Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 498087 / KG ZA 11-1326 HB/CGvB
Vonnis in kort geding van 22 september 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser] PRAKTIJK B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding van 31 augustus 2011,
advocaten mr. A.B. Lever en mr. M. Holthuis te Apeldoorn,
tegen
de naamloze vennootschap
DPA GROUP N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.V. Paardekooper te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] praktijk en DPA Group worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 8 september 2011 heeft [eiser] praktijk, na wijziging van eis, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en akte van eiswijziging tevens akte overlegging producties. DPA Group heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig:
Aan de zijde van [eiser] praktijk: dhr. [eiser] (hierna: [eiser]) met mr. Lever en mr. Holthuis.
Aan de zijde van DPA Group: dhr. [bestuurder 3], bestuursvoorzitter, en
dhr. [accountant], accountant (hierna [accountant]), met mr. Paardekooper.
2. De feiten
2.1. [eiser] is advocaat te Amsterdam en verricht diensten vanuit [eiser] praktijk.
2.2. DPA Group is een detacheerder van hoog gekwalificeerd personeel.
2.3. [eiser] praktijk verricht sinds 2000 werkzaamheden voor (de rechtsvoorganger van) DPA Group.
2.4. Partijen hebben op 1 maart 2007 een managementovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Artikel 1 – Condities
1.1 Opdrachtnemer heeft met ingang van 1 maart 2007 de opdracht van opdrachtgever aangenomen tot het verlenen van advies middels het ter beschikking stellen van een juridisch adviseur aan Opdrachtgever.
1.2 De opdracht is verleend voor een periode van drie (3) jaren waarna de overeenkomst stilzwijgend verlengd zal worden met telkens een jaar. De opdracht kan door opdrachtgever bij aangetekend schrijven worden opgezegd na ommekeer van de periode van drie (jaren) met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste twaalf (12) maanden, dus voor het eerst tegen de datum 1 maart 2011.(…)
1.5 Op deze managementovereenkomst zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek inzake de overeenkomst van opdracht toepasselijk (7:400), een en ander voor zover in deze overeenkomst niet anders bepaald.(…)
1.8 Het is opdrachtnemer gedurende de looptijd van deze overeenkomst niet toegestaan om zich buiten deze overeenkomst bezig te houden met zakelijke en niet-zakelijke activiteiten, die liggen op het terrein van opdrachtgever of met deze vennootschappen gelieerde ondernemingen of die aan de activiteiten van voormelde vennootschappen verwant zijn, tenzij opdrachtgever voorafgaand en schriftelijk uitdrukkelijk toestemming heeft verleend. Opdrachtgever aanvaardt de nevenactiviteiten van opdrachtnemer ten tijde van ondertekening van deze overeenkomst en maken daar geen bezwaar tegen voor zover de nevenactiviteiten het te voeren management niet nadelig beïnvloeden en de belangen van de opdrachtgever niet schaden.(…)
Artikel 2 – Taakomschrijving
2.1 Opdrachtnemer wordt in deze belast met de juridische advisering van de onderneming en haar dochter/zustermaatschappijen voor drie dagen per week. (…)
Artikel 3 – Managementvergoeding
3.1 Opdrachtnemer ontvangt van opdrachtgever een jaarlijks overeen te komen managementvergoeding. De managementvergoeding bedraagt per 1 maart 2007 een bedrag ter grootte van € 157.500,-,- (…) per jaar, exclusief BTW, uit te betalen in 4 termijnen van € 39.250,- (…), te voldoen op de laatste dag van ieder kwartaal na ontvangst van een desbetreffende factuur. De managementvergoeding zal jaarlijks met minimaal 5% verhoogd worden zolang de managementovereenkomst loopt. (…)
Artikel 9 – Vrijwaring
Opdrachtnemer vrijwaart opdrachtgever en zal opdrachtgever volledig schadeloos stellen voor alle vorderingen van de fiscale en/of sociale verzekeringsautoriteiten ter zake van belastingen (zowel het werkgeversdeel als het werknemersdeel) en opgelegde boetes en interest in verband met of voortvloeiende uit het standpunt van genoemde autoriteiten dat, anders dan de uitdrukkelijke intentie van partijen, de functionaris voor fiscale en/of sociale verzekeringsdoeleinden in dienstbetrekking is bij opdrachtgever. Opdrachtgever zal, indien gewenst, de nodige assistentie verlenen teneinde opdrachtnemer in staat te stellen dit standpunt in rechte te bestrijden.
