Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
Zaaknummers / rolnummers gevoegde zaken:
453131 / HA ZA 10-773 en
465883 / HA ZA 10-2472
Vonnis van 20 juli 2011
in de zaken van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KD ASSET MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar het recht van Cyprus
WIDER EUROPE CAPITAL MANAGEMENT LIMITED,
gevestigd te Nicosia (Cyprus),
2. [A],
wonende te --,
3. [B],
wonende te --,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
advocaat voorheen mr. A.P. Kranenburg te Amsterdam (onttrokken).
Partijen zullen hierna KDA, WECM, [A] en [B] worden genoemd. Gedaagden gezamenlijk zullen worden aangeduid als WECM c.s..
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 oktober 2009, in de procedure met zaaknummer 453131;
- de dagvaarding van 1 maart 2010, in de procedure met zaaknummer 465883;
- de incidentele vordering tot voeging;
- de conclusie van antwoord in het incident tot voeging;
- het vonnis in het incident tot voeging van 27 oktober 2010;
- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak, tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie;
- het tussenvonnis van 16 maart 2011, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
- de conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
- de akte houdende vermindering / wijziging van eis van KDA; en
- het proces-verbaal van comparitie van 7 juni 2011 met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Vanaf 2004 heeft KD Group financna družba (hierna: KD Group) zich beziggehouden met de oprichting van een private equity fonds (hierna: het fonds). Vanaf het najaar van 2006 hebben onderhandelingen plaatsgevonden tussen KDA - een dochtermaatschappij van KD Group- enerzijds en de heren [C] (hierna: [C]), [D] (hierna: [D]), [A] en [B] anderzijds. KDA wenste een deel van het management van het fonds uit te besteden aan een andere vennootschap, de zogenoemde Co-Manager, die dit deel van het management zou laten uitvoeren door een team bestaande uit [A], [B], [C] en [D] (hierna: de senior professionals).
De onderhandelingen hebben geleid tot een concept van een tussen KDA, WECM, [C], [D], [A] en [B] te sluiten ‘Co-Management Agreement’ (hierna: CMA) gedateerd 4 december 2006.
2.2. Artikel 3.4(d) van de CMA luidt:
The Senior Professionals shall be and shall always remain majority and controlling shareholders of the Co-Manager during the term of this Agreement, either as individuals or via personally controlled entities.
2.3. Artikel 6. van de CMA luidt, voor zover hier van belang:
6.1 This agreement shall become effective on the Initial Closing Date and (…) may be terminated prior to the Termination Date (…) as provided in article 6.2.
6.2 (…) in the event of the Fund Manager being dismissed pursuant to the Shareholder Agreement (…)
2.4. Artikel 13.1 van de CMA luidt:
This Agreement shall be in its entirety subject to the condition that the Initial Closing Date occurs before January 1, 2007, and that the Co-Manager is established at the latest within ninety (90) days from the Initial Closing Date.
2.5. Artikel 21 van Pro de CMA luidt, voor zover hier van belang:
Any and all disputes arising in connection with this Agreement shall be finally settled by arbitration in accordance with the rule of the Netherlands Arbitration Institute (…).
2.6. Het fonds is op 15 december 2006 (de Initial Closing Date) opgericht en ondergebracht in de besloten vennootschap KD Private Equity Fund B.V. KDA was bij oprichting statutair directeur en fondsmanager van het fonds.
2.7. WECM is op 29 december 2006 opgericht naar het recht van Cyprus. Bestuurder van WECM was de heer [E] (hierna: [E]). Enig aandeelhouder van WECM is de vennootschap naar het recht van Brunei Ace Ventures Limited. Enig aandeelhouder van Ace Ventures Limited is de vennootschap naar het recht van Cyprus MT Nominees Limited. Ten tijde van de oprichting van WECM was een aantal senior professionals economisch gerechtigd in het kapitaal van MT Nominees.
