Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 397682 / HA ZA 08-1347
Vonnis van 15 juni 2011
in de zaak van
[A],
wonende te --,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. P.P.C. den Bleker te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NOORD NEDERLANDS EFFEKTENKANTOOR B.V.,
gevestigd te Groningen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. A. van Hees te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en NNEK worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 maart 2010 en de daarin genoemde stukken,
- de akte houdende verzet tegen de wijziging van de grondslag van de eis in conventie,
- de rolbeslissing van 23 juni 2010 waarbij het verzet ongegrond is verklaard,
- de conclusie van dupliek in conventie tevens houdende conclusie van repliek in reconventie, met producties,
- de akte van depot (nummer 23/2010) van 1 CD door NNEK,
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen [A] en NNEK gold sinds einde 2001 de Optie-/cliëntenovereenkomst AEX, de appendix bij die overeenkomst inzake Special Products en ten slotte, tezamen met Kas Associatie N.V. (hierna: Kas Bank), een tripartiete overeenkomst voor de afhandeling van effectentransacties door Kas Bank. Op grond van laatstgenoemde overeenkomst hield [A] bij Kas Bank een effecten- en geldrekening met nummer 22.27.48.281.
2.2. Handelstransacties vanuit NNEK ten behoeve van [A] werden nagenoeg altijd uitgevoerd door de vaste contactpersoon van [A], zijnde de heer [B], werkzaam als beleggingsadviseur bij het kantoor van NNEK te ’s-Hertogenbosch. [A] en [B] kenden elkaar al jaren; [B] voerde ook al handelstransacties voor [A] uit voordat een en ander vanuit NNEK geschiedde. Bij het kantoor van NNEK te
’s-Hertogenbosch was ook de heer [C] werkzaam, een collega van [B].
2.3. Voor alle handelstransacties vanuit NNEK ten behoeve van [A] werden door NNEK opdrachtbonnen opgesteld en effectennota’s opgemaakt. Exemplaren van de effectennota’s werden per post aan [A] toegezonden. Vervolgens werd de rekening bij Kas Bank gemuteerd. Kas Bank zond van die mutaties wekelijks afschriften aan [A].
2.4. Blijkens de bankafschriften van Kas Bank bedroeg het saldo op de rekening van [A] op:
26 februari 2003 : + € 14.613,72
5 maart 2003 : + € 6.796,92
12 maart 2003 : - € 1.481,56
19 maart 2003 : - € 44.617,56
26 maart 2003 : - € 44.887,56
2 april 2003 : - € 42.006,86
9 april 2003 : - € 50.706,28
15 april 2003 : - € 50.904,28
23 april 2003 : - € 64.500,28
29 april 2003 : - € 64.752,28
7 mei 2003 : - € 62.375,22
2.5. Op 23 april 2003 zond [B] een faxbericht aan [A] met de volgende inhoud. De aanhalingstekens zijn door de rechtbank geplaatst om aan te geven dat hetgeen tussen aanhalingstekens staat door [B] met de hand erbij is geschreven. Verder is door [B] nog met de hand een pijl over en weer getrokken tussen ‘-62,040’ en ‘+ 68,000’.
(…)
Client: [A]
Currency : EUR
Current Account Balance(s) : -62,040
Savings Account Balance(s) : 5,000
Deposit’s : Outst. Loans :
Loans :
Call Deposit with You :
Call Deposit with Us :
Credit on Sec.-2 : Credit on Sec.-1 :
Agreements : 86,218 Eff. Value :
+
Opening Credit Line : 29,177
Cash Movements Debit : -29,746 “< margin 2 FTI”
Cash Movements Credit : “+” 68,000 “< verrekening plus”
Sec. Movements Debit :
Sec. Movements Credit :
Total Risk to be Covered :
+
Current Credit Line 38,823
“Dus geen risico !”
(handtekening van [B])
2.6. Bij brief van 21 december 2007 heeft Kas Bank het volgende aan [A] bericht:
(…)
Van uw commissionair, Noord Nederlands Effectenkantoor B.V., hebben wij bericht ontvangen dat de tripartiete overeenkomst met u eenzijdig is beëindigd. Als gevolg van deze beëindiging eindigt deze overeenkomst eveneens tussen u en KAS BANK.
Wij verzoeken u, alvorens wij tot opheffing van de rekening zullen overgaan, het saldo op de rekening 22.27.48.281 vóór 5 januari 2008 aan te zuiveren. Het debetsaldo inclusief lopende rente bedraagt thans € 79.808,- (hierbij is rekening gehouden met het creditsaldo op de spaarrekening).
(…)
2.7. Bij brief van 9 januari 2008 heeft de raadsman van [A] het volgende aan NNEK bericht:
(…) de schade die door de heer [A] is geleden door het niet behoorlijk uitvoeren van de effectenovereenkomst c.q. de instructies die de heer [A] heeft gegeven aan u en uw medewerkers, de heren [B] en [C], u wel bekend. Cliënt claimt nog steeds een schade van € 68.000,-- zoals in een fax ter betaling is toegezegd door uw kantoor, althans namens uw kantoor. Voorts dient dit schrijven ter stuiting/schorsing van de eventuele verjaring en als aankondiging dat een gerechtelijke procedure binnenkort gestart zal worden terzake.