(…)”
[eiser] is sinds 2007 Chief Legal Officer van DPA Group en staat als gevolmachtigde vermeld in de registers van de Kamer van Koophandel.
2.5. Bij brief van 6 juni 2008 is de onder 2.4 genoemde overeenkomst uitgebreid naar vier dagen per week en verder is de looptijd, die in eerste instantie tot 1 maart 2010 liep, met twee jaar verlengd tot 1 maart 2012. Kort daarop (2 september 2008) zijn de werkzaamheden van [eiser] praktijk uitgebreid naar vijf dagen per week. Op 2 januari 2009 zijn partijen vervolgens overeengekomen dat [eiser] voor de resterende duur van de overeenkomst, vanuit [eiser] praktijk, vijf dagen per week werkzaamheden voor DPA Group zou verrichten.
2.6. Vanaf medio 2010 zijn de heren [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1]) en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2]) bestuurder van DPA Group.
2.7. Op 30 september 2010 hebben [bestuurder 1] en [bestuurder 2] een door [eiser] opgestelde brief ondertekend. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
Zoals wij bespraken gaan wij ervan uit dat DPA gebruik zal willen blijven maken van je diensten maar voor het geval dit niet het geval zou zijn bevestigen wij bij dezen dat bij een beëindiging van je werkzaamheden c.q. beëindiging c.q. ontbinding van je managementovereenkomst op welke wijze dan ook, je onherroepelijk en onvoorwaardelijk aanspraak kunt maken op een vergoeding gelijk de kantonrechterformule met een factor C=1.5 waarbij de maandelijkse fee gezien zal worden als de B component van de formule. (…)
Wanneer je zelf zou besluiten je managementovereenkomst op te zeggen, zal 75% van voornoemde vergoeding uitgekeerd worden.
(…)”
2.8. In april 2011 heeft DPA Group NIG overgenomen. Na de overname zijn [bestuurder 3] en de heer [bestuurder 4] (hierna: [bestuurder 4]) tot het bestuur van DPA Group toegetreden.
2.9. Op 19 mei 2011 heeft een gesprek tussen [bestuurder 3] en [eiser] plaatsgevonden, waarbij (onder meer) de hoogte van de managementvergoeding van [eiser] praktijk aan de orde is gekomen. Voorts heeft [bestuurder 3] gemeld dat hij over de hoogte van de managementvergoeding nieuwe afspraken wilde maken. [eiser] heeft het verzoek van [bestuurder 3] van de hand gewezen.
2.10. Op 1 juni 2011 heeft [eiser] praktijk een factuur voor de managementfee over de maand juni aan DPA Group doen toekomen voor een bedrag van € 33.767,44 (inclusief BTW).
2.11. Op 7 juni 2011 is bekend geworden dat [bestuurder 2] het bestuur zou verlaten.
2.12. Op 1 juli 2011 heeft [eiser] praktijk een factuur voor de managementfee over de maand juli aan DPA Group doen toekomen voor een bedrag van € 33.767,44 (inclusief BTW).
2.13. Bij e-mail van 2 juli 2011 heeft [eiser] praktijk DPA Group verzocht zijn managementfee van de maand juni 2011 over te maken.