2.8. Een brief van [E], namens WCEM, aan KDA van 9 februari 2007 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Please be advised that Wider Europe Capital Management Limited (“WECM”) has been created within the deadline established for same under that certain Co-Management Agreement dated 4 december 2006 (the “CMA”) which has been entered into by KDA Asset Management B.V. (among others). In this regard WECM will be sending you (…) six original “execution” versions of the CMA for your signature all of which have been signed by all other parties to the CMA. (…)
2.9. Een e-mail van KDA aan [A] van 28 februari 2007 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
(…) I prepared a new agreement for signing, mostly because RCS Corporate Services is not (…) the Managing director of the company. (…) I have included the three names in the Article about investment committee (…). Other than that I have included practically all your changes. I expect to be able to send you a signed scanned agreement in the course of tomorrow. (…)
2.10. Een e-mail van KDA aan [A], [B], [C] en [D] van 5 maart 2007 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Dear all,
please find the co-management agreement attached, as signed by KD Asset Management B.V. (…)
I would like to kindly ask each of you to initialize the cover page and the signature pages 29 and 30; and to put your signature above your name on page 29 or 30 of the agreement. (…)
Please instruct the managers of Wider Europe Capital Management Ltd to do the same. The original agreements shall reach each of you, and the co-manager, in the course of this week. (…)
2.11. Een e-mail van KDA aan - onder anderen - [A], [C], [D] en [B] verzonden op 28 maart 2007 om 11.39u luidt, voor zover hier van belang:
I understand that the co-management agreement is still circulating for signature between you. Please alert me as soon as the agreement is signed and sent back.
In the meantime, please send me (…) the following official documents: (…).
The documents requested are necessary in order for us to establish that the conditions from the co-management agreement are met.(…)
2.12. Een e-mail van KDA aan – onder anderen - [A], [C], [D] en [B] verzonden op 28 maart 2007 om 15.13u luidt, voor zover hier van belang:
Dear all,
On 5 March 2007, I have sent out a signed offer by KD Asset Management B.V. to enter into the co-management agreement with Wider Europe Capital Management under specified terms, pursuant to your informing us that the entity to act as the Co-Manager is Wider Europe Capital Management. (…)
For our offer to Wider Europe Capital Management to be true and valid, each and all Senior Professionals must be shareholders in the Wider Europe Capital Management (and continue to be throughout the life of the fund). If Wider Europe Capital Management represents only some of the Senior Professionals, Wider Europe Capital Management can then at best act as one of more the entities that together represent the co-manager (or as shareholder in the co-manager).(…)
2.13. De CMA is door alle partijen ondertekend en op 11 maart 2007 aan KDA retour gezonden.
2.14. Bij brief van 31 mei 2007 heeft KDA zich erop beroepen dat de CMA niet van kracht is geworden omdat - volgens KDA - de opschortende voorwaarde van artikel 13.1 van de CMA nooit is vervuld nu in strijd met artikel 3.4 (d) van de CMA geen althans slechts drie van de vier senior professionals, te weten [B], [A] en [C] (middelijk) aandeelhouder van WECM waren geworden. Voor zover nodig heeft KDA voorts zowel de vernietiging ingeroepen van de CMA wegens bedrog, subsidiair wegens dwaling, als de CMA ontbonden wegens tekortkoming in de nakoming.
2.15. Op 21 september 2007 hebben WECM c.s. bij het Nederlands Arbitrage Instituut (hierna: NAI) jegens KDA een arbitrale procedure aanhangig gemaakt waarbij zij onder meer schadevergoeding vorderden wegens het toerekenbaar niet nakomen van de CMA door KDA.
2.16. Door WECM c.s. is tijdens de arbitrale procedure een ‘Declaration of Trust’ overgelegd gedateerd 18 december 2006, die namens MT Nominees Ltd is ondertekend door haar bestuurder [E] (hierna: de 1% Declaration of Trust). Deze verklaring luidt, voor zover hier van belang:
We, MT Nominees Ltd (…) hereby declare that we have no beneficial interest in the holding of five hundred (500) ordinary shares (…) in the capital of Ace Ventures Limited allotted to us and standing in our name. (…)
and we further covenant that we will represent the beneficial owners of the Company according to their ownership as follows:
[D] (…) 1%
(…)
2.17. Bij brief van haar advocaat van 13 december 2007 heeft KDA de CMA beëindigd op grond van artikel 6.2 (b) met als reden dat KDA door de algemene vergadering van aandeelhouders was ontslagen als statutair directeur.
