Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 497463 / KG ZA 11-1287 HB/MB
Vonnis in kort geding van 21 september 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CRADLESTONE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTELSIDE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 17 augustus 2011,
advocaat mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AM B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
gedaagde,
advocaat mr. D.A.W. van Dijk te Amsterdam.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 7 september 2011 hebben eiseressen, gezamenlijk Cradlestone c.s. en afzonderlijk Cradlestone en Amstelside, na wijziging van eis overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte, gesteld en gevorderd overeenkomstig de eveneens in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna AM B.V., heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Cradlestone c.s. en AM B.V. hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van Cradlestone c.s.: [medewerker Cradlestone 1], [medewerker Cradlestone 2] en
mr. Sturhoofd;
aan de zijde van AM B.V.: [medewerker AM 1], [medewerker AM 2], en mr. Van Dijk.
Verder waren ter zitting aanwezig drie heren van de gemeente onder wie
[medewerker gemeente].
2. De feiten
2.1. Op 24 januari 2007 heeft de gemeenteraad van Amsterdam het Stedebouwkundig Plan Amstelkwartier vastgesteld. Dit plan voorziet in de transformatie van het plangebied Overamstel van werkgebied naar een woon/werkgebied. Om dat doel te realiseren dienen in het plangebied onder meer woningen en commerciële voorzieningen, waaronder een hotel en parkeerruimtes tot stand te worden gebracht.
2.2. Voor het realiseren van het plan worden voor de verschillende bouwkavels zogenoemde ‘bouwenveloppen’ gedefinieerd en ontwikkeld waarop projectontwikkelaars kunnen inschrijven, met wie de gemeente vervolgens, na selectie,‘bouwenvelopovereenkomsten’ sluit.
2.3. Cradlestone is bestuurder van Amstelside. Laatstgenoemde vennootschap houdt zich bezig met de ontwikkeling van een hotel in het Amstelkwartier.
2.4. AM B.V. houdt zich bezig met projectontwikkeling, de handel in en verhuur van onroerend goed.
2.5. De gemeente Amsterdam (verder: de gemeente) heeft op 9 april 2008 met AM B.V. een bouwenvelopovereenkomst gesloten met betrekking tot bouwkavel 3b van het Amstelkwartier (voor het ontwikkelen van woningen, bedrijfsruimten en parkeerruimte), en op 30 januari 2009 met Cradlestone c.s. een afzonderlijke bouwenvelopovereenkomst voor de naastgelegen bouwkavel 3c (voor het ontwikkelen van een hotel met parkeerruimte).
2.6. Zowel de bouwenvelopovereenkomst van Cradlestone c.s. als die van AM B.V. bevat de volgende bepalingen:
“Artikel 20. Ontwikkeling en realisering parkeergarage
20.1 De Ontwikkelaar van Bouwprogramma Bouwkavel 3b heeft de verplichting om naast de toegestane/ verplichte parkeerplaatsen volgens de parkeernormering behorende bij Bouwprogramma Bouwkavel 3b ook een deel van de parkeerplaatsen ten behoeve van het op Bouwkavel 3c te realiseren bouwprogramma te projecteren in de op Bouwkavel 3b te realiseren parkeergarage. Het betreft dat deel van de parkeerplaatsen die volgens de parkeernormering behorende bij Bouwprogramma Bouwkavel 3c gerealiseerd moeten worden (…), maar welke parkeerplaatsen vanwege de aldaar beschikbare ruimte niet in parkeergarage van Bouwkavel 3c gerealiseerd kunnen worden.
20.2 Om te bewerkstelligen dat de totale parkeerbehoefte (…) gerealiseerd wordt, hebben de Ontwikkelaars van de enveloppen 3b en 3c de uitdrukkelijke verplichting om gezamenlijk afspraken te maken over de (eventuele gemeenschappelijke) realisatie van de parkeergarage. De Ontwikkelaars (…) zijn vrij om te bepalen hoe zij dit onderling gaan regelen, zolang de in de Bouwenveloppen 3b en 3c genoemde uitgangspunten en verplichtingen in acht worden genomen (…) en de gemaakte afspraken worden vastgelegd in een overeenkomst.