(…)
2.8. [A] heeft voor zover hier van belang het volgende verklaard:
tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 9 juli 2004
(…)
Ik kom nu toe aan het bespreken van de kwestie van het verlies van € 68.000,- waarover het verzoekschrift gaat. Dit speelde omstreeks maart 2003. De Golfoorlog was uitgebroken. Op enige dag in die tijd had ik ’s morgens telefonisch overleg met [B]. Ik hield hem voor niets te doen daarbij doelend op AEX-transacties. Hij bevestigde mij daarop in dat gesprek: “We doen niets”.
Een of meer dagen later werd ik geconfronteerd met een zwaar verlies, ik zag dat op een afschrift van de Kasbank. Ik neem aan dat dat verlies bedroeg € 68.000,-, precies weet ik dat niet meer, maar dat moet haast wel, omdat daarna geen transacties meer zijn gedaan.
Ik heb toen direct telefonisch contact gezocht met [B] en gevraagd om uitleg. [B] zei mij toen dat hij niets had gedaan, maar dat er sprake was van een foutboeking, dat dat bedrag betrekking had op een andere cliënt die een klantnummer had dat sterk leek op mijn klantnummer. (…)
2.9. [B] heeft voor zover hier van belang het volgende verklaard:
tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 9 juli 2004
De werkzaamheden voor de heer [A] kwamen globaal neer op het uitvoeren van contracten en het adviseren in het innemen van posities op de beleggingsmarkt. Aanvankelijk handelde ik voor de heer [A] alleen op basis van voorafgaande concrete opdrachten, later, in de loop der tijd, werd mij min of meer de vrije hand gelaten in mijn handelen. De heer [A] vertrouwde mij dat toe. Waar het om ging, was dat ik zo gunstig mogelijk voor hem moest acteren.
Ik heb in het verzoekschrift gelezen hetgeen de heer [A] stelt terzake het tekort of het verlies van een bedrag van € 68.000,-. Dit tekort of verlies is als volgt ontstaan. Er waren in die tijd, omstreeks maart 2003, door mij ten behoeve van de heer [A] bepaalde posities ingenomen en transacties gedaan. Toen brak de tweede Golfoorlog uit, waarop de beurs en de beleggingsmarkt gingen reageren. Op die fluctuerende beurs en beleggingsmarkt heb ik toen te laat gereageerd, ondanks het feit dat ik dagelijks het verloop van de markt en de beurs in de gaten hield. Daardoor is er een verlies ontstaan.
(…)
Over dit verlies, zijnde het bedrag van € 68.000,-, welk verlies het resultaat is van meerdere voorgaande transacties, heb ik zo ongeveer drie weken contact gehad met de heer [A]. Hoe dit verlies is ontstaan, licht ik als volgt nader toe: voor een deel is dat het resultaat van een aantal kleine transacties – waarbij klein slaat op snel handelen, intraday en niet op het ermee gemoeide bedrag – welke transacties ik reken onder de normale transacties die ik deed voor de heer [A] en van andere transacties, overnight transacties, ongeacht het ermee gemoeide bedrag, waarbij door koersverloop gedurende de nacht de risico’s groter zijn. Achteraf gezien had ik die posities niet overnight moeten laten gaan. De heer [A] vroeg mij uitleg over het ontstaan van dit verlies. Hij kon daar niet mee akkoord gaan. Ik vond dat ik toen terzake dit negatieve resultaat fout gehandeld had. Eigenlijk durfde ik hem dat niet met zoveel woorden te zeggen. Ik wilde hem wel tevreden stellen. Ik heb hem toen een toezegging gedaan in woorden als “dat het wel goed zou komen”, ik denk zelfs dat ik gezegd heb dat hij het bedrag terug zou krijgen. U vraagt mij of ik, nu ik drie weken over deze kwestie met de heer [A] heb gesproken, mij niet stelliger herinner over het al of niet doen van toezeggingen aan de heer [A]. Ik zeg u daarop dat het toen een hectische tijd was waar veel problemen op de beleggingsmarkt speelden en ik geen meer concrete herinnering heb aan het al dan niet doen van toezeggingen. (…)
U heeft mij tot tweemaal toe nadrukkelijk de vraag voorgelegd, en ik heb uw vraag begrepen, of u op een print als de onderhavige een plusbedrag van € 68.000,- en de tekst “dus geen risico” zou schrijven als het niet de bedoeling was dat de betrokken cliënt een positief bedrag of een pluspost van € 68.000,- ten goede zou komen. Ik antwoord daarop dat ik dat heb gedaan opdat de heer [A] zou denken dat dat bedrag voor hem een pluspost was. Ik heb de tekst bewust vaag gehouden. Ik hoor dat u mij voorhoudt dat ik in mijn eerste antwoord op die vraag met meer stelligheid heb verklaard dat ik met de inhoud van de print en de bijgeschreven tekst heb aangegeven dat dit bedrag aan [A] ten goede zou komen.