2.14. [bestuurder 3] heeft bij e-mail van 5 juli 2011, voor zover hier van belang, het volgende aan [eiser] geschreven:
“(…)
beste [eiser] ([eiser], vzr.), daarnaast speelt een fiscaal risico VAR – row 2010. Dit biedt DPA geen volledige zekerheid tegen LH Claim. Dit risico betreft 108,3 procent plus boete en premies werknemersverzekeringen.
Mazars heeft ons op dit risico gewezen. Overigens speelt naar hun mening dit risico ook bij jouw dienstverlening. Over 2 weken krijg ik hieromtrent uitsluitsel en kan ik je nader berichten. Gezien de grote bedragen wel een reeel risico.
(…)”
2.15. Op 14 juli 2011 heeft [eiser] praktijk een herinnering aangaande de nog niet betaalde managementfee naar [bestuurder 4] van DPA Group gestuurd. [bestuurder 4] heeft hem in reactie daarop laten weten, dat hij niet over betalingen ging. Vervolgens heeft [eiser] [bestuurder 3] verzocht de openstaande managementfee over te maken.
2.16. In reactie hierop heeft [bestuurder 3] op 16 juli 2011, voor zover in deze procedure van belang, het volgende aan [eiser] geschreven:
“(…)
Ik heb je dd 5 juli jl een mail gezonden waarin ik aangeef te onderzoeken of er niet gehandeld wordt in strijd met fiscale wetgeving. Bij gebreke aan reactie heb ik de administratie gevraagd de betaling vast te houden zodat wij als directie niet onrechtmatig handelen.
Mij is aangegeven dat jouw contract dient te worden aangemerkt als fictieve dienstbetrekking (…)
Voor mij is de overeenkomst zoals door jou afgesloten met DPA zeer bevreemdend. De eenzijdige liefdesverklaring door [bestuurder 1]/[bestuurder 2] (respectievelijk [bestuurder 1] en [bestuurder 2], vzr.) en andere voorgekauwde documenten roepen meer vragen op dan antwoorden en roept de vraag op of hiermede wel in het belang van de onderneming is gehandeld.
(…)”
2.17. Bij e-mail van 18 juli 2011 heeft [eiser], voor zover hier relevant, [bestuurder 3] als volgt bericht:
“(…)
Je opmerking dat je bij gebreke aan reactie de administratie gevraagd hebt de betaling vast te houden kan ik niet plaatsen daar mijn fee toen al een week betaald had moeten zijn, maar wellicht doelde je niet op een reactie van mij (…) Je hebt mij immers niet om een reactie gevraagd ik wist ook niet dat de betaling was “vastgehouden”.
(…)
Je opmerking dat jullie als directie niet onrechtmatig willen handelen begrijp ik niet. Jullie hebben als directie geen bemoeienis gehad met mijn managementovereenkomst, die is tot stand gekomen met de vorige directie(s).
Dat de RvC niet bekend was met het “onrechtmatige karakter”van de managementovereenkomst kan nergens toe leiden (…)
Je vraag of er door je voorgangers gehandeld is in het belang van de onderneming is meer vraag voor hen, maar hebben we al eerder besproken. Je voorgangers wilden in mijn belevening mijn inzet en kennis voor de organisatie graag behouden. De overeenkomsten zijn altijd na onderhandelingen en overleg tot stand gekomen en zijn bindend voor partijen. Ik zou het waarderen wanneer omschrijvingen als “eenzijdige liefdesverklaringen en voorgekauwde documenten” in de toekomst achterwege kunnen blijven, de daaraan gekoppelde suggestie is geen prettige en heb ik niet verdiend na bijna twaalf jaar trouwe dienst.
(…)”
2.18. Op dezelfde dag heeft [eiser] praktijk, op eigen initiatief, twee assurance-rapporten van De Jong Koster Accountants en Belastingsadviseurs (hierna: De Jong Koster) over de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 maart 2011 aan DPA Group doen toekomen. Uit deze rapporten volgt dat [eiser] praktijk aan zijn verplichtingen jegens de belastingdienst heeft voldaan. De Jonk Koster komt in haar rapporten tot de conclusie dat de loonadministratie van [eiser] praktijk in orde is bevonden en de loonheffingen zijn afgedragen.
