelenwet staan. De inspectie is bevoegd om dit achteraf te toetsen en om handhavend op te treden als niet aan de voorwaarden is voldaan. Bij deze toetsing gaat de inspectie uit van het volgende:
• Behandeling van de patiënt met het geneesmiddel mag alleen als een arts dit noodzakelijk vindt. Dit wordt per patiënt vastgelegd in een artsenverklaring.
• Leveranciers (fabrikanten, groothandelaren of apotheekhoudende) stellen IGZ op de hoogte als zij een geneesmiddel zonder handelsvergunning op basis van een artsenverklaring afleveren.
• Er is in Nederland geen adequaat alternatief voor het geneesmiddel verkrijgbaar.
(…)”
4.10. Uit de tekst en het systeem van de wet blijkt dat in beginsel geen medicijnen mogen worden verstrekt, indien daarvoor geen vergunning is verleend. Hierop bestaan voornoemde twee uitzonderingen (de ‘compassionate use’- en ‘named patient’ regeling, respectievelijk steunend op art. 40 lid 3 onder f en onder c van de Gmw), op grond waarvan het afwijken van de hoofdregel mogelijk is. Het gaat hier uitdrukkelijk om uitzonderingen op de hoofdregel, waarvan uit de aard der zaak terughoudend gebruik gemaakt dient te worden en voor welke gevallen een zorgvuldige procedure is voorgeschreven.
4.11. De stelling van gedaagden dat de ‘compassionate use’ regeling hier niet aan de orde is, aangezien nog geen handelsvergunning is aangevraagd (en thans geen klinische proeven voor DMD patiënten lopen in Europa), is door [eisers] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben dan ook met name zelf verwezen naar de ‘named patient’ regeling.
Gedaagden hebben echter terecht aangevoerd dat aan de voorwaarden voor verstrekking op grond van die regeling (nog) niet is voldaan. Artikel 3.17 RGm moet worden gelezen in de context van artikel 40 lid 3 Gmw. Voor de thans te beslissen vraag is artikel 40 lid 3 onder c Gmw leidinggevend. Ataluren is niet een geneesmiddel dat wordt bereid volgens de specificaties en op initiatief van een arts, en het is evenmin een geneesmiddel dat in een ander land in de handel is. Reeds hierop moet de vordering tot afgifte door gedaagden op grond van de ‘named patiënt’ uitzondering als ontoelaatbaar volgens het toepasselijk wettelijk stelsel afstuiten. Bovendien is er geen artsenverklaring verstrekt die voldoet aan de omschrijving in artikel 3.17 van de RGm. Weliswaar heeft [naam 16] in de onder 2.21 genoemde brief gemeld het verzoek van [eisers] ‘te begrijpen en te ondersteunen’ en bereid te zijn tot afgifte van een artsenverklaring als gedaagden bereid zijn het middel te verstrekken, maar dit is voorshands onvoldoende om aan te kunnen nemen dat de (een) behandelend arts verstrekking van Ataluren aan [zoons] thans zo noodzakelijk acht dat hij bereid is de artsenverklaring als hier bedoeld af te geven en aan het Staatstoezicht voor de Volksgezondheid voor te leggen. De handelwijze van [naam 16], die het middel niet voorschrijft en naar alle waarschijnlijkheid niet kan voorschrijven volgens een door hem bepaalde bereidingswijze, is overigens begrijpelijk nu vaststaat dat aan de eerste eis, namelijk dat het middel reeds in enig land met een vergunning op de markt is toegelaten, niet is voldaan. Ook de andere door [eisers] in het geding gebrachte gegevens kunnen niet als zo een verklaring worden aangemerkt. Bij gebreke aan een dergelijke, ondubbelzinnige medische verklaring bestaat vooralsnog onvoldoende grond om aan te nemen dat gedaagden op grond van de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid - zelfs indien zou kunnen worden voorbijgegaan aan de overige in de wet- en regelgeving gestelde eisen - verplicht zouden zijn om Ataluren aan [eisers] beschikbaar te stellen ten behoeve van [zoons]. Daar komt bij dat gedaagden terecht hebben aangevoerd dat de vordering te onbepaald is om toe te wijzen, in die zin dat daarin niet is vermeld de dosering waarin Ataluren verstrekt zou moeten worden, noch de periode gedurende welke de verstrekking zou moeten plaatsvinden. Dit klemt te meer, waar volgens gedaagden de dosering die [zoons] hebben ontvangen niet tot positieve resultaten heeft geleid. Dergelijke gegevens zijn ook in de brief van [naam 16] niet vermeld.