2.18. De door het NAI benoemde arbiter (hierna: de arbiter) heeft tussen partijen drie arbitrale vonnissen (hierna: de arbitrale vonnissen) gewezen, te weten het Arbitral Interim Award van 14 april 2008 (hierna: het tussenvonnis), het Arbitral Award van 20 juli 2009 (hierna: het gedeeltelijk eindvonnis) en het Arbitral Award van 1 december 2009 (hierna: het eindvonnis).
2.19. In het tussenvonnis heeft de arbiter zich bevoegd verklaard kennis te nemen van het geschil tussen partijen. Aan dit oordeel heeft de arbiter ten grondslag gelegd dat de opschortende voorwaarden van artikel 13.1 van de CMA inhouden dat de Initial Closing Date lag voor 1 januari 2007 en dat de Co-Manager binnen 90 dagen daarna zou zijn opgericht en dat aan die voorwaarden is voldaan, nu de Initial Closing Date op 15 december 2006 heeft plaatsgevonden en WECM, de entiteit die volgens de CMA de Co-Manager is, op 29 december 2006 is opgericht. Dit betekent dat de CMA van kracht is geworden en dat, gelet op artikel 21 daarvan Pro, de arbiter bevoegd is, aldus het tussenvonnis.
2.20. In het gedeeltelijk eindvonnis heeft de arbiter - zakelijk weergegeven - als volgt geoordeeld. Niet is bewezen - en evenmin heeft KDA voldoende feiten aangevoerd waaruit zou kunnen worden afgeleid - dat WECM c.s. KDA voorafgaand aan het sluiten van de CMA opzettelijk van onjuiste informatie heeft voorzien of haar opzettelijk informatie heeft onthouden, zodat het beroep op bedrog moet worden verworpen. Ook vernietiging op grond van dwaling slaagt niet. Als al moet worden aangenomen dat KDA heeft gedwaald, dan moet deze dwaling, gelet op de omstandigheden van het geval, voor haar rekening blijven. Ook stond het KDA niet vrij tot ontbinding van de CMA over te gaan, aangezien zij had verzuimd WECM c.s. in gebreke te stellen. De CMA is rechtsgeldig door KDA beëindigd middels de brief van haar advocaat van 13 december 2007.
2.21. In het eindvonnis heeft de arbiter KDA veroordeeld tot betaling aan WECM c.s. van een deel van het door WECM c.s.. gevorderde bedrag. Ook heeft hij KDA veroordeeld de juridische kosten van WECM c.s.. en de kosten van de arbitrage te betalen.
2.22. Artikel 60 van Pro de door partijen overgelegde versie van het NAI arbitragereglement luidt:
Het scheidsgerecht kan de partij die in het ongelijk is gesteld, veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding voor juridische bijstand van de partij die in het gelijk is gesteld, indien en voorzover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren.
3. Het geschil
in conventie
3.1. KDA vordert kort gezegd, na vermindering / wijziging van eis, gedeeltelijke dan wel volledige vernietiging van de arbitrale vonnissen, en veroordeling van WECM c.s. in de proceskosten.
3.2. WECM c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in voorwaardelijke reconventie
3.3. WECM c.s. vordert voorwaardelijk, namelijk voor het geval de vordering van KDA in conventie geheel of gedeeltelijk wordt toegewezen, vernietiging van het gedeeltelijk eindvonnis en het eindvonnis, voor zover de vorderingen van KDA zijn toegewezen en de vorderingen van WECM c.s. zijn afgewezen, kosten rechtens.
3.4. KDA voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in voorwaardelijke reconventie
4.1. De rechtbank begrijpt dat partijen het erover eens zijn dat Nederlands recht van toepassing is op de onderhavige zaak en zal de vorderingen dan ook naar dat recht beoordelen.
in conventie
4.2. KDA heeft haar vordering tot vernietiging gegrond op de stellingen dat (i) een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, (ii) de vonnissen, of de wijze waarop deze tot stand kwamen, strijden met de openbare orde of goede zeden, (iii) het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden; en (iv) het vonnis niet met redenen is omkleed. In het navolgende zal de rechtbank deze stellingen achtereenvolgens bespreken.