2.19. Op 18 juli 2011 is eveneens bekend geworden dat [bestuurder 1] (in navolging van [bestuurder 2]) het bestuur van DPA Group zal gaan verlaten.
2.20. [eiser] en [bestuurder 3] hebben op 19 juli 2011 een bespreking gehad. In dit gesprek heeft [bestuurder 3] laten weten dat hij de managementfees van [eiser] praktijk – vanwege het risico van een fictief dienstverband en de daaruit voortvloeiende gevolgen – niet wilde betalen.
2.21. Op 2 augustus 2011 heeft [eiser] praktijk een factuur voor de managementfee over de maand augustus aan DPA Group doen toekomen voor een bedrag van € 33.767,44 (inclusief BTW).
2.22. De door [eiser] praktijk aan DPA Group verstuurde facturen voor de managementfees over de maanden juni, juli en augustus 2011 zijn, ondanks sommaties daartoe, onbetaald gebleven. Bij brief van 19 augustus 2011 heeft de advocaat van [eiser] praktijk DPA Group gesommeerd de managementfees over de maanden juni, juli en augustus 2011 voor 22 augustus 2011 te voldoen.
2.23. Bij brief van 5 september 2011 heeft [eiser] praktijk, kort samengevat, de managementovereenkomst opgezegd tegen 1 januari 2012 en voorts aanspraak gemaakt op de op 30 september 2010 overeengekomen beëindigingsvergoeding.
3. Het geschil
3.1. [eiser] praktijk vordert samengevat en na wijziging van eis - veroordeling van DPA Group tot betaling van € 101.302,32 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen. Voorts vordert [eiser] praktijk nakoming van alle uit de managementovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Ten slotte vordert [eiser] praktijk veroordeling van DPA Group in de daadwerkelijke kosten van dit geding en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Ter toelichting op de vordering is het volgende gesteld. DPA Group dient de (betalings)verplichtingen die voortvloeien uit de tussen partijen geldende managementovereenkomst na te komen. Dit betekent dat DPA Group gehouden is de managementfees van [eiser] praktijk over de maanden juni, juli en augustus 2011 te betalen. DPA Group is ook bij herhaling verzocht de – nimmer door haar betwiste – facturen van [eiser] praktijk ad € 101.302,32 te betalen. Verder vordert [eiser] praktijk veroordeling van DPA Group tot nakoming van alle uit de managementovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot 1 januari 2012, omdat [bestuurder 3] heeft gemeld dat toekomstige facturen van [eiser] praktijk niet zullen worden voldaan. [eiser] praktijk maakt voorts aanspraak op de opzeggingsvergoeding die partijen zijn overeengekomen, zoals verwoord in de onder 2.7 opgenomen brief.
