Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 490966 / KG ZA 11-813
Vonnis in kort geding van 5 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TYPHOON CAPITAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 30 mei 2011,
advocaat mr. J.M.K.P. Cornegoor te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap naar vreemd recht
KORWIND GMBH,
gevestigd te Duitsland,
gedaagde,
advocaten mrs. I. Wassenaar en R.B. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Typhoon en Korwind worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 28 juni 2011 heeft Typhoon gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Korwind heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Een onderdeel van haar verweer vormde haar beroep op de nietigheid van de dagvaarding. De zaak is vervolgens aangehouden tot de zitting van 22 juli 2011 te 13.30 uur.
Bij tussenvonnis van 4 juli 2011 is een beslissing genomen op voornoemde beroep op de nietigheid van de dagvaarding. Verder is iedere beslissing aangehouden.
De zaak is ter zitting van 22 juli 2011 te 13.30 uur voortgezet. Beide partijen hebben nadere producties en pleitnotities overgelegd. Korwind heeft nog bezwaar gemaakt tegen het inbrengen van de producties 7 tot met 11 aan de zijde van Typhoon nu deze niet conform het procesreglement binnen 24 uur vóór de zitting aan haar zijn toegezonden. Partijen hebben gelegenheid gekregen voor re- en dupliek. Aan het einde van de behandeling van de zaak heeft Korwind haar bezwaar tegen de inbreng van voornoemde producties ingetrokken en zijn de producties alsnog door de voorzieningenrechter toegestaan. Partijen hebben vervolgens verzocht vonnis te wijzen.
Op de tweede zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Typhoon: [bestuurder Typhoon], bestuurder, [bedrijfsjurist], bedrijfsjurist, en mr. Cornegoor.
Aan de zijde van Korwind: [financial project manager], financial project manager en mrs. Wassenaar en Van Hees.
2. De feiten
2.1. Typhoon is eigenaar van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van Typhoon Offshore B.V. (hierna de vennootschap). De vennootschap maakt haar bedrijf van het structureren en financieren van duurzame energieprojecten, waaronder offshore windmolenparken.
2.2. Korwind is een Duitse rechtspersoon die enkele Koreaanse bedrijven vertegenwoordigt bij het krijgen van toegang tot de Europese windenergiemarkt. Eigenaar en bestuurder van Korwind is mevrouw [bestuurder Korwind] (hierna [bestuurder Korwind]).
2.3. Op 25 november 2010 hebben partijen een overeenkomst gesloten terzake de aankoop door Korwind van een belang van 25% in de vennootschap voor een koopsom van EUR 25.000.000,00. De overeenkomst voorziet in de levering van de participatie en de betaling van de koopsom in twee tranches. De eerste tranche van 5% van de koopsom zou uiterlijk per 17 januari 2011 moeten worden voldaan en de resterende 20% van de koopsom zou uiterlijk per 31 maart 2011 moeten worden voldaan. Met betrekking tot de tweede tranche had Korwind de optie om eerst een due diligence onderzoek naar de vennootschap te laten uitvoeren en van de aankoop af te zien indien de uitkomsten daarvan niet bevredigend zouden zijn (artikelen 3 en 4 van de koopovereenkomst). Van deze optie heeft Korwind geen gebruik gemaakt.
De koopovereenkomst voorziet ook in de voorwaarde dat Typhoon een order bij Ekonergy (een Koreaanse deelneming van Korwind) zal plaatsen voor de aankoop van materiaal ten behoeve van het project-BARD. Project-BARD is een verzameling van drie buitengaatse windmolenparken die thans in ontwikkeling zijn (artikel 2.1 van de koopovereenkomst). In de overeenkomst staat voor zover van belang het volgende:
“(…)
5 Project BARD
5.1 The Company has obtained a 30% interest from BARD Holding GmbH and Buitengaats Holding B.V. (jointly: BARD) in three Netherlands based offshore wind projects (…) held by the BARD partnerships (…) for which the Company prefers to engage Korean companies to supply Korean equipment and technology. (…)”
11 Seller´s Warranties
11.1 Subject to the provisions of Clause 12 (Limitation on liability) and Clause 13 (Disclosure), the Seller represents and warrants (verklaart en staat er voor in) to the Purchaser that the statements set out in Schedule 3 (Seller´s Warranties) are correct as per the date hereof and on the Completion Date Phase 1 or Completion Date Phase 2, as the case may be.