Na deze kwestie heb ik met het afsluiten van contracten voor de heer [A] een fout gemaakt waardoor die contracten voor [A] heel ongunstig uitvielen. Vanwege de financiële positie toen van [A] ten opzichte van het effectenkantoor heeft het effectenkantoor die contracten overgenomen en teruggeboekt ten laste van de heer [A], hetgeen hem een kostenpost heeft opgeleverd van plusminus € 8.000,-. Dit was voor mijn werkgever toen aanleiding mij op staande voet te ontslaan en mij te belasten met de helft van dit bedrag. Het ontslag op staande voet is overigens later teruggedraaid.
Terzake die € 68.000,- kwestie heeft het effectenkantoor bij mij en mijn collega salaris ingehouden vanaf mei 2003 tot oktober 2003. Tot welk totaalbedrag is ingehouden, is mij niet precies bekend.
Op vragen van mr. Bernards antwoord ik als volgt.
De heer [A] liet het in feite aan mij over of ik transacties deed of niet. Hij hield mij voor: als je niets ziet, moet je niets doen. Zie je verlies ontstaan, beperk het verlies dan, loopt het verlies op, neem dan maatregelen.
Op vragen van mr. Schruer antwoord ik als volgt.
Ik heb eigenlijk in de periode 1991 tot eind 2003 ononderbroken zaken gedaan voor de heer [A]. Naar mijn mening heb ik per saldo voor hem geld verdiend. Er was regelmatig, soms meermalen per dag, overleg met [A] over uit te voeren acties. In dat overleg werd ook over het beleid terzake transacties gesproken. Ik heb eigenlijk van de heer [A] nooit eerder klachten gehad over mijn werkzaamheden. Er waren uiteraard wel eens minnen, maar er waren ook plussen. Het aantal transacties in 2003 varieerde van nul tot wel 20 per dag. In vrijwel alle gevallen bevestigde ik achteraf telefonisch de uitgevoerde acties.
(…)
Voor wat betreft die € 68.000,- kwestie merk ik nog op dat wanneer ik zeg dat ik te laat heb gereageerd, ik bedoel dat dat achteraf gezien is. Ik herhaal dat het toen een hectische tijd was.
Het getal 68,000 heb ik zelf getypt in mijn computer nadat ik een pagina van de website van de Kasbank had gekopieerd naar het outlookprogramma van mijn computer.
(…)
tijdens het voorlopig getuigenverhoor op 14 oktober 2005
(…)
Tussen [A] en mij golden bijzondere instructies met betrekking tot het “over night” gaan. Die instructies kwamen er op neer dat ik zonder voorafgaand overleg met hem niet over night zou gaan. Ondanks die instructies kwam het wel eens voor dat ik toch over night ging zonder voorafgaand overleg met [A]. Dat gebeurde dan wanneer ik [A] niet kon bereiken en ik van mening was dat de vooruitzichten voor een positief resultaat goed waren of de behaalde winst, “intra day”, groot genoeg was. Wanneer ik dat dan zo deed, kreeg ik vaak van [A] later de opmerking dat ik met hem vooraf had moeten overleggen. Ik hoorde dat niet alleen bij een ongunstig resultaat van het over night gaan, ook bij een gunstig resultaat. Ik voeg hieraan nog toe dat de hiervoor aangehaalde stelregel van overleg vooraf tussen mij en [A] in stand bleef, maar dat na verloop van tijd, in de NNEK-periode, het aantal klachten bij over night gaan zonder vooroverleg minder werd.
(…)
Ik hoor mevrouw Schruer mij voorlezen regel 54 en volgende van de op 9 juli 2004 door [A] voor u afgelegde getuigenverklaring. Mevrouw Schruer vraagt mij of hetgeen meneer [A] daar heeft verklaard, correct is. [A] verklaarde toen en daar dat ik terzake het verlies van € 68.000,-- tegen hem zou hebben gezegd dat er sprake was van een foutboeking, dat dat bedrag betrekking had op een andere cliënt die een klantnummer had die sterk leek op mijn klantnummer. Ik kan mij niet herinneren dat tegen [A] toen te hebben gezegd. Wat ik wel tegen [A] heb gezegd staat in mijn getuigenverklaring afgelegd op 9 juli 2004 en wel in regel 64 en volgende. Ik hoor u die regels mij voorlezen en ik antwoord u dat dat wel kan kloppen, we zijn inmiddels een tijd verder en het is bij mij allemaal wat vager geworden.
(…)
blijkens een bij repliek in het geding gebrachte schriftelijke verklaring van juli of augustus 2009
(…)
[A] was een goede klant. Het maakte hem niet uit, wat we deden, als er maar geld verdiend werd. Uitgangspunt was handel in Futures op de Aex, waarbij gegaan werd voor korte verliezen en de winst laten lopen als het kon. Dus een paar puntjes pakken op de Index, was het motto. Of er 2 of 10 keer in en uit gegaan werd, maakte niet zoveel uit, als het saldo aan het eind van de dag maar winst was.
Een mooie bron van inkomsten dus voor [C] en mij.
(…)
Voor [A] liep de handel redelijk voorspoedig en we boekten goede resultaten. Er waren dagen dat het minder ging, maar deze werden op andere dagen weer goedgemaakt, met als resultaat een positief saldo van € 14600 in de week van 27 februari 2003.