3.2.1. Dat van een fictief dienstverband sprake is, wordt uitdrukkelijk door [eiser] praktijk betwist. In de eerste plaats hebben partijen – gelet op artikel 9 van Pro de managementovereenkomst – een vrijwaring opgenomen voor het geval de belastingdienst zou menen dat geen sprake is van een managementovereenkomst, maar een arbeidsovereenkomst. Het is voorts altijd de bedoeling van partijen geweest om een managementovereenkomst overeen te komen. [eiser] heeft zich ook in overeenstemming met deze bedoeling gedragen, door elf jaar lang BTW aan de belastingdienst af te dragen. De belastingdienst heeft tot op heden nimmer vraagtekens bij de managementovereenkomst en de uitvoering daarvan geplaatst. Daarnaast heeft te gelden dat [eiser] altijd zelfstandig zijn werkzaamheden voor DPA Group uitgevoerd. Hij betaalt bijvoorbeeld zelf de griffierechten en factureert deze vervolgens door aan DPA Group. Ook heeft [eiser] een eigen telefoon, alsmede gebruikt hij eigen visitekaartjes en eigen briefpapier. Daarbij komt dat [eiser] praktijk niet was gehouden om verantwoording aan DPA Group af te leggen, anders dan passend en gebruikelijk is bij een opdrachtgever/opdrachtnemer relatie. Het was [eiser] verder eveneens toegestaan om werkzaamheden voor derden uitvoeren, zolang die werkzaamheden niet op het terrein van DPA Group lagen of [eiser] daarvoor toestemming van DPA Group had gekregen. Uit voornoemde omstandigheden volgt dat er geen sprake is van een gezagsverhouding en derhalve evenmin sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst. Het door DPA Group in het geding gebrachte rapport van VDP Advies (dat op verzoek van DPA Group is opgesteld en waarbij is onderzocht of de samenwerking tussen [eiser] praktijk en DPA Group als een overeenkomst van opdracht of een arbeidsovereenkomst kwalificeert) kan niet tot een ander oordeel leiden. Hetzelfde heeft te gelden voor de afspraak die partijen hebben gemaakt om bij een opzegging c.q. ontbinding aansluiting te zoeken bij de kantonrechtersformule. DPA Group komt derhalve geen opschortingsrecht toe.
3.2.2. DPA Group kan evenmin een beroep op een opschortingsrecht doen, in verband met de nevenactiviteiten van [eiser]. Clientfirst, een detacheerder van artsen, is een partij die [eiser] al sinds 2004 bijstaat en waarin hij met medeweten en toestemming van DPA Group in de Raad van Advies zat. Met de ondertekening van de managementovereenkomst in 2007 heeft DPA Group de activiteiten van [eiser] voor dit bedrijf aanvaard. Bovendien is Clientfirst ook geen concurrent van DPA Group, aangezien DPA Group zich niet op artsen richten. Het in het geding gebrachte rapport van Strongwood (dat op verzoek van DPA Group is opgesteld en waarbij onder meer forensisch onderzoek naar het telefoongebruik van [eiser] is gedaan) kan DPA Group evenmin baten, nu de resultaten van het onderzoek onvolledig en onjuist zijn.
3.2.3. DPA Group maakt ten slotte misbruik van de situatie (en voert oneigenlijke druk op [eiser] uit) door de facturen van [eiser] praktijk niet te betalen. Daarom dient DPA Group in de daadwerkelijke proceskosten ad € 11.456,66 te worden veroordeeld, aldus nog steeds [eiser] praktijk.
3.3. DPA Group voert verweer. DPA Group wil de managementvergoeding niet langer aan [eiser] praktijk betalen, omdat DPA Group – gelet op de huidige vorm van de overeenkomst – daarmee een fiscaal risico loopt. Dit blijkt ook uit het rapport van VDP Advies. Het fiscale risico kan slechts worden ondervangen door het aanvragen van een ‘ruling’ bij de belastingdienst of het aanvragen van een VAR-verklaring. DPA Group heeft [eiser] bij brief van 27 juli 2011 gevraagd om dit te doen, maar er is vervolgens niets gebeurd. De verklaring van De Jong Koster is naar de mening van DPA Group ook onvoldoende om de risico’s af te dekken. DPA Group loopt derhalve op dit moment een reëel restitutierisico, nu er – gelet op de privéstortingen die [eiser] al heeft moeten doen vanwege het uitblijven van de betaling van de managementvergoeding – van uit moet worden gegaan dat de financiële situatie van [eiser] praktijk niet rooskleurig is. De in artikel 9 van Pro de managementovereenkomst opgenomen vrijwaring heeft feitelijk gezien dan ook geen enkele betekenis. Vanwege het restitutierisico heeft DPA Group er terecht voor gekozen om haar betalingsverplichtingen op te schorten. Er is dan ook geen sprake van het onder druk willen zetten van [eiser] praktijk.