(i) overeenkomst tot arbitrage
(a) voorwaardelijk aanbod of overeenkomst
4.3. KDA heeft aangevoerd dat de CMA met de daarin vervatte arbitrageovereenkomst nooit tot stand is gekomen. KDA heeft op 5 maart 2007 de CMA ondertekend en de door haar ondertekende versie aan WECM c.s. gestuurd. Daarmee deed zij een aanbod om de CMA aan te gaan. KDA stelt dat zij, omdat er vervolgens lange tijd geen reactie kwam, haar aanbod heeft gekwalificeerd door middel van de e-mail verzonden op 28 maart 2007 om 15.13u. De nadere duiding hield in dat KDA aan het aanbod de opschortende voorwaarde verbond dat alle senior professionals aandeelhouder dienden te zijn en blijven van de Co-Manager. Vervolgens heeft KDA op 11 april 2007 de door WECM c.s., [C] en [D] ondertekende CMA retour ontvangen, wat, naar zij heeft gesteld, moet worden aangemerkt als aanvaarding, maar niet kan worden gezien als aanvaarding die overeen kwam met het aanbod. De voorwaarde voor de geldigheid van het aanbod was op het moment van aanvaarding immers niet vervuld, zodat er nooit een CMA tot stand is gekomen, aldus KDA.
4.4. Volgens WECM c.s. is de CMA wel tot stand gekomen en ging KDA er begin 2007 ook vanuit dat dit het geval was. KDA spreekt in haar e-mail van 5 maart 2007 ook niet van een “aanbod”, maar van een bijgevoegde overeenkomst die door de andere partijen moet worden ondertekend. Er is geen sprake van een aanbod onder voorwaarden maar van een overeenkomst waarin slechts één voorwaarde is opgenomen. Artikel 3.4. van de CMA is voor de vraag of de overeenkomst tot stand is gekomen niet relevant, aldus steeds WECM c.s..
4.5. De rechtbank is anders dan KDA met WECM c.s. van oordeel dat op 5 maart 2007 al wilsovereenstemming bestond tussen partijen met betrekking tot de inhoud van de tussen hen gesloten CMA. Partijen hebben van midden tot eind 2006 besprekingen met elkaar gevoerd over de totstandkoming van een overeenkomst. De uiteindelijk door alle partijen ondertekende CMA vermeldt als datum 4 december 2006 en is blijkens artikel 6.1 CMA, mits voldaan wordt aan de in de artikel 13.1 CMA opgenomen opschortende voorwaarden, op de Initial Closing Date, dat wil zeggen per 15 december 2006, tot stand gekomen. Weliswaar volgt uit de e-mail van KDA van 28 februari 2007 dat daarna op onderschikte punten nog aanpassingen in de tekst van de CMA zijn gedaan, maar dat daarbij van de tussen partijen bestaande wilsovereenstemming over de aard en de inhoud van de tussen hen overeengekomen samenwerking is afgeweken is in het geheel niet gebleken. KDA betoogt weliswaar KDA dat de onderhandelingen over de CMA zijn gevoerd van eind september 2006 tot en met 11 april 2007, maar gesteld noch gebleken is, dat partijen na 4 december 2006 nog concrete onderhandelingen hebben gevoerd over de inhoud van de CMA. Evenmin is gesteld op welke punten partijen na 4 december 2006 nog geen overeenstemming hadden bereikt, dan wel op welke relevante punten de tekst van de CMA nadien nog zou zijn aangepast. Dat op 5 maart 2007 geen sprake was van een aanbod, maar dat tussen partijen al wilsovereenstemming bestond vindt ook steun in de door partijen overgelegde correspondentie zoals hiervoor onder 2.8 t/m 2.11 weergegeven.
Tegen deze achtergrond is de e-mail van 5 maart 2007 met bijlage niet een aan WECM c.s. gericht aanbod van KDA waardoor eerst na aanvaarding daarvan door WECM c.s., [C] en [D], de CMA tot stand komt, maar strekte deze e-mail slechts ertoe de tussen partijen reeds bereikte overeenstemming schriftelijk vast te leggen. Door ondertekening van het op 5 maart 2007 toegestuurde document heeft KDA kenbaar gemaakt in te stemmen met de aldus vastgelegde tekst van de overeenkomst. WECM c.s., [C] en [D] hebben op hun beurt eveneens van hun instemming met deze tekst laten blijken door het document te ondertekenen en retour te zenden. Onder deze omstandigheden stond het KDA niet langer vrij eenzijdig - al dan niet middels de door haar aangehaalde e-mail van 28 maart 2007, 15.13u. - een nadere opschortende voorwaarde te verbinden aan de totstandkoming van de CMA.