20.3 De Ontwikkelaars (…) hebben daarnaast de verplichting overeenstemming te bereiken over wie rechthebbende wordt van de te realiseren garage en dit in vorenbedoelde overeenkomst vast te leggen. Hierbij dient te worden afgesproken dat ofwel één van hen zakelijke gerechtigde wordt van de gehele garage en de ander zijn parkeerplaatsen afneemt op basis van een persoonlijke verbintenis, ofwel worden ze beiden zakelijke gerechtigden van de garage, bijvoorbeeld door middel van appartementsplitsing (…). De Ontwikkelaars (…) zijn vrij om te bepalen hoe zij dit onderling regelen, mits de gekozen constructie op geen enkele wijze in de weg staat aan de door de gemeente voorgenomen erfpachtuitgifte van de Bouwkavels 3b en 3c (…)
20.4 De Ontwikkelaars (…) dienen binnen 12 weken na totstandkoming van de bouwenvelopovereenkomsten een overeenkomst te sluiten waarin de afspraken tussen partijen (…) zijn vastgelegd. Hierin is de Gemeente uitdrukkelijk geen partij; (…)
20.5 Uitgangspunt is dat de parkeergarage in ieder geval gerealiseerd moet worden en dat derhalve bij inwerkingtreding van de bouwvergunning met betrekking tot (een gedeelte van) de parkeergarage gestart moet worden met de bouw. In de planning van partijen dient hierin te zijn voorzien.
20.6 Indien tussen de Ontwikkelaars (…) niet binnen de (…) genoemde termijn van 12 weken vorenbedoelde overeenkomst is gesloten, dan heeft de Gemeente het recht om de Overeenkomst met Ontwikkelaar te beëindigen en andere marktpartij(en) te benaderen (…).”
2.7. Partijen zijn met elkaar in overleg getreden over de tussen hen tot stand te brengen overeenkomst ter uitvoering van artikel 20 in Pro de bouwenvelop-overeenkomsten.
2.8. Bij brief van 23 februari 2009 hebben [medewerker BAM] van het door AM B.V. bij het project betrokken aannemingsbedrijf BAM Vastgoed B.V., en [medewerker AM Wonen] namens AM Wonen B.V. (onder meer) het volgende aan Cradlestone bericht:
“U heeft ons verzocht 120 extra parkeerplaatsen te realiseren ten behoeve van kavel 3C in de parkeergarage onder onze bouwkavel 3B. Aan dit verzoek willen wij graag meewerken. Alvorens een aanbieding te kunnen doen hebben wij afgesproken allereerst overeenstemming te bereiken omtrent de te hanteren uitgangspunten.
Als basis uitgangspunten hanteren wij:
• BAM/AM zal de parkeergarage geheel in eigen beheer realiseren; dit omvat het ontwerp, de ontwikkeling en het bouwen.
(…)
• Met de bouw van de parkeergarage onder bouwkavel 3B kan worden gestart op het moment nadat de voor kavel 3B benodigde vergunningen bruikbaar en niet meer voor beroep vatbaar zijn alsmede nadat er zicht is op voldoende afname van het ontwikkelde op kavel 3B.”
2.9. Bij brief van 5 maart 2009 heeft Cradlestone c.s. als volgt, voor zover hier van belang, op de bij 2.8 vermelde brief gereageerd:
“U stelt dat wij u hebben verzocht 120 extra parkeerplaatsen te realiseren, dit is niet juist. We hebben ons inziens eerst een aantal zaken op te lossen alvorens wij u een verzoek zullen doen. (…) Uw uitgangspunten stroken ons inziens niet met hetgeen in de Bouwenvelopovereenkomst is gemeld.