3.3.1. Voor zover het opschortingsberoep niet slaag, voert DPA Group subsidiair het volgende aan. [eiser] praktijk handelt thans in strijd met 1.8 van de managementovereenkomst aangezien hij nevenactiviteiten uitvoert bij een concurrent van DPA Group, te weten ClientFirst. Deze activiteiten worden bovendien tijdens kantooruren en zelfs op het kantoor van DPA Group uitgevoerd. [eiser] praktijk is derhalve tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. De niet-fulltime commitment van [eiser] praktijk blijkt ook uit de omstandigheid dat de kantonrechter van deze rechtbank recent een verstekvonnis tegen DPA Group heeft gewezen. [eiser] praktijk is aansprakelijk voor deze schade. Uit het voorgaande volgt dat DPA Group is gerechtigd de managementvergoeding niet te betalen.
3.3.2. Voorts is DPA Group thans nog niet in verzuim ingevolge artikel 3.1 van de managementovereenkomst. De managementfees over het derde kwartaal zijn derhalve op dit moment nog niet verschuldigd. DPA Group maakt dan ook bezwaar tegen het toewijzen van de wettelijke handelsrente. Hetzelfde heeft te gelden voor de toekomstige vorderingen, waaronder de beëindigingsvergoeding (zie ook 3.3.4). Ieder spoedeisend belang bij de toewijzing van deze toekomstige vorderingen ontbreekt.
3.3.3. DPA Group verzet zich – mede gelet op de wijze waarop deze afspraak tot stand is gekomen – tegen de verschuldigdheid van de beëindigingsvergoeding. Dergelijke exorbitante vergoedingen komen in de regel niet voor bij een managementovereenkomst. Het moet er ook voor worden gehouden dat een dergelijke vergoeding voor [eiser] praktijk niet nodig is, gelet op de inkomsten uit zijn neveninkomst. Daarbij speelt ook een rol dat de door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ondertekende brief door [eiser] is opgesteld in een periode dat de overname van NIG in volle gang was. De Raad van Commissarissen is destijds niet op de hoogte gebracht van deze aanvullende afspraak. Evenmin was deze afspraak bekend bij NIG toen zij een boekenonderzoek (due diligence) bij DPA Group deed. Derhalve is sprake van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden. Bovendien is de afspraak disproportioneel en naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Dit dient in een bodemprocedure verder te worden uitgezocht.
3.3.4. Ten slotte betwist DPA Group de stelling dat er aanleiding is om DPA Group in de daadwerkelijk proceskosten te veroordelen. Ook de gevorderde dwangsom kan niet worden toegewezen gelet op hetgeen in artikel 611a lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is bepaald.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
Criterium geldvordering in kort geding
4.2. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van geldsommen. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
Spoedeisend belang
4.3. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering tot nakoming. Daarbij komt dat DPA Group niet heeft betwist dat [eiser] praktijk met liquiditeitsproblemen zal worden geconfronteerd, als betaling van de managementfees uitblijft.
Opschorting
4.4. Tussen partijen is in geschil of sprake is van een managementovereenkomst dan wel een arbeidsovereenkomst. Het antwoord hierop is bepalend voor de vraag of DPA Group een beroep kan doen op een opschortingsrecht, mede gelet op de in artikel 9 van Pro de onder 2.4 genoemde overeenkomst opgenomen vrijwaring. Dit noopt tot uitlegging van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarbij dient de voorzieningenrechter acht te slaan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5. De verwijzing van DPA Group naar het door haar in het geding gebrachte rapport van VDP Advies, leidt vooralsnog niet tot het oordeel dat sprake is van een arbeidsovereenkomst. [eiser] is niet bij de totstandkoming van dit rapport betrokken geweest of in dit kader om een reactie verzocht. Daarbij komt dat uit het rapport volgt dat DPA Group geen informatie heeft verstrekt aan VDP Advies over wijze waarop [eiser] bij haar werkzaam was in de periode voorafgaande aan de op 1 maart 2007 gesloten overeenkomst.