4.12. De hiervoor aangehaalde Tijdelijke Regeling Geneesmiddelen leidt niet tot een ander oordeel. Weliswaar ontbreekt daarin de eis van voorafgaande toestemming van de Inspectie voor de Volksgezondheid voor afgifte van een geneesmiddel onder de ‘named patiënt’ uitzondering en kan de Inspectie slechts achteraf tegen afgifte optreden, maar ook die Tijdelijke Regeling Geneesmiddelen moet worden gelezen in de context van artikel 40 lid 3 onder c van de Geneesmiddelenwet. Zowel de eis dat het middel in een ander land in de handel is als de eis dat een arts het initiatief moet nemen tot afgifte door het middel voor te schrijven blijven onder deze regeling hun gelding houden. De arts moet de noodzakelijkheid van toepassing van dat geneesmiddel vastleggen in een artsenverklaring en de beoogde leverancier dient zelf te beoordelen of aan de voorwaarden van artikel 3.17 RGm wordt voldaan.
Dat laatste is op grond van de hiervoor onder 4.11 besproken gronden niet het geval, zodat het gedaagden ook onder deze Tijdelijke Regeling niet vrijstaat tot afgifte over te gaan.
4.13. Op grond van het voorgaande kan de weigering van gedaagden om Ataluren aan [zoons] ter beschikking te stellen onder de huidige omstandigheden niet als onrechtmatig handelen worden beoordeeld. Het staat gedaagden niet vrij het middel in Nederland aan [zoons] anders dan bij deelname aan verder onderzoek ter beschikking te stellen. Evenmin is gebleken dat gedaagden op andere gronden verplicht zouden zijn tot het verstrekken van Ataluren aan [zoons]. Hoewel [eisers] op grond van het door PTC aan hen voorgelegde en door hen getekende protocol van gedaagden mogen verlangen dat zij, nu [zoons] ook in het belang van gedaagden hebben deelgenomen aan beide onderzoeken, zich op grond van hun zorgplicht tegenover beide kinderen en hun ouders zullen inspannen zo snel als mogelijk [zoons] toe te laten tot vervolgonderzoek, waarbij het middel, eventueel in verbeterde vorm, weer beschikbaar zal worden gesteld, biedt het protocol onvoldoende basis om gedaagden thans te kunnen verplichten het nog te ontwikkelen geneesmiddel ter beschikking te stellen. In dat protocol is immers uitdrukkelijk vermeld dat de (vervolg-)studie door de opdrachtgever kan worden beëindigd en dat niet kan worden gegarandeerd dat de deelnemers aan dit soort ‘trials’ daarvan voordeel zullen ondervinden. Vaststaat dat PTC (en Genzyme) het vervolgonderzoek niet eigener beweging heeft afgebroken, maar dat zij dit heeft gedaan op instigatie van een onafhankelijk opererende onderzoekscommissie, DMC.
4.14. Ook een belangenafweging kan niet leiden tot de verplichting van PTC en Genzyme om - in strijd met de wet of op de wet gebaseerde voorschriften - aan [eisers] Ataluren ter beschikking te stellen, hoe zwaarwegend hun belangen bij een mogelijke verhoging van de kwaliteit van leven van [zoons] ook zijn.
Die belangen worden door gedaagden niet betwist.
Met de 'named patient' en de 'compassionate use' uitzonderingen heeft de wetgever willen voorzien in de mogelijkheid in het belang van een bepaalde patiënt of groep patiënten af te wijken van de hoofdregel dat zonder vergunning geen geneesmiddel mag worden verstrekt. Die uitzonderingen zijn zorgvuldig en strikt geformuleerd. Indien ook op grond van deze uitzonderingsregels verstrekking van een bepaald (genees)middel niet is toegelaten, heeft de wetgever geen ruimte gelaten voor verdere afweging van belangen.
4.15. Nu de vorderingen vanwege het hiervoor overwogene niet kunnen worden toegewezen, behoeven de overige weren van Genzyme en PTC (met betrekking tot de al dan niet beschikbaarheid van Ataluren op afzienbare termijn en de daaraan te stellen eisen) geen verdere bespreking. De voorzieningenrechter merkt wel op, dat indien, anders dan hiervoor overwogen en vastgesteld, tot de conclusie zou moeten worden gekomen dat PTC en/of Genzyme de verplichting heeft om het middel ter beschikking te stellen aan [zoons], het ontbreken van voorraad daarvan, in het licht van de toezeggingen aan [eisers] in strijd met die verplichting kan zijn en niet zonder meer in de weg behoeft te staan aan toewijzing van de vordering.
4.16. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [eisers] worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2. veroordeelt [eisers] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Genzyme en PTC voor ieder van hen begroot op:
– € 568,- aan griffierecht en
– € 816,- aan salaris advocaat;
5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.?
type: mb
coll.