(b) Opschortende voorwaarde in de CMA
4.6. KDA heeft verder aangevoerd dat artikel 13.1 van de CMA - gelezen in combinatie met artikel 3.4(d) van de CMA - aldus begrepen moet worden dat de opschortende voorwaarde verbonden aan de totstandkoming van de CMA alleen dan is vervuld indien de senior professionals ten tijde van de oprichting van de Co-Manager en op elk moment nadien aandeelhouder waren van de Co-Manager. Nu vaststaat dat geen van de senior professionals in de relevante periode aandeelhouder was van de Co-Manager en bovendien is gebleken dat [D] ten tijde van de oprichting van de Co-Manager niet eens – direct of indirect - economisch gerechtigd was in de Co-Manager, is niet voldaan aan de opschortende voorwaarde en is dus nooit de CMA met daarin een geldige overeenkomst tot arbitrage tot stand gekomen, aldus KDA.
4.7. Volgens WECM c.s. is niet van belang of ten tijde van de oprichting van de Co-Manager was voldaan aan artikel 3.4(d) van de CMA, aangezien dat artikel geen voorwaarde voor totstandkoming van de overeenkomst inhoudt.
4.8. Hier geldt het volgende. Anders dan KDA meent, is het nakomen van artikel 3.4(d) van de CMA geen opschortende voorwaarde. Uit de tekst van de CMA blijkt dit immers niet, en ook overigens is niet gebleken dat partijen zouden zijn overeengekomen dat de CMA alleen in werking zou treden als de Co-Manager op een bepaalde manier, namelijk met inachtneming van het bepaalde in artikel 3.4(d) CMA, zou zijn opgericht.
4.9. Hieruit volgt dat er geen gronden zijn om te oordelen dat de arbiter ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat hij bevoegd was de zaak te behandelen.
ii) Strijd met de openbare orde of goede zeden
(a) valsheid van document
4.10. Volgens KDA moeten de arbitrale vonnissen worden vernietigd aangezien deze zijn gebaseerd op valse documenten, namelijk de 1% Declaration of Trust die in de arbitrale procedure is overgelegd door WECM c.s. en een verklaring van [E] in een e-mail van 20 maart 2008. Bovendien heeft de arbiter bij de totstandkoming van de vonnissen geen enkele aandacht besteed aan deze valsheid.
4.11. WECM c.s. heeft dit betwist en gesteld dat de vraag of de door KDA aangehaalde 1% Declaration of Trust al dan niet vals is niet van belang is (geweest) voor het oordeel van de arbiter over de hem voorgelegde vragen.
4.12. De stelling van KDA berust op een onjuiste lezing van de arbitrale vonnissen. De arbiter heeft immers uitdrukkelijk niet enig vals stuk aan zijn vonnissen ten grondslag gelegd. De arbiter heeft geoordeeld dat - zoals ook KDA heeft betoogd - artikel 3.4(d) van de CMA niet is nageleefd. De relevante passages (uit paragrafen 54-56) van het gedeeltelijk eindvonnis luiden :
The Arbitral Tribunal does not consider itself in a position to determine whether the trust documents, indicating that all four Senior Professionals have a beneficial interest in the share capital of MT Nominees, have in fact been legally executed. (…) The structure that Messrs [B] and [A] and/or WECM put in place for its interest in the Co-Manager (…) was in any event simply not one envisaged by the phrase “via personally controlled entities”. It is the view of the Arbitral Tribunal therefore that the Senior Professionals are in breach of article 3.4(d) of the CMA (…).
Hieruit blijkt dat de arbiter zijn oordeel niet heeft gebaseerd op de 1% Declaration of Trust.
