Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 491443 / KG ZA 11-840 MW/LO
Vonnis in kort geding van 13 juli 2011
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres bij dagvaarding van 16 juni 2011,
advocaat mr. C.F. Mulder te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. M. Kashyap te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 29 juni 2011 heeft [eiseres] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. [gedaagde] heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren partijen en hun advocaten aanwezig.
2. De feiten
2.1. [eiseres] drijft sinds 2003 de onderneming “De Taarten Kamer”, gevestigd in Amsterdam-Noord. Bij De Taarten Kamer kunnen via de website www.detaartenkamer.nl of telefonisch taarten worden besteld, die in Amsterdam worden bezorgd of kunnen worden afgehaald. [eiseres] levert aan particulieren en bedrijven.
2.2. [gedaagde] drijft een onderneming onder de handelsnaam “De Taartenmaker”, gevestigd in Amsterdam-Centrum. De onderneming is op 31 december 2008 ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. Ook bij De Taartenmaker kunnen zowel telefonisch als via internet, via de website www.detaartenmaker.nl, taarten worden besteld die in Amsterdam worden bezorgd. [gedaagde] levert aan horecaondernemingen en andere bedrijven, maar niet aan particulieren.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert samengevat - [gedaagde] op straffe van dwangsommen:
i. te gebieden het gebruik van de handelsnaam De Taartenmaker met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
ii. te verbieden een handelsnaam te voeren, die anderszins in zodanig geringe mate afwijkt van De Taartenkamer en/of De Taarten Kamer dat daarmee inbreuk wordt gemaakt op het handelsnaamrecht van [eiseres];
iii. te gebieden om de domeinnaam www.detaartenmaker.nl binnen 2 dagen na betekening van dit vonnis op “zwart te zetten” en deze domeinnaam binnen 2 maanden na betekening op te heffen;
iv. te verbieden om een domeinnaam te voeren die anderszins in zodanig geringe mate afwijkt van www.detaartenkamer.nl dat daarmee onrechtmatig jegens [eiseres] wordt gehandeld;
Tot slot vordert zij [gedaagde] te veroordelen in de redelijke en evenredige proceskosten overeenkomstig het bepaalde in artikel 1019h Rv.
3.2. [eiseres] heeft ter toelichting van haar vordering – samengevat – het volgende gesteld. Door een handelsnaam te kiezen die slechts in geringe mate afwijkt van de handelsnaam De Taarten Kamer – De Taartenmaker bestaat uit dezelfde letters, slechts de M en de K zijn omgedraaid – voor een onderneming waarvan de aard identiek is aan die van de onderneming van [eiseres] – beide ondernemingen maken taarten op bestelling, die in Amsterdam worden bezorgd – is er gevaar voor verwarring en maakt [gedaagde] inbreuk op het handelsnaamrecht van [eiseres]. Bovendien verschilt ook de naam van de website van [gedaagde] (www.detaartenmaker.nl) nauwelijks van die van [eiseres] (www.detaartenkamer.nl) en lijkt de lay out van de website van [gedaagde] in sterke mate op die van [eiseres]. Beide websites hebben een zwarte achtergrond, de naam in gele letters en ademen een ambachtelijke sfeer. De gebruikte vormgeving en kleuren dragen er aan bij dat het publiek in verwarring raakt over de ondernemingen waarvan het de website bezoekt. Het verwarringsgevaar heeft zich ook al verwezenlijkt, zoals blijkt uit de brief van de Belastingdienst en de menukaart van café restaurant De Pont die door [eiseres] zijn overgelegd. De brief van de Belastingdienst van 16 november 2010, die is gestuurd naar aanleiding van een bedrijfsbezoek, is gericht aan: De Taartenmaker Mevrouw [eiseres]. Op de menukaart van café restaurant De Pont, waar taarten van [gedaagde] worden verkocht stond tot voor kort bij de nagerechten: “Taarten van de Taartenmaker uit Amsterdam Noord”.
