Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 492135 / KG ZA 11-897 MW/PV
Vonnis in kort geding van 18 juli 2011
in de zaak van
RENE GERARDUS AUKE LUINSTRA,
handelend in de hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BOLDER ELECTRA B.V.,
gevestigd te Almere,
eiser in conventie bij dagvaarding van 17 juni 2011,
verweerder in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. P.P.J.M. Bruens te Groningen,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. E.C. Netten te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 5 juli 2011 heeft eiser, verder te noemen de curator of mr. Luinstra, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen ING, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en in voorwaardelijke reconventie gevorderd als na te melden. De curator heeft de vordering in voorwaardelijke reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter terechtzitting waren, voor zover van belang, aan de zijde van de curator aanwezig: mr. R.G.A. Luinstra en mr. Bruens. Aan de zijde van ING waren aanwezig: [persoon 1], [persoon 2] en mr. Netten. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. ING heeft een kredietfaciliteit verstrekt aan de Admo Groep, waartoe onder meer onder meer de besloten vennootschappen Bolder Electra B.V. (hierna: Bolder) en Admo Lighting B.V. (hierna: Admo Lighting) behoren. De kredietfaciliteit is bij geaccepteerde kredietofferte d.d. 13 oktober 2009 uitgebreid tot een bedrag van EUR 850.000.
2.2. Op 14 oktober 2009 is de Admo Groep een zogenoemde compte joint- en medeaansprakelijkheidsovereenkomst (hierna: CJMO) met ING aangegaan, waarbij de vennootschappen van de Admo Groep zich ten opzichte van ING hoofdelijke aansprakelijk hebben gesteld voor elkaars schulden.
2.3. Op grond van artikel 13 van Pro de CJMO zijn de creditsaldi op de rekeningen van de vennootschappen van de Admo Groep openbaar aan ING verpand. Daarnaast heeft de Admo Groep tot zekerheid van de terugbetaling van de gehele kredietfaciliteit bij akte van 14 oktober 2009 haar bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan ING verpand. De betreffende akte is op 12 november 2009 bij de belastingdienst geregistreerd. Deze verpanding is bij akte van 21 januari 2011 vernieuwd doordat de Admo Groep daarbij haar bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen nogmaals aan ING heeft verpand. Die akte is op 24 januari 2011 bij de belastingdienst geregistreerd.
2.4. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 februari 2011 is Bolder in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. E. Doornbos tot curator.
2.5. Bij brief van 10 februari 2011 heeft ING aan mr. Doornbos meegedeeld dat zij uit hoofde van de kredietverlening een vordering van EUR 785.562,-- op Bolder heeft en dat de boekvorderingen op 7 februari 2011 per verzamelpandlijst aan ING zijn verpand.
2.6. Bij brief van 14 februari 2011 heeft mr. Doornbos aan ING meegedeeld dat door Bolder bij ING aangehouden rekeningen dienen te worden geblokkeerd.
2.7. De activiteiten van Bolder zijn met instemming van mr. Doornbos door Admo Lighting overgenomen. Op 23 februari 2011 heeft Admo Lighting, via internet/elektronisch bankieren, ten laste van een door Bolder bij ING aangehouden rekening een drietal betalingen aan derden verricht. Als gevolg daarvan is een totaalbedrag van EUR 12.322,96, inclusief transactiekosten, van de rekening van Bolder afgeschreven. Op 25 februari 2011 heeft Admo Lighting bedragen gelijk aan de afgeschreven bedragen gestort op de rekening van Bolder.
2.8. Bij vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 31 maart 2011 is
mr. Doornbos vervangen door mr. Luinstra als curator (verder te noemen: de curator).
2.9. Bij e-mail van 7 april 2011 heeft ING onder meer aan de curator gemeld dat op 23 februari 2011 ten onrechte een drietal betalingen ten laste van de rekening van Bolder hebben plaatsgevonden, dat die rekening kennelijk niet was geblokkeerd en dat op 25 maart 2011 (dit moet worden gelezen als: 25 februari 2011) dezelfde bedragen door Admo Lighting zijn overgeboekt naar de rekening van Bolder.
2.10. Bij e-mail van 13 april 2011 heeft de curator aan ING meegedeeld dat de bedragen die op 25 februari 2011 door Admo Lighting op de rekening van Bolder zijn gestort niet aan ING zijn verpand en derhalve aan de boedel toekomen.
2.11. Bij brief van 29 april 2011 heeft ING aan de curator meegedeeld dat het tegoed op de rekening op naam van Bolder geen deel uitmaakt van de failliete boedel, dat de boedel tracht te profiteren van een incident dat het gevolg is van een onmiskenbare vergissing en dat de door Admo Lighting gestorte bedragen niet naar de faillissementsrekening zullen worden overgemaakt.
3. Het geschil in conventie
3.1. De curator vordert samengevat - ING te veroordelen een bedrag van
EUR 12.322,96 aan hem te betalen, door overmaking van dat bedrag op de faillissementsrekening. Tevens vordert de curator dat ING wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van EUR 1.251,34 aan buitengerechtelijke kosten alsmede in de kosten van dit geding.