4.13. Dat de arbiter geen oordeel heeft geveld over het al dan niet vals zijn van het document baat KDA evenmin. Volgens de eigen stellingen van KDA - onder meer verwoord in paragraaf 36 van de dagvaarding van 22 oktober 2009 - zou de 1% Declaration of Trust immers pas na 12 april 2007, dus na ondertekening van de CMA door alle partijen, zijn opgesteld. Uitgaand van deze stelling kan de 1% Declaration of Trust geen rol spelen bij de beoordeling of de CMA is aangegaan onder invloed van dwaling of bedrog, nu de inhoud van de 1% Declaration of Trust niet van invloed kan zijn geweest op de reeds voordien genomen beslissing de overeenkomst al dan niet te sluiten. Niet is gesteld of gebleken dat de 1% Declaration of Trust is betrokken bij enig ander oordeel van de arbiter over een aan hem voorgelegde vraag.
4.14. KDA heeft haar stelling dat het tussenvonnis is gebaseerd op de door haar genoemde verklaring van [E] van 20 maart 2008 niet onderbouwd. Dat de verklaring als productie van WECM c.s. wordt genoemd onder de opsomming van het verloop van de procedure is daartoe niet voldoende. Aan deze stelling wordt dan ook voorbijgegaan.
4.15. KDA’s klacht dat de arbiter in strijd heeft gehandeld met de openbare orde dan wel de goede zeden door zijn oordeel mede te baseren op valse documenten treft geen doel. Uit het voorgaande volgt immers dat niet is gebleken dat de arbiter zijn oordeel mede heeft gebaseerd op deze documenten, noch dat de beoordeling van de echtheid van deze documenten mogelijk tot een andere uitkomst van de arbitrale procedures zou hebben geleid.
(b) hoor en wederhoor
4.16. KDA heeft betoogd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden doordat de arbiter haar niet de gelegenheid heeft geboden bepaalde stukken in te brengen - te weten haar tweede Documents Motion – dan wel (tegen)bewijs te leveren dat de 1% Declaration of Trust vals was. WECM c.s. heeft hiertegen aangevoerd dat de arbiter wat betreft de procesgang een zekere mate van vrijheid toekomt en niet duidelijk is hoe KDA door de beslissingen van de arbiter zou zijn benadeeld.
4.17. De rechtbank stelt voorop dat de arbiter een verregaande mate van vrijheid heeft bij het inrichten van de procedure. Daarbij moet het beginsel van hoor en wederhoor worden geëerbiedigd. Niet is gebleken dat de arbiter de procedure evident in strijd met dit beginsel heeft ingericht.
4.18. Volgens de eigen stellingen van KDA was haar tweede Documents Motion er geheel op gericht documenten te verkrijgen die het scheidsgerecht zouden doen inzien dat de gang van zaken rondom het vermeende 1% belang van [D] uiterst dubieus was, en dat de 1% Declaration of Trust een geantedateerde akte was. Zoals hiervoor is overwogen, is niet gebleken dat de mogelijke valsheid van deze verklaring van invloed is geweest op de uitkomst van de arbitrale procedures. De klacht dat KDA ten onrechte niet in staat is gesteld te bewijzen dat de 1% Declaration of Trust vals was, althans ter zake tegenbewijs te leveren, kan dan ook evenmin tot vernietiging leiden. Voorts valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat nadere bewijslevering omtrent de concrete gang van zaken rondom het aandeelhouderschap van [D] van belang was voor de uitkomst van de arbitrale procedures, nu KDA op dat punt door de arbiter onverkort in het gelijk is gesteld. Ook overigens geldt dat het tot de taak van de arbiter behoort te waken voor een onredelijke vertraging van de procedure en dat hij daartoe zo nodig ambtshalve de noodzakelijke maatregelen neemt, zoals de arbiter bij brief van 26 februari 2009 waarin hij de tweede Documents Motion afwees, gemotiveerd heeft gedaan. Dat het niet toelaten van de tweede Documents Motion ontoelaatbaar was uit het oogpunt van hoor en wederhoor is daarmee niet gebleken.
(iii) Opdracht van het scheidsgerecht
4.19. Volgens KDA heeft de arbiter zich niet aan zijn opdracht gehouden doordat hij partijen niet gelijk heeft behandeld. KDA heeft in dit verband verwezen naar de onder (ii) weergegeven gronden. In het kader van deze vernietigingsgrond verwijt KDA de arbiter ook dat hij geen oordeel heeft gegeven over de vraag of alle vier senior professionals nu wel of niet beneficiaries waren geworden op grond van het recht van Brunei en, zo ja, per wanneer, en evenmin over de vraag, indien er al een CMA tot stand zou zijn gekomen, wanneer deze totstandkoming dan heeft plaatsgevonden. Ook heeft de arbiter nagelaten rekening te houden met de handelsgebruiken die toepasselijk zijn in de private equity wereld, te weten vertrouwen, transparantie, eerlijkheid, professionaliteit en reputatie, aldus KDA.