(…)
1. U stelt dat BAM/AM de parkeergarage geheel in eigen beheer realiseert; (…) Wij zien dit anders. In de Bouwenvelopovereenkomst wordt de verplichting gesteld door de gemeente om gezamenlijke afspraken te maken over de realisatie van de garage (…). Cradlestone wil de realisatie van de garage (ontwerp, ontwikkeling en bouw) dan ook in gezamenlijkheid en overleg tot stand brengen.
(…)
3. U stelt dat de bouw van de parkeergarage pas dan plaats vindt als er voldoende zicht is op verkoop van de woningen. Wij vinden dit niet acceptabel. Cradlestone wil kunnen starten met de bouw van het hotel zodra de benodigde vergunningen bruikbaar en niet meer voor beroep vatbaar zijn. Dat betekent ook dat de parkeerplaatsen onder 3b beschikbaar moeten zijn bij oplevering van het hotel. (...) Wij begrijpen echter van u dat u geen realisatieplicht heeft, dan wel geen verplichting om binnen een bepaalde termijn te bouwen. Bij uitstel van de realisatie van de parkeergarage (…) lijden wij aanzienlijke commerciële schade.”
2.10. Na de brief van 5 maart 2009 hebben partijen verder gesproken en gecorrespondeerd over de parkeergarage. Bij brief van 11 april 2011 heeft AM B.V. het volgende geschreven aan Amstelside:
“Gewijzigde aanbieding parkeerplaatsen Amstelkwartier
(…)
Onze aanbieding zal wel ten allen tijde een voor ons haalbare businesscase moeten opleveren. Daarom geven wij u onderstaand de voorwaarden op basis waarvan wij in redelijkheid met u tot overeenstemming willen komen over afname van een casco stallingsgarage (…)
Voorbehouden:
? Voorbehoud verlening aan AM en het onherroepelijk zijn van de voor het project benodigde vergunningen en toestemmingen;
(…)
? Voorbehoud van goedkeuring van de afzet door de directie van AM vastgoedontwikkeling bv en het daaraan gekoppelde start bouwbesluit voor het totale project, welk besluit zal worden gevraagd na definitieve goedkeuring en akkoord over de aankoop van de daartoe binnen AM bevoegde organen.”
2.11. Naar aanleiding van een bespreking op 22 juli 2011 heeft [medewerker Cradlestone 2] in een e-mail van 27 juli 2011 namens Cradlestone c.s. het volgende meegedeeld aan
AM B.V.:
“Overleg met de aandeelhouders van Amstelside heeft uitgewezen dat het voorstel zoals vrijdag jl. is geformuleerd niet akkoord is. Daar is een aantal redenen voor.
De koopprijs is te hoog. Amstelside vindt de bedragen niet redelijk (…)
Wat Amstelside misschien nog belangrijker vindt is dat er geen recht wordt gedaan aan eerder geformuleerde doelstellingen en contractuele verplichtingen inzake de planning. AM kan zelfs tot op heden geen concrete afspraak maken over de werkelijke start van de bouw. (…)
Om een handreiking te doen heeft Amstelside een nieuw voorstel geformuleerd. Dit voorstel voorziet in een tegemoetkoming aan AM met betrekking tot de koopprijs van € 40.000,--. Zij heeft daarbij een aantal voorwaarden geformuleerd met betrekking tot reactietijd en planning. Wanneer aan één van deze voorwaarden niet wordt voldaan zal Amstelside genoodzaakt zijn schade bij AM te claimen en zal zij de afspraken met betrekking tot koopprijs en grondwaarde herzien tot door haar bepaalde (redelijke) bedragen.