3.3. [gedaagde] voert – samengevat – het volgende verweer. Hij heeft jarenlang gewerkt als kok en chef-kok. In die tijd is hij ook begonnen met het maken van taarten voor de horeca, omdat hij merkte dat daar vraag naar was. [gedaagde] werd toen al [voornaam gedaagde] de Taartenmaker genoemd, en zo is de handelsnaam De Taartenmaker ontstaan. [gedaagde] betwist dat er sprake is van verwarringsgevaar. De namen van beide ondernemingen verschillen auditief, visueel en begripsmatig, en ook de aard van de ondernemingen verschilt. Iedere ambachtelijke banketbakkerij heeft een zeker standaardassortiment, zoals appeltaart, chocoladetaart, citroentaart, worteltaart, cheesecake en brownies. Dat de ondernemingen wat dit betreft op elkaar lijken is dan ook niet van belang. Daarnaast wordt doorgaans een aantal exclusieve producten aangeboden. Zo verkoopt [eiseres] ook hartige taarten, tarte tatin en pruimen-cognactaart. [gedaagde] maakt naast het standaardassortiment ook crêpes en deegwaren met dulce de leche. De aard van beide ondernemingen verschilt dus wel degelijk. Bovendien levert [gedaagde] uitsluitend aan (horeca)ondernemingen en niet aan particulieren, zoals [eiseres] wel doet.
Zelfs als er verwarringsgevaar is, kan [eiseres] dat [gedaagde] niet verwijten, omdat die verwarring dan het gevolg is van de keuze van [eiseres] om de niet monopoliseerbare productaanduiding (taarten) in haar handelsnaam op te nemen, en tevens door een handelsnaam te kiezen die lijkt op de aanduiding van de diensten van beide partijen (taarten maken). De grens van de bescherming op grond van het handelsnaamrecht is bereikt als de gevraagde bescherming zou leiden tot monopolisering van algemeen beschrijvende woorden.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Niet in geschil is dat beide partijen de in het geding zijnde namen als handelsnaam gebruiken, en dat [eiseres] de naam De Taarten Kamer reeds rechtmatig als handelsnaam gebruikte, voordat [gedaagde] begon met het gebruik van De Taartenmaker.
4.3. Waar het in dit geding eerst en vooral om gaat is de vraag in hoeverre [eiseres] bescherming toekomt op grond van artikel 5 van Pro de Handelsnaamwet (Hnw), en voorts of [gedaagde] met het gebruik van De Taartenmaker als handelsnaam inbreuk maakt op de rechten van [eiseres]. In beginsel komt iedere aanduiding, mits als handelsnaam gevoerd, bescherming toe, ook als die aanduiding beschrijvend is. Wel kan de mate van beschrijvendheid of onderscheidend vermogen van invloed zijn op de omvang van die bescherming. Aan de hand van artikel 5 Hnw Pro dient vervolgens te worden beoordeeld of [gedaagde] met zijn handelsnaam inbreuk maakt op de handelsnaamrechten van [eiseres]. In dit artikel is het – kort gezegd – verboden een handelsnaam te voeren die reeds door een ander rechtmatig wordt gevoerd of een handelsnaam die slechts in geringe mate van de handelsnaam van die ander afwijkt, voor zover – gezien de aard van de ondernemingen en de plaats waar zij zijn gevestigd – verwarring bij het publiek is te duchten.
4.4. Voor wat betreft de beschermingsomvang wordt geoordeeld als volgt. Hoewel het woord ‘taarten’ in De Taarten Kamer beschrijvend is voor de aard van de onderneming, wordt de handelsnaam als geheel niet beschrijvend geacht. Het woord ‘kamer’ ligt niet voor de hand bij de keuze voor een naam voor een banketbakkerij. Deze toevoeging is een creatief element in de handelsnaam van [eiseres], waardoor deze niet louter beschrijvend is. De conclusie van het voorgaande is dat de beschermingsomvang van de handelsnaam De Taarten Kamer – anders dan [gedaagde] heeft aangevoerd – niet zodanig beperkt is dat daaraan in het geheel geen bescherming toekomt.