4.20. WECM c.s. heeft gesteld dat deze grond niet tot vernietiging kan leiden omdat KDA zich daar niet al tijdens de arbitrage procedure op heeft beroepen en omdat deze grond terughoudend moet worden toegepast.
4.21. De rechtbank oordeelt als volgt. Ten aanzien van de gelijke behandeling van partijen verwijst de rechtbank naar het op deze gronden onder (ii) sub (b) gegeven oordeel. Ook in het licht van artikel 1065 lid 1 sub c Rv Pro kan dit niet tot vernietiging leiden, nu de toetsing geschiedt aan de hand van dezelfde maatstaf.
4.22. Anders dan KDA meent, lag tijdens de arbitrageprocedures niet de vraag voor of alle vier senior professionals beneficiaries waren geworden naar het recht van Brunei. Voor zover een vraag over de gerechtigdheid van deze professionals in de co-manager al aan de orde was, was dit de vraag of zij “majority and controlling shareholders of the Co-Manager” waren geworden in de zin van artikel 3.4(d) van de CMA. Die vraag heeft de arbiter wel beantwoord, namelijk in ontkennende zin, zodat de beantwoording van de vraag of alle vier de senior professionals beneficiaries waren van de trust in het midden kon blijven.
4.23. Ook volgt de rechtbank KDA niet in haar betoog over het belang van de datum van totstandkoming van de CMA. Noch de vordering van WECM c.s., noch die van KDA in de arbitrale procedures houdt in dat de arbiter over deze vraag een beslissing moest geven. Voor zover KDA zich erop beroept dat sprake is van essentiële stellingen baat dit haar evenmin, nu zij niet heeft toegelicht dat beantwoording van deze vragen tot andere uitkomsten van de procedures zou hebben geleid.
4.24. De stelling van KDA ter zake van de toepasselijke handelsgebruiken berust op een verkeerde lezing van het gedeeltelijk eindvonnis. In dat vonnis (paragraaf 59) heeft de arbiter immers ervan blijk te geven rekening te houden met de aard van de CMA en de daaraan verbonden omstandigheden en daarbij overwogen dat KDA een zeer professionele organisatie is. De rechtbank gaat er van uit dat de arbiter met deze overwegingen heeft beoogd de vorderingen te toetsen aan wat hij als toepasselijke handelsgebruiken beschouwt. Dat de arbiter niet heeft beslist in de door KDA bepleite zin, rechtvaardigt niet het oordeel dat de arbiter geen rekening heeft gehouden met de toepasselijke handelsgebruiken. Ook volgt de rechtbank KDA niet in haar betoog dat het oordeel van de arbiter in paragraaf 60 van het gedeeltelijk eindvonnis ervan blijk geeft dat onvoldoende acht is geslagen op die handelsgebruiken. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van paragraaf 60 voor zover het ervan uitgaat dat de arbiter heeft geoordeeld dat sprake is van zodanig geringe tekortkoming, dat ontbinding van de overeenkomst niet is gerechtvaardigd. Het betoog faalt ook voor het overige. Zoals hiervoor is overwogen heeft de arbiter de handelsgebruiken in zijn oordeelsvorming betrokken. Uit de door KDA in de eerste dagvaarding aangehaalde passages van de arbitrale processtukken blijkt niet dat KDA zich in de arbitrale procedure erop heeft beroepen dat uit de handelsgebruiken volgt dat de in paragraaf 55 geconstateerde tekortkoming meebracht dat nakoming van de CMA als gevolg van een vertrouwensbreuk blijvend onmogelijk was, zodat een ingebrekestelling achterwege kon blijven. Onder deze omstandigheden heeft de arbiter in redelijkheid kunnen beslissen dit niet nader te onderzoeken.