(…)
Schedule 3
Seller´s Warranties
(…)
6 BARD
6.1 The Company is, directly or indirectly, the legal and beneficial holder of a 30% interest in the BARD Partnerships, which interest is free and clear of any Encumbrances. (…)”
2.4. Op 27 januari 2011 zijn partijen een Addendum op de onder 2.3 vermelde koopovereenkomst overeengekomen. Een wijziging die partijen zijn overeengekomen is dat de levering en betaling van de eerste tranche is uitgesteld tot 28 februari 2011 (artikel 2.4 van het Addendum). In artikel 2.1 van het Addendum is bevestigd dat Typhoon heeft voldaan aan haar verplichting onder 2.1 van de koopovereenkomst om een order bij Ekonergy te plaatsen.
2.5. In een brief van 4 februari 2011 van Typhoon aan Ekonergy en [bestuurder Korwind] staat voor zover belang het volgende:
“(…) Typhoon Offshore initially acquired from BARD Holding GmbH (…) a 30% interest in two offshore wind projects off the coast of The Netherland (…) but recently agreed terms on increasing its interest to 100% full ownership. (…)”
2.6. In een brief van 21 maart 2011 van Korwind aan Typhoon waarin Korwind de koopovereenkomst heeft vernietigd op grond van dwaling staat voor zover van belang het volgende:
“We regret to inform you that the captioned sales share hold agreement made between TYPHOON CAPITAL B.V. and our company (…), as well as the contracts between TYPHOON CAPITAL B.V. and our subsidiary EKORNERGY from the 31th Dec. 2010, are null and void as the following reasons;
(…)
2. In clause 5.1 on the agreement TYPHOON OFFSHORE B.V. has obtained a 30% interest from BARD Holding GmbH and Buittengaats Holding B.V. (jointly: BARD) in three Netherlands based on offshore wind projects known as BARD Offshore NL1, EP Offshore NL1 and GWS Offshore NL1 (Project BARD) held by the BARD partnership (BARD Partnerships) for the company prefers to engage Korean companies to supply Korean equipment and technology. (…)
Considering the above we have recognized the Company (TYPHOON OFFSHORE B.V.) as the substantial executor of Project BARD in Netherland.
However, from what available information obtained from the parties concerned in Korean Industries and German it was revealed that:
TYPHOON OFFSHORE B.V.
does not have any authority to nominate manufacturers to supply all components for Project BARD.
In view of the above facts even though we highly value of our close business relationship just as your company does, we are obliged to declare the contract invalid the contact mentioned above as the contract has done with a fraudulent measure and means.
This not only has caused considerable loss to our company but has seriously damaged our reputation in the Korean and German industry fields. We therefore strongly demand that you pay us the full amount of Eur 250.000,00 we had paid you for the exclusive negotiation window at the end of last year and also all costs including law firms costs in Korea and Netherland incurred and paid during the course of doing the project. (…)”
2.7. In een e-mail van 30 maart 2011 van Dr. [rechtsanwalt], rechtsanwalt te Hamburg, aan [bestuurder Korwind] staat voor zover van belang het volgende:
“Nothing has changed with regard to our previous statements that typhoon – although possessing an option to acquire a 30% stake in BARD’s netherland projects (which can only be exercised at a later stage) – is per date neither entitled to already claim to be shareholder of the respective companies nor to release purchase orders.”
2.8. Typhoon heeft een brief overgelegd, gedateerd 2 april 2010, waarin de advocaat van Typhoon aan Korwind heeft meegedeeld dat er geen grond is tot vernietiging van de koopovereenkomst en waarin Korwind is gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst.
2.9. De vennootschap heeft een onherroepelijke call optie om aandelen in drie vennootschappen die windparken voor de kust ontwikkelen (de BARD-vennootschappen) te verwerven. Deze call optie is versterkt met een pandrecht.
2.10. In een presentatie van Typhoon, genaamd “Cash Flow statements Typhoon Offshore” op pagina 3 onder het kopje “Projects secured” staat met betrekking tot drie projecten (BARD I, BARD II en Offshore France) vermeld dat Offshore een “stake” van 30 tot 33 % heeft.