(…)
Voorwaarden Amstelside:
1. Start bouw uiterlijk 1 oktober 2011 (…)
3. Principe akkoord op deze afspraken uiterlijk 29 juli 2011
2. Definitieve bevestiging aan Amstelside van deze afspraken door daartoe bevoegde instanties binnen AM uiterlijk 26 augustus 2011 (…)Wanneer aan één van deze voorwaarden niet wordt voldaan volgt er een claim van Amstelside aan AM voor schade als gevolg van vertraging (…)”
2.12. Op 29 juli 2011 heeft AM B.V. als volgt op de onder 2.11 aangehaalde e-mail gereageerd, voor zover hier van belang:
“Allereerst zijn we nagegaan of wij richting de gemeente een verplichting hebben tot realisatie van parkeervoorzieningen op grond van onze bouwenvelop overeenkomst. Wij onderschrijven uw mening in deze niet. (…) Tevens gaat de bouwenvelop uit van een gemengde parkeergarage voor 3b en 3c. Dit is ook niet meer het geval. (…) Ook kunt u alsnog alle parkeerplaatsen op uw eigen envelop realiseren. Is dit allemaal niet het geval dan zult u zich net als wij moeten neerleggen bij het feit dat wij op groepsniveau afzeteisen en besluitvormingsprocedures hebben die niet worden aangepast voor dit project. De overeenkomst die wij beogen te sluiten is aan deze besluitvorming onderhevig. (…) Om voortgang te kunnen maken formuleren wij onderstaand, nu schriftelijk, het voorstel dat wij ook 22 juli 2011 bij u op kantoor hebben gedaan. Gezien uw e-mail gaan wij er vanuit dat wij met u tot overeenstemming kunnen komen over afname van een casco stallingsgarage door Amstelside (…) op basis van de onderstaande uitgangspunten:
(…)
En onder de navolgende voorwaarden:
Koopprijs:
(…)
? bieding is prijsvast tot einde werk en bij een start bouw in 2011. Indien er geen start bouw in 2011 wordt bereikt dan volgt een indexatie van de stichtingskosten
(…)
Techniek:
(…)
Voorbehouden:
(…)
? Voorbehoud van goedkeuring van de afzet door de directie van AM Vastgoedontwikkeling b.v. en het daaraan gekoppelde start bouwbesluit voor het totale project, welk besluit zal worden gevraagd na definitieve goedkeuring en akkoord over de aankoop van de daartoe binnen AM bevoegde organen.
Deze aanbieding vervalt op 8 augustus 2011 om 12.00 uur.”
2.13. Op 3 augustus 2011 heeft [medewerker gemeente] namens de gemeente (onder meer) het volgende geschreven aan Amstelside:
“Wij constateren (…) al geruime tijd dat er weinig schot zit in de onderhandelingen tussen AM BV en Amstelside BV over de levering van de parkeerplaatsen. (…) Daarom deel ik u het volgende mee: (…)
• Als start bouw van bouwenvelop 3C plaatsvindt voor 1 oktober 2011, is geen tweede reserveringsvergoeding meer verschuldigd. (…)
Met het (…) intrekken van alle lopende beroeps- en bezwaarprocedures, is nu ook de bouwvergunning voor 3B onherroepelijk geworden. De bouwvergunning voor de onderbouw van 3C was dat al. (…) In dat verband wijs ik u op artikel 20.5 uit de bouwenvelopovereenkomst waarbij u wordt verplicht tot het in aanbouw nemen van uw deel van de parkeergarage.”
2.14. Op 5 augustus 2011 is, in reactie op de e-mail van 29 juli 2011, namens Amstelside (onder meer) het volgende gemaild aan AM B.V.:
“Hetgeen u vanaf punt 1 schrijft is correct (…) met uitzondering van het volgende:
1) (…) “Indien er geen start bouw in 2011 wordt bereikt (…)” is overbodig, omdat wij u hebben laten weten dat wij enkel met het naar ons oordeel, buitensporig hoge bedrag per parkeerplaats akkoord zijn gegaan, indien er zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk 1 oktober gestart zou worden met de bouw.