4.5. Voorts heeft [gedaagde] aangevoerd dat zíjn handelsnaam beschrijvend is voor de diensten die hij aanbiedt – het maken van taarten –, en dat [eiseres] hem het gebruik van de woorden taartenmaker niet kan verbieden. De voorzieningenrechter oordeelt over dit verweer als volgt. De handelsnaam De Taartenmaker is meer beschrijvend dan de handelsnaam De Taarten Kamer, maar waar het om gaat is of het woord taartenmaker, of de woorden taarten en maker essentieel zijn voor het beschrijven van de aangeboden diensten. De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat niet het geval is, nu [gedaagde] ook andere – en meer bij het gangbare spraakgebruik aansluitende – mogelijkheden heeft om de door hem aangeboden diensten te beschrijven. Een winkel waar men taarten kan kopen wordt doorgaans aangeduid als banketbakkerij of patisserie, en iemand die taarten maakt als een banketbakker. Het woord taartenmaker komt in het Van Dale woordenboek niet voor.
4.6. Vervolgens dient te worden beoordeeld of er verwarringsgevaar is te duchten. In de eerste plaats is de voorzieningenrechter van oordeel dat de aard van beide ondernemingen gelijk is, nu bij beide ondernemingen telefonisch of via internet taarten kunnen worden besteld die worden bezorgd. Beide ondernemingen zijn bovendien in Amsterdam gevestigd en de namen (en websites) verschillen slechts in geringe mate van elkaar doordat alleen de letters K en M zijn omgedraaid. Ook auditief zijn beide namen vrijwel gelijk. Hoewel twee letters zijn omgedraaid zijn de klinkers in maker en kamer dezelfde, en worden die klinkers op dezelfde manier uitgesproken. Ook de klemtoon ligt in beide handelsnamen op dezelfde lettergreep, namelijk op taart, dat tevens het meest onderscheidende deel van het woord is. Daardoor wordt minder aandacht gevestigd op het woord dat erna komt, kamer of maker, en is aannemelijk dat bij het publiek vooral het woord taarten blijft hangen. Gelet op het voorgaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het publiek in verwarring kan worden gebracht. De kans dat een consument die wel eens heeft gehoord van De Taarten Kamer maar zich de naam niet meer precies kan herinneren, bij een zoektocht op internet ‘taartenmaker’ intypt of via een zoekmachine bij De Taartenmaker uitkomt is aanzienlijk. Uit de brief van de Belastingdienst en de menukaart van café restaurant De Pont blijkt ook dat er daadwerkelijk verwarring is opgetreden. Dat [gedaagde] niet op de hoogte was van het bestaan van De Taarten Kamer en het dus niet zijn bedoeling is geweest bewust aan te haken bij het succes van De Taarten Kamer, wat de voorzieningenrechter bij gebrek aan gemotiveerde betwisting wel wil aannemen, is daarbij niet relevant. Voldoende voor een inbreuk is dat het publiek in verwarring wordt gebracht of kan worden gebracht, ongeacht of dit bewust is of niet. [gedaagde] wordt voorts niet gevolgd in zijn standpunt dat een verschrijving of verspreking, zoals door beide advocaten ter zitting bij het voordragen van hun pleitnota’s, geen verwarring is.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [gedaagde] met het gebruik van zijn handelsnaam De Taartenmaker inbreuk maakt op het handelsnaamrecht van [eiseres], zodat de vorderingen zullen worden toegewezen als volgt.