3. Het geschil
3.1. Typhoon vordert - kort samengevat - primair Korwind (i) te bevelen EUR 25.000.000,00 te voldoen op de kwaliteitsrekening van het notariaat van Norton Rose en (ii) Korwind op straffe van een dwangsom te bevelen alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het passeren van de leveringsakte die als productie 6 is overgelegd. Typhoon vordert subsidiair Korwind te veroordelen tot voldoening van een bedrag van EUR 25.000.000,00 aan Typhoon.
Typhoon vordert primair en subsidiair Korwind te veroordelen tot voldoening aan Typhoon van een bedrag gelijk aan de wettelijke rente over EUR 5.000.000,00 vanaf 28 februari 2011 en over EUR 20.000.000,00 vanaf 31 maart 2011 tot en met de dag der voldoening aan het primair onder (i) gevorderde bevel dan wel de subsidiair gevorderde veroordeling.
3.2. Typhoon stelt hiertoe het volgende.
Partijen hebben met elkaar een overeenkomst gesloten terzake van de verkoop van aandelen door Typhoon aan Korwind. Korwind weigert de overeenkomst na te komen. Zij heeft daartoe geen deugdelijke grond aangevoerd. Korwind beoogde met een participatie in de vennootschap de Koreaanse bedrijven waarmee zij contact onderhoudt betere toegang te verschaffen tot de levering van materiaal (zoals staal voor funderingen en kabels voor transport van elektriciteit) ten behoeve van de offshore windmolenparken. Zij wilden betrokken raken bij de ontwikkeling van het project-BARD. In januari 2011 heeft Korwind Typhoon laten weten dat zij problemen ondervond bij het vrijmaken van de noodzakelijke fondsen om de eerste tranche van de koopsom te voldoen. Partijen zijn vervolgens een aanvulling op de koopovereenkomst overeengekomen. Korwind heeft echter nagelaten aan haar verplichtingen te voldoen en na een wazige e-mailwisseling in februari 2011 heeft zij zich bij brief van 21 maart 2011 op het standpunt gesteld dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst. Zij zou in de veronderstelling hebben verkeerd dat de vennootschap het in haar macht had om leveranciers voor het project-BARD aan te wijzen. Typhoon heeft echter nooit de indruk gewekt dat zij die bevoegdheid had. In artikel 5.1 van de koopovereenkomst staat immers dat de vennootschap een minderheidsdeelneming van 30% in het project-BARD houdt. Dit betreft een call optie. De koopovereenkomst vermeldt ook dat de vennootschap beoogt haar belang uit te breiden naar 90%, maar daarover bestaat geen zekerheid.
In de koopovereenkomst is derhalve geen garantie gegeven, terwijl in de koopovereenkomst in artikel 11.2 (a) Korwind heeft erkend dat zij uitsluitend af mocht gaan op garanties die in de koopovereenkomst zijn voorzien. Korwind heeft Typhoon in haar brief ook beschuldigd van strafbare feiten. De situatie is thans dat een overeenkomst met een substantieel financieel belang om ondeugdelijke redenen niet wordt nagekomen. Korwind heeft vanaf februari 2011 uitvluchten gezocht om van de koopovereenkomst af te komen en probeert nu achteraf een verweer te construeren. Al gezien de omvang van de transactie heeft Typhoon een spoedeisend belang bij nakoming van de vordering. Het is van belang dat er duidelijkheid komt over de samenwerking van partijen in zijn algemeen.
3.3. Korwind voert verweer. Hierop wordt voorzover van belang bij de beoordeling nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. De gevorderde voorziening strekt in onderhavige zaak tot betaling van een geldsom in het kader van de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
4.3. Vaststaat in onderhavige zaak dat partijen op 25 november 2010 een koopovereenkomst hebben gesloten waarbij het de bedoeling was dat Korwind voor een bedrag van EUR 25.000.000,00 een belang van 25% in de vennootschap kocht. Partijen zijn overeengekomen dat de levering van de participatie en betaling van de koopprijs in twee tranches zou plaatsvinden. Zover is het niet gekomen. Na uitstel van de datum van de eerste tranche heeft Korwind aan Typhoon meegedeeld dat zij van de koopovereenkomst af wil omdat Typhoon haar bij het sluiten van de koopovereenkomst heeft misleid, althans dat zij heeft gedwaald. Voor het geval mocht worden geoordeeld dat de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst bij brief van 21 maart 2011 niet afdoende is, heeft Korwind op de zitting alsnog de vernietiging van de koopovereenkomst en het Addendum ingeroepen.