2) (…) voorbehouden
Amstelside heeft u duidelijk laten weten dat er een verplichting voor beiden bestaat om thans de bouw van de parkeervoorziening aan te vangen. De door u onder voorbehouden genoemde voorwaarden (…) stroken niet met deze verplichting en zeker niet het derde voorbehoud. Zo kan en wil Amstelside BV niet afhankelijk zijn “van een goedkeuring (…)” Amstelside BV, maar ook AM heeft immers nu verplichting tot het in aanbouw nemen van de parkeervoorziening. (…)
Kortom, Amstelside BV moet AM (…) sommeren om Amstelside BV binnen vijf dagen na heden te bevestigen dat AM uiterlijk op 1 oktober a.s. op basis van hetgeen op 24 juli jl. is overeengekomen ten aanzien van de prijs etc. (…) start met de bouw van de parkeervoorziening (…)”
2.15. Cradlestone c.s. heeft als productie 15 enige in het Engels gestelde pagina’s uit een overeenkomst – volgens haar die tussen haar en de (toekomstige) exploitant van het te bouwen hotel – overgelegd, waarin is vermeld dat uiterlijk op 1 september 2011 met de bouw van het hotel zal worden begonnen.
3. Het geschil
3.1. Cradlestone c.s. vordert na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van AM B.V. in de proceskosten:
- veroordeling van AM B.V. om een aanvang te nemen met de bouw van de ondergrondse parkeergarage op bouwkavel 3b inclusief 136 parkeerplaatsen voor Cradlestone c.s. en deze parkeergarage in één doorlopend bouwproces te voltooien;
- te bepalen dat AM B.V. een dwangsom van € 1 miljoen verbeurt als zij niet uiterlijk 1 oktober 2011 met de bouw van de parkeergarage is begonnen, alsmede vervolgens dwangsommen van € 100.000,- voor iedere periode van 30 dagen nadat de dwangsom van € 1 miljoen verschuldigd is geworden en van € 100.0000,- voor iedere periode van 30 dagen dat het reeds aangevangen, maar niet voltooide bouwproces niet wordt voortgezet, met een maximum aan dwangsommen van in totaal € 2.500.000,-.
3.2. Cradlestone c.s. heeft, ter toelichting op haar vordering, samengevat, het volgende gesteld. Partijen zijn op grond van de bouwenvelopovereenkomsten verplicht om gezamenlijk afspraken te maken over de realisatie van de parkeergarage op bouwkavel 3b en om met de bouw te starten bij inwerkingtreding van de bouwvergunningen. De bouwvergunningen zijn inmiddels verleend en onherroepelijk. Verder zijn partijen het eens geworden over de prijs van de parkeergarage en de overige voorwaarden. De aanvankelijke voorwaarde van
AM B.V., dat ook zicht zou moeten zijn op voldoende afname van de op de kavel te ontwikkelen woningen en dergelijke is in strijd met de overeenkomsten en heeft zij bovendien laten vervallen, nadat Cradlestone c.s. tegen die voorwaarde bezwaar had gemaakt en nadat met de gemeente was overeengekomen dat op kavel 3b, anders dan aanvankelijk gepland, studentenwoningen zouden worden gebouwd. In de brief van 11 april 2011 heeft AM B.V. de omstreden voorwaarde ineens weer van stal gehaald. Cradlestone c.s. heeft zich daartegen wederom verzet. Zoals uit de e-mail van 27 juli 2011 blijkt is Cradlestone uiteindelijk akkoord gegaan met de prijs, onder de voorwaarde dat de bouw op 1 oktober 2011 van start zou gaan. Dit is ook de wens van de gemeente. Als dit niet gebeurt zal Cradlestone c.s. aan de gemeente een reserveringsvergoeding, ter hoogte van rond de € 600.000,- verschuldigd zijn. Het is aan AM B.V. te wijten dat de bouw wordt vertraagd. AM B.V. dient aan haar verplichtingen te voldoen en de gemaakte afspraken na te komen. Er is sprake van een overeenkomst tussen partijen, aangezien zij het eens waren over de essentialia, zoals het aantal parkeerplaatsen, de prijs daarvan en de overige condities, afgezien van de voorwaarden die overbodig of onredelijk zijn.