Door een springerige markt was het saldo (dit was het meetpunt voor [A], omdat de opdrachtbevestigingen van NNEK en Kasbankstaten altijd met vertraging verstuurd werden, en daar bijna geen wijs uit opgemaakt kon worden) in een week tijd met ca. € 8000 teruggelopen tot € 6797 op 5 maart 2003.
[A] heeft mij gevraagd waar hem dit in zat en de verklaring was, dat er veel gehandeld werd, maar dat de markt zo springerig was, dat je er bijna niet uit kon met een klein verlies. De markt kon binnen een minuut zomaar 4 punten verspringen, en dan had je zo 2 punten verlies, waarbij de afspraak was, dat ik uit de futures moest om het verlies te beperken. 5 Minuten later kon er echter ook weer een positief saldo zijn. Ik liet de marge van 2 punten los, om wat meer ruimte te krijgen en niet te snel verlies te moeten pakken. [A] vond dit na overleg wel oké, maar had er na een slechte week (8000 verlies) genoeg van en zei mij te stoppen met handelen tot er meer zekerheid in de markt kwam en deze in rustiger vaarwater zou komen.
Hij had toen nog een positie in futures en index puts een zgn. combinatie van Short futures en short index puts (tegengestelde posities).
Deze short puts waren niet verrekend in zijn saldo rekening courant, omdat deze pas afgerekend worden als ze gesloten zijn. Hij kon dit dus niet zien op dat moment.
Dit verlies uit deze positie werd gedeeltelijk afgedekt door future posities. Deze hebben wel wat winst opgeleverd, maar door verkeerde inschattingen van de markt is deze winst te vroeg genomen. Later werden er weer future posities in genomen ter dekking, maar deze leverden ook fors verlies op.
In de week van 12-3 leverde het kort en lang handelen een verlies op van € 8000 euro, ondanks het feit dat [A] gezegd had niet meer te handelen. Hij was dus in de veronderstelling dat er niets gebeurd was.
In de week van 12-3 tot 18-3 zijn de future posities en de optieposities gesloten (met zeer fors verlies in de futures) en liep het saldo terug van € -1480 naar ca - € 44617.
De week erna is er toch gewoon doorgehandeld maar het rekening courantsaldo bleef ongeveer gelijk.
[A] ageerde hoe dit allemaal kon en ik heb verklaard dat de posities verkeerd geboekt waren en dat dit aan het einde van de maand allemaal rechtgetrokken zou worden. Hij wilde dit wel zien
Ik probeerde de verliezen goed te maken door te blijven handelen.
Dus hield ik voor [A] een short positie van drie futures om toch nog een klapper te kunnen maken als de beurs (naar mijn mening) weer in elkaar zou storten. (short op 265 en de verwachting was weer naar 220, waardoor een groot gedeelte van de financiën weer rechtgetrokken zouden zijn.)
In de 2 weken van 19-3 tot 2-4 steeg het saldo door rustig handelen van -€ 44000 tot - € 42000.
Door het grote verlies kon [A] niet veel meer positie hebben dan 3 futures. (margin verplichtingen). Door een boekingsfout van mij, had [A] in plaats van 3 futures, 7 futures, waardoor bij het NNEK door de Kasbank een zogenaamde margincall werd gedaan. [A] moest bijstorten, anders kreeg het NNEK deze 4 (short)futures. En dat wilde [A] natuurlijk niet. De futures werden teruggedraaid en dat betekende een extra verlies van € 8000 euro. (hier wordt ook over gesproken door het NNEK en de helft hebben [C] en ik hiervan betaald (ingehouden op de provisie).
Dit is het punt waar ik ontslag kreeg op staande voet, wat later is teruggedraaid
Het saldo op 10-4 was dus - € 50706.
[A] ageerde weer en ik heb hem hetzelfde verklaard.
[A] hield hierna de maximale positie van 2 shortfutures en intra day werd er nog wat gehandeld, ondanks de verliezen. Ik hield hoop het verlies terug te brengen in korte tijd. Het scheelde anders zeer veel omzet.
Door een oplopende beurs werden er (van 265 naar 295) nogmaals verliezen geleden en zakte de rekening courant naar ca - € 62000.
[A] eiste een bevestiging dat alles terug gedraaid zou worden.
Hij zei dat hij gezegd had vanaf een rekening courantsaldo van ca 6000 positief niet meer gehandeld mocht worden en dit toch is gebeurt, met als gevolg dat de rekening tot - € 62000 is gedaald.
Hij eiste een fax met bevestiging en deze heb ik toen verstuurd. Deze is bekend
2.10. Tussen partijen is een procedure gevoerd voor de klachtencommissie DSI. [A] beklaagde zich er bij de commissie over dat in april 2003 plotseling een bedrag van € 68.000,-- van zijn rekening was verdwenen c.q. weggeboekt, althans was er een tekort ontstaan in die orde van grootte. [A] wenst nakoming van de door [B] aan [A] gegeven garantie dat sprake was van een vergissing / onjuiste opgave / foutieve boeking en dat het bedrag zou worden teruggegeven. Deze klachtprocedure is uitgemond in een beslissing van 27 november 2007 van de commissie inhoudende dat de klacht van [A] niet in behandeling zal worden genomen wegens een termijnoverschrijding.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, NNEK veroordeelt tot betaling aan [A] van:
primair € 68.000,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 april 2003,
subsidiair € 87.808,-- te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 21 december 2007 en
in elk geval de kosten van het geding, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en een redelijke vergoeding van de buitengerechtelijke kosten gemoeid met de procedure bij DSI.