4.8. [gedaagde] zal worden veroordeeld het gebruik van de naam De Taartenmaker als handelsnaam te staken en gestaakt te houden. Een termijn van 1 week wordt daarbij redelijk geacht. Het gevorderde onder ii zal worden afgewezen, nu deze vordering te algemeen van aard is om te worden toegewezen en kan leiden tot executiegeschillen. Bovendien is in dit geval voorstelbaar dat [gedaagde] met een relatief geringe aanpassing van zijn handelsnaam geen inbreuk zal maken op de handelsnaamrechten van [eiseres]. Dit zal bijvoorbeeld het geval kunnen zijn indien hij zijn handelsnaam, zoals ter zitting aangeboden, wijzigt in [voornaam gedaagde] de Taartenmaker.
4.9. Over de vordering die ziet op het “op zwart zetten” en opheffen van de domeinnaam www.detaartenmaker.nl wordt het volgende overwogen. Ervan uitgaande dat gedaagde de domeinnaam www.detaartenmaker.nl niet langer als handelsnaam kan gebruiken (uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit immers voort dat hij voor een andere handelsnaam zal moeten kiezen) is de grondslag voor deze vordering van eiseres gelegen in artikel 6:162 BW Pro (onrechtmatige daad). Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een onrechtmatige daad geldt een andere toetsingsmaatstaf dan die geldt bij een inbreuk op een handelsnaamrecht. In zijn algemeenheid geldt dat het profiteren van de inspanningen van een concurrent of het aanhaken bij de bekendheid van een concurrent niet onrechtmatig is, ook niet als die ander daardoor nadeel lijdt. Dat sprake is van verwarring kan voldoende zijn om een inbreuk op een handelsnaamrecht aan te nemen, maar is niet voldoende om een onrechtmatige daad aan te nemen. Hiervan zal pas sprake zijn in geval van bijkomende omstandigheden, bijvoorbeeld het bewust creëren van verwarring om zodoende op misleidende wijze cliënten bij de concurrent weg te lokken. Voorshands is de voorzieningenrechter van oordeel dat van dit laatste geen sprake was (vgl. hiervoor onder 4.6) en ook niet zal zijn, mits gedaagde de domeinnaam www.detaartenmaker.nl enkel gebruikt als adres op het internet (dus niet als handelsnaam) en deze domeinnaam enkel leidt naar een website waarop de nieuwe handelsnaam van gedaagde staat vermeld. Dit leidt tot de conclusie dat het verbod op de desbetreffende domeinnaam voorwaardelijk zal worden toegewezen.
4.10. De gevorderde dwangsom zal worden beperkt en gemaximeerd als volgt.
4.11. Nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4.12. De termijn voor bepaling van het instellen van een bodemprocedure met inachtneming van artikel 1019i Rv wordt gesteld op zes maanden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt [gedaagde] binnen een week na betekening van dit vonnis het gebruik van de handelsnaam De Taartenmaker te staken en gestaakt te houden,
5.2. veroordeelt [gedaagde] om de domeinnaam www.detaartenmaker.nl binnen zes weken na betekening van dit vonnis “op zwart te zetten”, aldus dat bij het intypen van dit webadres slechts een zwart scherm verschijnt, en deze domeinnaam binnen twee maanden na betekening van dit vonnis op te heffen,
5.3. bepaalt dat [eiseres] aan de onder 5.2 gegeven veroordeling geen rechten kan ontlenen indien [gedaagde] de desbetreffende domeinnaam vanaf een week na betekening van dit vonnis enkel gebruikt als adres op het internet en die domeinnaam de internetbezoeker niet leidt naar een website waarop de handelsnaam De Taartenmaker is vermeld,
5.4. veroordeelt [gedaagde], met inachtneming van hetgeen onder 5.3 is bepaald, om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van EUR 500,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.1 of 5.2 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een maximum van totaal EUR 10.000,- is bereikt,
5.5. compenseert de kosten van deze procedure in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.6. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv vast op zes maanden, gerekend vanaf de datum van dit vonnis,
5.7. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.