(iv) Motivering van de vonnissen
4.25. KDA heeft aangevoerd dat het gedeeltelijk eindvonnis niet met enige reden is omkleed. Naar de rechtbank begrijpt doelt KDA daarbij op de volgende passage in paragraaf 60:
The Arbitral Tribunal is of the opinion that the Claimants’ breach of Article 3(d) of the CMA was such that it could easily have been remedied if the Respondent had put the Claimants on notice that failure to repair within a particular reasonable timeframe would result in a default situation of the CMA.
KDA richt haar motiveringsklacht ook tegen de proceskostenveroordeling in het eindvonnis.
4.26. Volgens WECM c.s. valt op de overwegingen van de arbiter, voor wat betreft de mogelijkheden voor het herstel van de door KDA gestelde tekortkoming op grond van artikel 3.4 (d) CMA, niets aan te merken.
4.27. De rechtbank verwerpt de motiveringsklachten. Ook dit criterium moet de rechtbank met terughoudendheid toepassen. In beginsel moet ieder van de dragende beslissingen zijn voorzien van een motivering. Met betrekking tot de aan hem voorgelegde vraag of KDA de CMA middels de genoemde brief van 31 mei 2007 rechtsgeldig heeft ontbonden heeft de arbiter geoordeeld dat dit niet zo is, omdat KDA WECM c.s. nog niet in gebreke had gesteld, terwijl dat volgens de arbiter wel mogelijk was en de tekortkoming ook herstelbaar was. Daarmee heeft de arbiter deze beslissing met redenen omkleed. Dat hij daarbij niet tevens heeft toegelicht hoe hij tot het oordeel is gekomen dat de tekortkoming could easily have been remedied maakt nog niet dat de beslissing ten aanzien van het beroep op ontbinding niet is voorzien van een motivering.
4.28. Ook de stelling dat de arbiter zijn oordeel omtrent de proceskostenveroordeling onvoldoende heeft gemotiveerd, wordt verworpen. Uit de in 2.22 weergegeven bepaling van het NAI arbitragereglement volgt dat de arbiter de in het ongelijk gestelde partij kan veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding van de proceskosten van de wederpartij, indien en voor zover deze kosten naar het oordeel van het scheidsgerecht noodzakelijk waren. Deze door partijen met de aanvaarding van het NAI arbitragereglement aan de arbiter toegekende beoordelingsvrijheid noopt de rechter tot (extra) terughoudendheid bij het toetsen van het oordeel van de arbiter aan het motiveringsvereiste. Dit in aanmerking genomen en mede gelet op de omstandigheid dat de omvang van de toegekende vergoeding op het eerste gezicht niet zodanig buitensporig voorkomt dat deze reeds om die reden extra motivering zou behoeven, is er geen grond voor het oordeel dat de arbiter het eindvonnis niet heeft voorzien van een motivering als bedoeld in artikel 1065 lid 1 sub d jo Pro. artikel 1057 Rv Pro door te oordelen dat KDA de in het ongelijk gestelde partij is en dat een redelijke vergoeding van de kosten van de wederpartij € 70.000,-- bedraagt,
4.29. Voor zover het onder 4.19 weergegeven betoog van KDA inzake de toepasselijke handelsgebruiken moet worden opgevat als een beroep op een motiveringsgebrek leidt ook dit niet tot vernietiging. De arbiter heeft zijn afwijzende beslissing immers toegelicht, waardoor niet kan worden gezegd dat in het vonnis iedere steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing ontbreekt.
(v) Slotsom
4.30. Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door KDA daartoe aangedragen gronden haar vordering tot (gedeeltelijke) vernietiging van de arbitrale vonnissen kan dragen. De vordering zal om die reden worden afgewezen.
4.31. Aangezien KDA in het ongelijk is gesteld zal zij worden veroordeeld in de proceskosten van WECM c.s., tot aan deze uitspraak in de gevoegde zaken gezamenlijk begroot op € 978,00 (2 x € 263,00 aan vastrecht en € 452,00 aan salaris advocaat).
in voorwaardelijke reconventie
4.32. Nu de voorwaarde die WECM c.s. heeft verbonden aan haar reconventionele vordering niet is vervuld, verstaat de rechtbank dat geen vordering in reconventie is ingesteld, zodat deze buiten beschouwing wordt gelaten.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1. wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt KDA in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van WECM c.s. begroot op € 978,00;
5.3. verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, H.J. Fehmers en mr. E.M.L.J. Dosker en in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2011.?