3.2. [A] legt kort gezegd aan zijn vordering ten grondslag dat [B] na 5 maart 2003, in strijd met de hem door [A] verstrekte instructies voor diens rekening heeft gehandeld, waardoor aanzienlijke verliezen zijn ontstaan. Daar waar [A] aanvankelijk stelde dat [B], in strijd met beweerdelijk gemaakte afspraken, de voor [A] ingenomen posities niet bij een verlies van twee punten heeft gesloten en ze ook overigens te lang heeft laten openstaan (overnight gaan), heeft hij ter comparitie gesteld dat hij [B] op 5 maart 2003 zelfs helemaal heeft verboden nog voor zijn rekening te handelen (het handelsverbod) en de grondslag van zijn vorderingen bij conclusie van repliek dienovereenkomstig aangevuld. Nadat [A] de als gevolg van het handelen van [B] op zijn rekening ontstane tekorten had opgemerkt heeft hij [B] daarnaar gevraagd. [B] heeft hem gerustgesteld en hem daarbij mondeling en schriftelijk toegezegd dat het verlies ad € 68.000,-- zou worden gecompenseerd.
[A] vordert thans van NNEK primair nakoming van die toezegging dan wel op de voet van artikel 6:170 BW Pro vergoeding van de door hem tengevolge van het handelen van [B] - als werknemer van NNEK - geleden schade. Subsidiair vordert [A] een bedrag van € 87.808,-- zijnde de som van het bedrag waarvoor [A] op 21 december 2007 door Kas Bank werd aangeschreven (€ 79.808,--) en een nog te verrekenen bedrag van € 8.000,--, aldus [A].
3.3. NNEK voert gemotiveerd verweer. Zij betwist de stellingen van [A] en betoogt in dat kader dat [A] in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv Pro opzettelijk heeft nagelaten de voor de beoordeling van zijn vordering van belang zijnde feiten en omstandigheden volledig en naar waarheid aan te voeren. NNEK bestrijdt dat zij gebonden kan zijn aan enige toezegging van [B] en stelt niet aansprakelijk te zijn voor diens handelen. Voorts doet NNEK een beroep op verjaring, en beroept zij zich op eigen schuld aan de zijde van [A].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna nader ingegaan.
in reconventie
3.5. NNEK vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [A] veroordeelt tot betaling aan NNEK van € 22.148,07 te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van eis in reconventie (3 december 2008), en voorts [A] veroordeelt in de kosten van het geding te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na opeisbaar worden.
3.6. NNEK legt het volgende aan de vordering ten grondslag. Voor het voorlopig getuigenverhoor zijn 50,9 uren à € 245,-- aan rechtsbijstand alsmede reiskosten besteed, zodat de totale kosten op € 12.613,20 komen. Voor de DSI-procedure zijn 37,7 uren besteed alsmede reiskosten besteed, zodat de totale kosten op € 9.534,87 komen. [A] heeft genoemde procedures zonder redelijke grond jegens NNEK geëntameerd en is gehouden de dientengevolge door NNEK geleden schade aan haar te vergoeden. Die schade bestaat in elk geval uit de zojuist genoemde kosten, opgeteld € 22.148,07. Beide genoemde procedures voorzien niet in de mogelijkheid van een kostenveroordeling.
3.7. [A] bestrijdt de vordering.
4. De beoordeling
in conventie
4.1. NNEK doet een beroep op verjaring. Zij voert aan dat [A] bij conclusie van repliek van 16 september 2009 een geheel nieuwe versie van de gebeurtenissen heeft gegeven, die erop neer komt dat [B] vanaf omstreeks 5 maart 2003 een handelsverbod heeft overtreden. Eerst lag [A] immers nog voor het anker dat [B] tegen de instructies van [A] in overnight was gegaan, en verder dat [B] orders om bij twee verliespunten tot verkoop over te gaan, had genegeerd. [A] heeft deze draai kennelijk gemaakt nadat hij moest constateren dat het bij conclusie van antwoord gevoerde verweer hout sneed. [A] poneert aldus ruim vijf jaren na de laatste transactie medio 2003 een geheel nieuwe (grondslag voor zijn) vordering. Die vordering is verjaard. Aldus steeds NNEK.
4.2. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat [A] zich eind april 2003 tot NNEK heeft gewend met een klacht over het handelen van [B] en de dientengevolge door hem geleden verliezen. Op verzoek van [A] heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 19 december 2003 een voorlopig getuigenverhoor bevolen inzake de onderhavige kwestie. [A] heeft in dat kader als (partij)getuige een verklaring afgelegd die strookt met de grondslag van de vordering zoals hierboven weergegeven, namelijk, kort gezegd, dat [B] een handelsverbod heeft overtreden (productie 6 [A]: de verklaring van [A] vanaf regel 44). Dit brengt mee dat ook NNEK vanaf dat moment ervan op de hoogte was dat [A] mede op die grond meende een vordering tot schadevergoeding op haar te hebben en dat hij daarvan nakoming wenste. De verjaring van die vordering tot schadevergoeding is vervolgens bij brief van 9 januari 2008 gestuit. Het beroep op verjaring wordt dan ook verworpen.