De verplichting van AM B.V. tot het tot stand brengen van de garage geldt op grond van de bouwenvelopovereenkomsten niet alleen jegens de gemeente, maar eveneens jegens Cradlestone c.s. De passage in artikel 20 van Pro de bouwenvelopovereenkomst moet in dat opzicht worden aangemerkt als een derdenbeding waaraan Cradlestone c.s. rechten kan ontlenen.
Voor zover geen sprake zou zijn van gebondenheid aan een overeenkomst, handelt AM B.V., door niet (uiterlijk op 1 oktober 2011) te gaan bouwen en ongeoorloofde voorwaarden te stellen, in ieder geval onrechtmatig jegens Cradlestone c.s. en in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Niet alleen loopt Cradlestone c.s. door de handelwijze van AM B.V. de kans om de reserveringsvergoeding te moeten betalen, maar ook heeft de gemeente de mogelijkheid om een andere partij te benaderen en de overeenkomst met Cradlestone c.s. te beëindigen, als met de bouw niet binnen de termijn worden begonnen. Bovendien kan Cradlestone c.s. haar eigen bouwplan om technische redenen niet uitvoeren als de bak van de parkeergarage er niet ligt. Cradlestone heeft bij de gevraagde voorziening dus een groot en spoedeisend belang, ook al omdat reeds afspraken zijn gemaakt met een exploitant van het hotel. De vorderingen moeten dus worden toegewezen, waarbij een substantiële dwangsom dient te worden opgelegd.
3.3. AM B.V. voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Anders dan AM B.V. heeft betoogd, acht de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aan de zijde van Cradlestone c.s. bij de gevraagde voorziening aanwezig. Cradlestone c.s. heeft er alle belang bij dat de parkeergarage zo spoedig mogelijk tot stand wordt gebracht, aangezien vooralsnog voldoende aannemelijk is dat het hotel zonder de parkeergarage niet in de door Cradlestone c.s. gewenste zin kan worden gebouwd, de afspraken met een exploitant van het hotel al in een vergevorderd stadium – zo niet afgerond – zijn, en bovendien Cradlestone c.s. een aanzienlijke reserveringsvergoeding alsmede een mogelijke beëindiging van de bouwenvelopovereenkomst boven het hoofd hangt, als niet snel met de bouw wordt begonnen. Overigens geldt dat laatste ook voor AM B.V., zodat het tevens in haar eigen belang is dat de uitvoering van de plannen niet te veel vertraging oploopt.
4.3. In de respectievelijke bouwenvelopovereenkomsten heeft de gemeente partijen opgedragen het in onderling overleg eens te worden en een nadere overeenkomst tot stand te brengen over de bouw (de prijs, de eigendoms-verhoudingen, het beheer enzovoorts) van een parkeergarage op de kavel van
AM B.V. (mede) ten behoeve van (de gebruikers van) kavel 3c. Partijen zijn door hun gebondenheid aan de bouwenvelopovereenkomsten in ieder geval jegens de gemeente verbonden om deze verplichtingen na te komen. Hoewel de gemeente de door haar gehanteerde werkwijze heeft gekenschetst als deel uitmakend van een operatie met de naam DGV (De Grote Vereenvoudiging), verbaast het op zichzelf niet dat het verstrekken van een dergelijke open opdracht aan twee partijen met ieder hun eigen (commerciële en andere) belangen – waarbij de gemeente uitdrukkelijk geen partij wenst te zijn – voor de nodige complicaties heeft gezorgd. Niettemin mag van partijen worden verwacht dat zij zich jegens elkaar opstellen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid.
4.4. Cradlestone c.s. heeft in de eerste plaats gesteld dat tussen partijen reeds een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 20 van Pro de bouwenvelopovereenkomst tot stand is gekomen. In de visie van Cradlestone c.s. heeft zij immers het voorstel van AM B.V. zoals op 22 juli 2011 mondeling gedaan en tevens vervat in de brief van 29 juli 2011 in essentie geaccepteerd met de e-mails van 27 juli en 5 augustus 2011. AM B.V. heeft deze stelling gemotiveerd betwist. Op grond van de tussen partijen gewisselde correspondentie en het verhandelde ter terechtzitting wordt voorshands geconcludeerd dat Cradlestone c.s. haar stellingen op dit punt tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door AM B.V., onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Ter toelichting daarop wordt het volgende overwogen.