3.2. De curator stelt daartoe, samengevat, dat hij alleen wanneer er geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan tussen de gefailleerde en degene die per vergissing aan de gefailleerde betaalde, dient mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing. In het onderhavige geval is aan die voorwaarde niet voldaan. Er bestond namelijk wel een rechtsverhouding. Admo Lighting betaalde immers terug hetgeen zij ten onrechte van de rekening van Bolder aan derden had betaald. Van een vergissing is ook geen sprake omdat door Admo Lighting op instructie van ING op de rekening van Bolder is betaald. Ook artikel 53 van Pro de Faillissementswet (Fw) is hier niet van toepassing. Er is geen sprake van een vordering van de bank die al bestond voor de faillietverklaring. ING dient daarom de bedragen op de faillissementsrekening over te maken. Daarbij is er een spoedeisend belang omdat de afwikkeling van het faillissement zich thans in de laatste fase bevindt, aldus steeds de curator.
3.3. ING voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1. ING vordert samengevat - in het geval de vordering in conventie wordt toegewezen, de curator te veroordelen een bedrag van EUR 12.322,96 aan ING te betalen, vermeerderd met rente en kosten.
4.2. ING stelt daartoe, samengevat, dat door Admo Lighting onverschuldigd aan Bolder is betaald, want aan de betaling lag geen rechtsgrond ten grondslag. Deze onverschuldigde betaling berust bovendien op een onmiskenbare vergissing. In het arrest Ontvanger/Hamm heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat in een dergelijk geval de curator gehouden is het onverschuldigd aan de boedel betaalde bedrag terug te betalen, zonder de afwikkeling van de boedel af te wachten en met voorbijgaan aan de aanspraken van andere boedelcrediteuren. Omdat ING een pandrecht heeft op de vorderingen van Admo Lighting op derden, is ING terzake van de vordering van Admo Lightning op de boedel inningsbevoegd.
4.3. De curator voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
5.2. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
5.3. Voor de vraag of de vordering van de curator voldoende aannemelijk is moet worden beoordeeld wat de juridische gevolgen zijn van de feitelijke gang van zaken. De betalingsopdrachten die Admo Lighting op 23 februari 2011 heeft gegeven ten laste van de ING-rekening van Bolder, hadden door ING niet mogen worden uitgevoerd. De rekening had immers moeten zijn geblokkeerd. Doordat de opdracht toch is uitgevoerd, heeft de boedel in beginsel een vordering gekregen op ING. Niet in geschil is echter dat het tegoed op de bankrekening voor het faillissement aan ING was verpand, met als gevolg dat er in dit geval geen vordering van de boedel op ING is ontstaan. Het gevolg van de uitvoering van de betalingsopdracht was dat het saldo op de rekening, dat aan ING was verpand, is verminderd ten laste van ING. De boedel is als gevolg van de ten onrechte verrichte afboeking niet verarmd. Vervolgens heeft Admo Lighting de afboeking klaarblijkelijk ongedaan willen maken door het afgeboekte bedrag op de rekening van Bolder terug te storten. Dat hieraan een afspraak tussen Admo Lighting en ING ten grondslag lag of dat Admo Lighting een bepaalde bedoeling had, die meebrengt dat Admo Lighting het bedrag ten behoeve van ING heeft teruggeboekt, is niet gebleken of aannemelijk geworden, te meer nu ING betwist dat Admo Lighting de herstelboeking op advies of in opdracht van ING heeft uitgevoerd. De overboeking door Admo Lighting op de rekening van Bolder wordt dan ook, anders dan ING betoogt, gekwalificeerd als een betaling aan Bolder, hoezeer die betaling, wat ING betreft, niet voor Bolder bestemd was.
5.4. ING beroept zich erop dat de curator misbruik maakt van zijn recht, althans in strijd handelt met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, door aanspraak te maken op het overgeboekte bedrag van EUR 12.322,96. Uit het voorgaande blijkt dat het van de rekening van Bolder afgeboekte bedrag van EUR 12.322,96 niet aan de boedel toekwam, maar op grond van het pandrecht van ING aan haar toebehoorde. ING voert dan ook terecht aan dat de boedel onbedoeld zou profiteren van de overboeking door Admo Lighting. Dit zou ten koste gaan van ING. Hoewel ING zelf een fout heeft gemaakt door de rekening van Bolder niet tijdig te blokkeren, en vervolgens niet tijdig aan Admo Lighting heeft bericht dat het afgeboekte bedrag van EUR 12.322,96 aan haar toekwam en niet aan Bolder - en dus bijvoorbeeld op een tussenrekening moest worden gestort - mag van de curator worden verwacht dat hij eraan meewerkt dat de gevolgen ongedaan worden gemaakt. Het gaat immers om onmiskenbare vergissingen, zoals ING terecht aanvoert. De curator moet in dit geval het belang van ING, dat zij niet door haar fout wordt benadeeld, erkennen en daar naar handelen. Zijn vordering zal daarom worden afgewezen.
5.5. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
- griffierecht EUR 1.181,00
- salaris advocaat EUR 816,00
Totaal EUR 1.997,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Nu de vordering in conventie zal worden afgewezen, is daarmee aan de voorwaarde waaronder door ING de reconventionele vordering is ingesteld niet voldaan. De vordering in reconventie kan derhalve onbesproken blijven.
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
7.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 1.997,00,
7.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2011.