4.3. Vervolgens is aan de orde of, zoals [A] stelt, [B] na 5 maart 2003 heeft gehandeld in strijd met de hem door [A] gegeven instructies en/of NNEK gehouden kan worden tot nakoming van een eventuele door [B] gedane toezegging de dientengevolge geleden schade te zullen vergoeden.
4.4. Ten aanzien van die toezegging is de rechtbank met NNEK van oordeel dat ook indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat [B] een schadevergoeding van € 68.000,-- aan [A] heeft toegezegd - NNEK betwist dit - NNEK daaraan niet is gebonden, nu zij daarbij door [B] onbevoegdelijk is vertegenwoordigd. Uitgangspunt daarbij is dat, naar NNEK heeft gesteld en [A] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, [B] niet bevoegd was NNEK ter zake te binden. Anders dan [A] meent, heeft hij uit gedragingen of mededelingen van NNEK ook niet mogen afleiden dat [B] wel over een toereikende volmacht beschikte. Daarbij is van belang dat [A] in het kader van de door NNEK aan hem verleende diensten weliswaar steeds contact onderhield met [B], maar dat dit contact slechts inhield dat er werd gesproken over uitgevoerde en uit te voeren transacties, dan wel dat [A] beleggingsopdrachten aan [B] verstrekte welke [B] dan namens NNEK voor hem uitvoerde. Dit laatste was ook in overeenstemming met de tussen partijen gesloten overeenkomsten en in zoverre had [B] een toereikende volmacht van NNEK.
Daaruit heeft [A] evenwel redelijkerwijs niet mogen begrijpen dat [B] ook bevoegd zou zijn aan hem namens NNEK toe te zeggen dat een beweerdelijk door [B] zelf veroorzaakte schade van € 68.000,-- zal worden vergoed. Een dergelijke veel verder strekkende vertegenwoordigingsbevoegdheid kan op basis van het enkele feit dat [B] in het kader van de uitvoering van de door hem verrichte werkzaamheden in beperkte mate bevoegd was NNEK te vertegenwoordigen, in redelijkheid niet worden afgeleid. Dat NNEK overigens een mededeling zou hebben gedaan of gedraging zou hebben verricht op basis waarvan [A] een verstrekkender bevoegdheid van [B] heeft mogen aannemen is gesteld noch gebleken. Onder deze omstandigheden kan NNEK niet gehouden worden tot nakoming van een eventuele door [B] onbevoegd gedane toezegging, wat daar verder ook van zij.
4.5. Het door [A] gestelde - door NNEK betwiste - handelen van [B] in strijd met de hem gegeven instructies valt in twee onderdelen uiteen. Enerzijds stelt [A] dat [B] heeft verzuimd de voor [A] ingenomen posities bij een verlies van twee punten te sluiten en deze overnight heeft laten openstaan. Anderzijds stelt hij dat [B] na 5 maart 2003 in strijd met het hem gegeven verbod voor rekening van [A] is blijven handelen en daarbij aanzienlijke verliezen heeft geleden.
4.6. Ten aanzien van het eerste verwijt stelt de rechtbank vast dat [A], ondanks dat hij daarop al door de klachtencommissie DSI in haar beslissing van 27 november 2007 en door NNEK in het kader van deze procedure bij conclusie van antwoord uitdrukkelijk is gewezen, geen concrete transacties heeft kunnen aanwijzen die ten onrechte niet zouden zijn gesloten of waarbij ten onrechte overnight zou zijn gegaan. In het verlengde daarvan heeft hij op geen enkele manier duidelijk weten te maken dat en, zo ja, wanneer, op welke manier en tot welk bedrag hij dientengevolge enige schade heeft geleden. Daarmee heeft hij zijn vordering op dit punt, tegenover de gemotiveerde betwisting door NNEK, onvoldoende concreet onderbouwd, zodat deze reeds daarom moet worden afgewezen. Of [A] [B] daadwerkelijk heeft geïnstrueerd niet overnight te gaan en bij een verlies van twee punten de positie te sluiten kan daarmee in het midden blijven.
4.7. Met betrekking tot het gestelde handelsverbod stelt de rechtbank voorop dat met NNEK kan worden aanvaard dat [A] zich daarop in het kader van deze procedure ten onrechte eerst ter comparitie heeft beroepen, om dit vervolgens pas bij repliek als grondslag van zijn vordering aan te voeren. Uit de door [A] in 2004 afgelegde getuigenverklaring volgt dat hij steeds van mening is geweest dat [B] ten onrechte na 5 maart 2003 voor hem is blijven handelen. Het had dan ook op zijn weg gelegen dit reeds bij dagvaarding aan te voeren. Hij heeft dit echter niet gedaan, omdat, zo stelt hij bij repliek (pt 36), voor de grondslag van vorderingen aansluiting is gezocht bij hetgeen op basis van de door [B] afgelegde verklaringen als bewijs voorhanden was. Daarmee heeft [A] gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 21 Rv Pro. Anders dan NNEK betoogt zal de rechtbank daaraan evenwel niet de gevolgtrekking verbinden dat [A] niet meer tot het leveren van bewijs van zijn stellingen zal worden toegelaten en de vordering reeds op die grond moet worden afgewezen. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat niet kan worden uitgesloten dat ook [A] (en diens raadsman) door de onduidelijke, steeds wisselende verklaringen van [B] op het verkeerde been is gezet en daarmee het zicht op wat er daadwerkelijk na 5 maart 2003 is gebeurd heeft verloren. Wel zal [A] veroordeeld worden in de als gevolg van zijn proceskeuze door NNEK nodeloos aangewende kosten.