4.5. In de e-mail van 27 juli 2011 heeft Cradlestone c.s. zelf uitdrukkelijk aan AM B.V. meegedeeld dat ‘het voorstel zoals vrijdag jl. is geformuleerd niet akkoord is’ en dat daar ‘een aantal redenen’ voor is. Niet alleen vindt Cradlestone c.s. de koopprijs te hoog, maar ook de door AM B.V. gestelde voorwaarde met betrekking tot de nader te verlenen goedkeuring en het gebrek aan een concrete startdatum zijn voor Cradlestone c.s. onacceptabel, volgens haar eigen e-mail. Vervolgens heeft zij een ander voorstel geformuleerd, met een aantal (eigen) voorwaarden. In de e-mail van 29 juli 2011 heeft AM B.V. op haar beurt evenmin met het voorstel van Cradlestone c.s. ingestemd en weer een eigen aanbod gedaan, met herhaling van de omstreden voorwaarde. In de e-mail van 5 augustus 2011 heeft Cradlestone c.s. (nogmaals) aan AM B.V. meegedeeld daarmee niet akkoord te gaan. Op grond van de mededelingen die partijen aldus over en weer aan elkaar hebben gedaan kan niet worden geconcludeerd dat over de essentialia van de bouw van de parkeergarage reeds overeenstemming bestond. Weliswaar heeft Cradlestone c.s. in de
e-mail van 27 juli 2011 op een aantal punten met de voorstellen van AM B.V. ingestemd, maar de uiteindelijke conclusie luidde toch dat het voorstel niet akkoord is. Dat zij vervolgens alsnog akkoord is gegaan met de door AM B.V. voorgestelde koopprijs maakt niet dat partijen het eens waren over de overige essentialia. Cradlestone c.s. heeft aan haar instemming op dat punt immers uitdrukkelijk de (uiterste) datum van 1 oktober 2011 verbonden voor de start van de bouw, terwijl AM B.V. nu juist, mede door het stellen van de door haar gewenste voorwaarden, met die termijn niet heeft ingestemd. Dat AM B.V. de voorwaarde zou hebben laten vallen, zoals Cradlestone c.s. heeft betoogd, aangezien zij deze alleen had gesteld in februari 2009 en daarop pas weer in april 2011 is teruggekomen, is niet aannemelijk geworden. Dat AM B.V. dit voorbehoud niet telkens expliciet heeft herhaald is daartoe onvoldoende.
4.6. Al met al kan worden geconcludeerd dat partijen over een aantal wezenlijke punten, waaronder de datum waarop met de bouw begonnen moest worden en de voorwaarden waaronder, nog geen overeenstemming hadden bereikt. Dit nog daargelaten dat partijen van mening verschillen over de vraag wie de bouwvergunning voor de parkeergarage heeft aangevraagd en gekregen en/of over de vraag welke aannemer de bouw zou moeten realiseren. Terwijl Cradlestone c.s. stelt dat de vergunning is verleend aan AM B.V. heeft [medewerker AM 2] van AM B.V. ter zitting de tekst voorgelezen (via zijn Blackberry) van de volgens hem aan AM B.V. verleende bouwvergunning waarin met zoveel woorden is vermeld dat deze zich niet uitstrekt over de ondergrondse stallingsgarage en heeft [medewerker gemeente] namens de gemeente verklaard dat op 3 mei 2011 terzake een bouwvergunning is afgegeven aan Amstelside. Ook deze onduidelijkheden wijzen niet op een reeds tot stand gekomen overeenkomst tussen partijen inzake de (start van de) bouw van de parkeergarage. De vordering van Cradlestone c.s. kan daarom, voor zover deze haar grondslag vindt in de volgens Cradlestone c.s. tussen partijen reeds bestaande overeenkomst, niet worden toegewezen. Of de door AM B.V. aan het realiseren van de parkeergarage verbonden voorwaarde (dat het project in ieder geval rendabel moet zijn en voldoende woningen moeten zijn verkocht) en het voorbehoud van nadere interne toestemming als zodanig toelaatbaar zijn in het licht van de uitgangspunten en de verplichtingen op grond van de bouwenvelopovereenkomst, is overigens de vraag. Voor zover dat echter niet het geval zou zijn, ligt het vooral op de weg van de gemeente, als wederpartij van AM B.V., om AM B.V., mede met het oog op de gerechtvaardigde belangen van Cradlestone c.s., aan de bouwenvelop-overeenkomst te houden. Het antwoord op die vraag doet in ieder geval niet af aan de conclusie dat tussen Cradlestone c.s. en AM B.V. op meerdere punten nog geen overeenstemming bestond.