4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat DPA Group en [eiser] praktijk bij het aangaan van de overeenkomst op 1 maart 2007 uitdrukkelijk een managementovereenkomst en geen arbeidsovereenkomst hebben beoogd. Partijen hebben er immers zelf voor gekozen om de overeenkomst de naam managementovereenkomst te geven en hebben ook de bepalingen inzake de overeenkomst van opdracht (de artikelen 7:400 van het Burgerlijk Wetboek en verder) van toepassing verklaard.
4.7. Ook inhoudelijk moet de overeenkomst als een managementovereenkomst worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu er een vrijwaring is opgenomen voor het geval de belastingdienst de betreffende overeenkomst als een arbeidsovereenkomst zou kwalificeren, hetgeen – zoals ter zitting duidelijk is geworden – in de afgelopen vier jaar niet is gebeurd. Evenmin is gebleken dat er een gezagsverhouding tussen [eiser] en DPA Group bestaat, nu niet is betwist dat [eiser] de mogelijkheid heeft om zijn werkzaamheden naar eigen inzicht uit te voeren. Verder is het [eiser] praktijk (en dus ook [eiser]) toegestaan om – met inachtneming van het in artikel 1.8 van de managementovereenkomst bepaalde – werkzaamheden voor derden uit te voeren. Aan de hand van de door DPA Group in het geding gebrachte rapport van Strongwood, die aan een andere stelling van DPA Group ten grondslag is gelegd, moet het er overigens vooralsnog voor worden gehouden dat [eiser] praktijk naast haar werkzaamheden voor DPA Group ook daadwerkelijk andere cliënten bedient. Dit zou tevens verklaren waarom de belastingdienst nimmer een probleem heeft opgeworpen aangaande de managementovereenkomst.
4.8. Nog afgezien van de vraag of DPA Group een opschortingsrecht toekomt zolang de belastingdienst geen naheffing heeft opgelegd, volgt uit het voorgaande dat thans onvoldoende aannemelijk is dat die situatie zich zal gaan voordoen. Het beroep op een opschortingsrecht zijdens DPA Group faalt derhalve.
Tekortkoming
4.9. Aangaande het subsidiaire verweer van DPA Group dat [eiser] praktijk tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst, wordt als volgt overwogen. [eiser] heeft gesteld dat hij sinds 2004 bij ClientFirst betrokken is. DPA Group heeft dat niet bestreden. Gelet op artikel 1.8 van de managementovereenkomst moet het er vooralsnog voor worden gehouden dat DPA Group met het sluiten van deze overeenkomst deze nevenactiviteit van [eiser] heeft geaccepteerd. Daarbij speelt tevens een rol dat niet is gebleken dat DPA Group [eiser] praktijk op enig moment erop heeft gewezen dat zij in strijd met de managementovereenkomst heeft gehandeld.
Managementvergoeding juni, juli en augustus 2011
4.10. [eiser] praktijk heeft DPA Group meermaals gesommeerd haar managementvergoeding over de maanden juni, juli en augustus 2011 te voldoen. In dit kort geding heeft DPA Group een betalingsoverzicht in het geding gebracht waaruit volgt dat zij sinds oktober 2006 de managementvergoeding maandelijks aan [eiser] praktijk voldoet. Gelet op voornoemde omstandigheden is het naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat het verweer van DPA Group (dat zij thans nog niet in verzuim is komen te verkeren) in een bodemprocedure zal slagen. Ofwel DPA Group heeft haar rechten verwerkt dan wel DPA Group kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep meer doen op de in artikel 3.1 van de managementovereenkomst opgenomen bepaling. Dit betekent dat DPA Group gehouden is managementvergoeding over de maanden juni, juli en augustus 2011 te voldoen, met inbegrip van de wettelijke handelsrente. De voorzieningenrechter zal de gevorderde wettelijke handelsrente toewijzen vanaf de datum waarop de advocaat van [eiser] praktijk DPA Group schriftelijk in gebreke heeft gesteld.