4.8. Op [A] rust de last om tegenover de betwisting door NNEK, te bewijzen dat hij [B] op 5 maart 2003 heeft verboden verder op zijn naam te handelen. Het bewijs voor die stelling kan niet volgen uit de tot nu toe in het geding gebrachte (partij)getuigenverklaring van [A] en de schriftelijke verklaring van [B]. De rechtbank stelt daarbij reeds thans vast dat de verklaringen van [B] telkens wisselen en lijken te zijn ingegeven door een pogen zijn eigen falen te verhullen en dat deze daarom zeer kritisch moeten worden beschouwd. De rechtbank zal [A] evenwel toelaten alsnog (nader) bewijs van zijn stelling te leveren.
4.9. Indien [A] in het door hem te leveren bewijs slaagt, en aldus komt vast te staan dat [B] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden een door [A] opgelegd handelsverbod heeft overtreden, dan moet dit zonder meer worden aangemerkt als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de door NNEK met [A] gesloten overeenkomst, waarvoor NNEK op grond van artikel 6:76 BW Pro aansprakelijk is. Hetzelfde geldt indien geoordeeld zou moeten worden dat, zoals [A] betoogt, sprake is van onrechtmatig handelen van [B] jegens [A]. NNEK is dan op grond van artikel 6:170 BW Pro in beginsel aansprakelijk voor de als gevolg van dat handelen door [A] geleden schade. [B] was immers ondergeschikte van NNEK, terwijl de kans op zijn fout is vergoot door de opdracht van NNEK aan [B] om - kort gezegd - te handelen voor cliënten van NNEK. Dit verband tussen opdracht en fout wordt niet doorbroken door de omstandigheid dat NNEK er geen weet van heeft gehad dat [B] een handelsverbod aan het overtreden was. Het bedoelde verband moet ruim worden geïnterpreteerd.
4.10. Vervolgens is dan aan de orde dat NNEK stelt dat [A] uit de hem telkens toegezonden effectennota’s en rekeningafschriften kon en moest begrijpen dat [B] ondanks het verbod voor zijn rekening bleef handelen. De rechtbank leest deze stelling als een beroep op eigen schuld van [A] in de zin van artikel 6:101 BW Pro. [A] heeft zijn eigen schuld betwist, daartoe blijkens de conclusie van repliek alsmede de bij DSI genomen stukken het volgende aanvoerend. NNEK verzond de effectennota’s niet dagelijks en de rekeningafschriften van Kas Bank kwamen pas vijf tot tien dagen na een bepaalde transactie bij [A] aan. Deze stukken waren ook moeilijk te ontcijferen. Toen [A] contact opnam met [B] naar aanleiding van door hem ontvangen nota’s van NNEK, werd hem door [B] medegedeeld dat sprake was van een boekingsfout c.q. naamverwisseling en dat de desbetreffende transacties niet [A] maar een andere cliënt van NNEK / [B] betroffen. [A] is nadien met name gealarmeerd door een mededeling van Kas Bank op 9 april 2003 waarbij [A] werd aangesproken op zijn marginverplichtingen. [A] geloofde nu niet meer dat er sprake was van een boekingsfout c.q. naamverwisseling, zoals hem was voorgehouden, en is toen gaan informeren bij [B] wat uiteindelijk uitmondde in het faxbericht van 23 april 2003 en de contacten daarna met [B], [C] en de directie van NNEK. Aldus steeds [A]. Deze stellingen van [A] houden in dat [A] op zeker moment tussen 5 maart en 9 april 2003 uit de effectennota’s van NNEK heeft begrepen dat er op zijn naam werd gehandeld. Verder is van belang dat de stelling van NNEK, dat de effectennota’s steeds op dezelfde dag als de desbetreffende transactie aan [A] werden verzonden, door [A] slechts in het algemeen is betwist door te stellen dat NNEK de effectennota’s “niet dagelijks” verzond. Dit is onvoldoende, mede in het licht van de meer concrete stelling van [A] inzake de ontvangst van de rekeningafschriften van Kas Bank. Het moet er dus voor worden gehouden dat een effectennota op de dag van de desbetreffende transactie aan [A] werd gezonden, zodat [A] die effectennota een dag later of hooguit daags na de transactie moet hebben ontvangen. Het eigen-schuldverweer van NNEK slaagt in zoverre: [A] heeft immers daags na 5 maart 2003 moeten kunnen zien dat er op zijn naam werd doorgehandeld; blijkens de effectennota’s zijn er vanaf 5 maart tot 9 april 2003 transacties verricht op 5, 6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, 31 maart en op 1, 2, 3, 4 ,7, 8 april 2003. Het betoog van [A] houdt echter in dat van eigen schuld desondanks geen sprake is, omdat door [B] aan [A] is medegedeeld dat er sprake was van een naamverwisseling en er niet daadwerkelijk voor rekening van [A] werd gehandeld, zodat [A] was gerustgesteld totdat hij op 9 april 2003 van Kas Bank een margin call kreeg. In de stelling van NNEK dat [A] nimmer een handelsverbod aan [B] heeft opgelegd, ligt besloten dat NNEK ook betwist dat aan [A] de zo even bedoelde mededeling is gedaan. [A], op wie ook hier de bewijslast van zijn stelling rust, zal derhalve moeten bewijzen dat die mededeling aan hem is gedaan. De rechtbank zal hem tot het leveren van dat bewijs toelaten.