4.7. Cradlestone c.s. heeft zich, behalve op de tussen partijen volgens haar bestaande overeenkomst, tevens beroepen op de inhoud van de tussen (ieder van) partijen en de gemeente bestaande bouwenvelopovereenkomsten, aangezien deze niet alleen verplichtingen tegenover de gemeente, maar ook jegens elkaar als derden creëren.
4.8. Op zichzelf is juist dat artikel 20 uit Pro de bouwenvelopovereenkomsten niet een paar vrijblijvende bepalingen bevat, maar, integendeel, verplichtingen voor beide partijen in het leven roept. Dit is in de overeenkomsten ook uitdrukkelijk zo geformuleerd. Zo is AM B.V. verplicht om in de op bouwkavel 3b te realiseren parkeergarage ook (een deel van de) parkeerplaatsen te projecteren ten behoeve van bouwkavel 3c en hebben beide partijen de uitdrukkelijke verplichting om gezamenlijk afspraken te maken over de (eventuele gemeenschappelijke) realisatie van de parkeergarage, de verplichting overeenstemming te bereiken over wie rechthebbende wordt van de te realiseren garage en de verplichting dit in een overeenkomst vast te leggen. Dit alles in overeenstemming met de in de bouwenveloppen 3b en 3c genoemde uitgangspunten en (overige) verplichtingen. Daarnaast hebben zij de verplichting een dergelijke overeenkomst binnen een bepaalde termijn – aanvankelijk was dat binnen 12 weken na totstandkoming van de bouwenvelopovereenkomsten, maar die termijn is verlengd, zonder dat daaraan nader een precieze eindtijd is verbonden – tot stand te brengen. Beide partijen zijn op grond van deze bepalingen gehouden om op constructieve wijze met elkaar te onderhandelen, de bedoelde afspraken te maken en de overeenkomst tot stand te brengen. Aan Cradlestone c.s. kan worden toegegeven dat AM B.V., gezien haar opstelling tot dusver, meer oog zou kunnen en dienen te hebben voor de belangen van derden, zoals in dit geval Cradlestone c.s. en de beoogde exploitant van het te bouwen hotel. Als AM B.V. thans het project niet met de nodige voortvarendheid ter hand neemt maar op de lange baan blijft schuiven, is niet ondenkbaar dat dit als een onrechtmatig handelen jegens Cradlestone c.s. zou kunnen worden gekwalificeerd. Dit zou er weliswaar toe kunnen leiden dat AM B.V. jegens Cradlestone c.s. schadeplichtig zou worden, maar biedt, op grond van het onder 4.5 en 4.6 overwogene, voorsalsnog geen grond tot toewijzing van de voorziening als thans door Cradlestone c.s. gevorderd, inhoudende dat met de bouw gestart wordt op de thans door Cradlestone geformuleerde voorwaarden.
4.9. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorziening zal worden geweigerd. In het hiervoor overwogene wordt aanleiding gezien om de proceskosten te compenseren, als na te melden.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorziening;
5.2. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door H.N. Brouwer, voorzieningenrechter, bijgestaan door
mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2011.?