Beëindigingvergoeding
4.11. DPA Group heeft vraagtekens geplaatst bij de wijze en het moment waarop de afspraak aangaande (de hoogte van de) beëindigingvergoeding van [eiser] praktijk tot stand is gekomen. [eiser] praktijk heeft ter zitting verklaard dat in februari 2010 betaling van de managementfee was uitgebleven nadat een overnamekandidaat zich had gemeld. Deze overnamekandidaat is enig tijd later afgehaakt. Om te voorkomen dat zich – bij een eventuele nieuwe overnamekandidaat – opnieuw problemen zouden voordoen, hebben partijen een afspraak gemaakt over een beëindigingsvergoeding. Volgens DPA Group (en haar adviseur [accountant]) hebben de oud-bestuurders van DPA Group ([bestuurder 2] en [bestuurder 1]) en [eiser] ten tijde van de overnamegesprekken met NIG geen melding gemaakt van de hiervoor genoemde afspraak. Ofschoon de voorzieningenrechter in dat opzicht de verontwaardiging van de nieuwe bestuurders van DPA Group kan begrijpen, lijken hun verwijten zich met name op de oud-bestuurders van DPA Group te richten. Gebleken is immers dat [eiser] niet bij de overnamebesprekingen betrokken is geweest. Te meer, nu [eiser] praktijk pas in november 2010 werkzaamheden in het kader van de overname van NIG door DPA Group heeft verricht. Derhalve komt DPA Group in haar relatie tot [eiser] praktijk geen beroep op dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden toe. Hetzelfde heeft te gelden voor het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, waarvoor bovendien onvoldoende omstandigheden zijn gesteld om een dergelijk beroep te kunnen honoreren. Dit betekent dat DPA Group gehouden zal zijn de beëindigingsvergoeding aan [eiser] praktijk te voldoen.
Opeisbaarheid beëindigingsvergoeding
4.12. DPA Group heeft in dit kort geding onbetwist aangevoerd dat de beëindigingsvergoeding pas op 1 januari 2012 opeisbaar is. De voorzieningenrechter zal daarom de vordering van [eiser] praktijk – gelet op hetgeen in artikel 6:39 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) is bepaald – afwijzen.
Opeisbaarheid toekomstige managementfees
4.13. Hetgeen hiervoor ter zake de opeisbaarheid is overwogen, geldt ook voor de toekomstige managementvergoedingen. Deze vergoedingen zijn pas opeisbaar nadat de vervaldag is verstreken. Ter zitting heeft DPA Group desgevraagd toegezegd de toekomstige managementfees over de maanden september, oktober, november en december 2011 te zullen voldoen, in het geval dat haar verweren in dit kort geding niet slagen. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat DPA Group deze toezegging gestand zal doen.
Dwangsom
4.14. [eiser] praktijk heeft niet inzichtelijk gemaakt aan welke verplichtingen van DPA Group – anders dan haar betalingsverplichtingen – een dwangsom verbonden dient te worden. De voorzieningenrechter stelt voorop dat artikel 611a lid 1 Rv bepaalt dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. Uit het voorgaande volgt dat de door [eiser] praktijk gevorderde dwangsom zal worden afgewezen.
Voorschot
4.15. De bedragen tot voldoening waarvan DPA Group zal worden veroordeeld, gelden als voor¬schot op en ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.
Proceskosten
4.16. Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt DPA Group om aan [eiser] praktijk te betalen een bedrag van € 101.302,32 (éénhonderdéénduizend driehonderdtwee euro en tweeëndertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW vanaf 22 augustus 2011 tot de dag van de volledige betaling,
5.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2011.