4.11. De rechtbank overweegt reeds thans dat indien hij daarin slaagt, dit wellicht de mate van eigen schuld van [A] vermindert, maar deze niet automatisch reduceert tot nihil. Immers, ook in het geval komt vast te staan dat door [B] aan [A] is medegedeeld dat er sprake was van een naamverwisseling en dat dit aan het einde van de maand zou worden rechtgetrokken in de rekening-courant, dan bevreemdt het dat er na de mededeling aan [A] (op enig moment tussen 5 maart en 9 april 2003) kennelijk toch nog transacties op naam van [A] zijn verricht en daarvan effectennota’s en rekeningafschriften op naam van [A] zijn opgemaakt en verzonden. Ook in dat geval had [A] actie moeten ondernemen door de directie van NNEK in te lichten over en navraag te doen omtrent het doorhandelen op zijn naam ondanks een verbod daartoe. Zonder nadere toelichting, die vooralsnog ontbreekt, kan niet worden geoordeeld dat [A] na de - gestelde - aan hem gedane mededeling voldoende gerustgesteld kon zijn en de boel op zijn beloop had mogen laten. In het licht van een en ander zal [A], in het kader van de bewijslevering of zo nodig nadien nader moeten toelichten waarom hij in de periode vanaf het tijdstip waarop aan hem de mededeling werd gedaan tot 9 april 2003 redelijkerwijze erop gerust kon zijn dat er niet ten laste van hem werd gehandeld.
4.12. Indien [A] er niet in slaagt te bewijzen dat hij een handelsverbod aan [B] heeft opgelegd, zal de vordering worden afgewezen. De rechtbank begrijpt de stelling van [A], dat het tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen van NNEK mede bestaat in de gehanteerde beloningsstructuur, aldus dat die beloningsstructuur een noodzakelijke voorwaarde was voor de fout van [B], waarmee het scheppen van die voorwaarde door NNEK op zichzelf reeds als een tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen moet worden aangemerkt, los van een fout van [B]. Deze stelling wordt niet gevolgd. Ook als het zo is dat de beloningsstructuur van NNEK onrechtmatig handelen van werknemers in enigerlei mate in de hand werkt, dan is dit op zichzelf onvoldoende om het hanteren van die structuur als onrechtmatig te bestempelen nu niet kan worden volgehouden dat NNEK haar werknemers dwingt tot onrechtmatig handelen in de door [A] bedoelde zin; het blijft een keuze van die werknemer zelf.
4.13. Het is de rechtbank niet geheel duidelijk waarop het bedrag van € 8.000,--, opgenomen in de subsidiaire vordering van € 87.808,-- betrekking heeft. [A] zal zich desnodig na bewijslevering ook hierover nog kunnen uitlaten.
4.14. De zaak zal worden verwezen naar de rol in verband met de bewijsvoering. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
in reconventie
4.15. De beantwoording van de vraag of [A] willens en wetens op onjuiste gronden NNEK in rechte heeft betrokken en haar daarmee onnodig op kosten heeft gejaagd, is mede afhankelijk van de uitkomst van de bewijslevering in conventie. Iedere beslissing in reconventie zal om die reden worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. laat [A] toe tot het bewijs van zijn stelling dat hij [B] heeft verboden om vanaf omstreeks 5 maart 2003 op zijn naam te handelen,
5.2. laat [A] toe tot het bewijs van zijn stelling dat [B] op enig moment in de periode vanaf omstreeks 5 maart 2003 tot 9 april 2003 aan [A] heeft medegedeeld dat de in die periode uitgevoerde transacties weliswaar door een administratieve fout op naam van [A] waren komen te staan maar dat deze transacties uiteindelijk niet voor rekening van [A] zouden komen,
5.3. verwijst de zaak naar de rol van woensdag 29 juni 2011 opdat [A] mededeelt of hij van de gelegenheid tot bewijslevering door getuigen gebruik zal maken en zo ja, met vermelding van het aantal getuigen alsmede met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende vier maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald,
5.4. bepaalt dat [A], indien hij het bewijs niet door getuigen wenst te leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, hij dit op dezelfde rolzitting kenbaar moet maken, in welk geval de zaak naar een nader te bepalen rolzitting zal worden verwezen voor het nemen van een akte met dit doel door [A],
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan,
in reconventie
5.7. houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.?