4.4. In onderhavige zaak zal moeten worden beoordeeld of Korwind met haar beroep op bedrog, danwel dwaling in de bodemprocedure enige kans van slagen heeft. Korwind heeft aangevoerd dat zij bij het sluiten van de overeenkomst er vanuit ging dat de vennootschap aandeelhoudster was in drie vennootschappen die windparken voor de kust ontwikkelen (de BARD-vennootschappen). In werkelijkheid heeft de vennootschap echter een onherroepelijke call optie om die aandelen te verwerven, die is versterkt met een pandrecht (productie 10 van Korwind). Vooralsnog kan niet worden uitgesloten dat de bodemrechter het beroep van Korwind op bedrog, danwel dwaling zal volgen. Immers in de koopovereenkomst onder 5.1 wordt vermeld dat de vennootschap een “interest” heeft in de BARD-vennootschappen. Bij het gebruik van die term mag worden verwacht dat het gaat om “aandeelhouderschap” en als dat niet het geval was dan had het op de weg van Typhoon gelegen om op z’n minst duidelijkheid te verschaffen over haar belang in de BARD-vernnootschappen in de vorm van een call optie. Van de advocaten van Korwind kan niet worden verwacht dat zij nadere vragen over deze kwestie zouden stellen als er geen reden was om te twijfelen aan de aard van het belang. Niet aannemelijk is dat - zoals Typhoon stelt - zij het woord “shares” zou hebben gebruikt als het om aandelen zou zijn gegaan. Daarnaast wijst de tekst in andere documenten dan de koopovereenkomst er ook op dat het om meer zou gaan dan een “call optie”. Bijvoorbeeld in de presentatie van Typhoon, waar op pagina 3 onder het kopje “Projects secured” met betrekking tot drie projecten (BARD I, BARD II en Offshore France) wordt gesteld dat Offshore een “stake” van 30 tot 33 % heeft en ook in de brief van 4 februari 2011 (weergegeven bij de feiten onder 2.5), waar wordt gesproken over “30% interest” en “100% full ownership”.
4.5. Korwind heeft verder nog aangevoerd dat zij is misleid omdat haar een verkeerde voorstelling van zaken is gegeven omtrent de invloed van de vennootschap binnen het BARD-project. Zij stelt dat Typhoon naar eigen zeggen “in control” over de BARD-projecten was en dat zij Korwind een gouden afzetkanaal voor de Koreaanse industrie beloofde. Typhoon stelt daar tegenover dat zij nooit heeft beweerd dat zij de controle over het project had en dat zij de leveranciers zou kunnen aanwijzen. Typhoon heeft alleen te kennen gegeven dat zij mogelijk de controle over het project zou krijgen en dat zij in dat geval haar best zou doen om er Koreaanse leveranciers bij te betrekken, aldus Typhoon. Partijen verschillen van mening over welke verwachtingen Typhoon met betrekking tot haar invloed op het BARD-project ten opzichte van Korwind heeft gewekt. Dit vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent. Een en ander zal in een bodemprocedure nader aan de orde kunnen komen. In ieder geval kan niet worden uitgesloten dat het beroep op bedrog, danwel dwaling door de bodemrechter zal worden gehonoreerd. Dat Typhoon stelt dat zij thans wel grote invloed heeft binnen het traject en verantwoordelijk is voor de volledige financiering en structurering van het traject, maakt een en ander niet anders.
4.6. Nu reeds op grond van het voorgaande voorshands niet kan worden uitgesloten dat het beroep van Korwind op bedrog, danwel dwaling in de bodemprocedure kans van slagen heeft, behoeven de overige verweren van Korwind geen verdere bespreking meer. De geldvordering voldoet niet aan het onder 4.2 vermelde criterium en de vordering zal worden afgewezen.
4.7. Typhoon zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van Korwind worden veroordeeld als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
5.2. Veroordeelt Typhoon in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Korwind begroot op:
– EUR 3.537,00 aan griffierecht en
– EUR 816,00 aan salaris advocaat.
5.3. Verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2011.