Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 500075 / KG ZA 11-1469 SR/MRSB
Vonnis in kort geding van 25 oktober 2011
in de zaak van
1. [eiseres],
2. [eiser],
beiden wonende te [woonplaats],
eisers bij dagvaarding op verkorte termijn van 22 september 2011,
advocaat mr. J.H.A. van der Grinten te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. E. van der Hoeven te Amsterdam.
Eisers zullen hierna afzonderlijk worden aangeduid met ‘[eiseres]’ en ‘[eiser]’ en waar gezamenlijk bedoeld in meervoud worden aangeduid als [eiseres] c.s. Gedaagde zal hierna worden aangeduid als de Gemeente.
1. De procedure
1.1. Ter terechtzitting van 27 september 2011 hebben [eiseres] c.s. gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. De voorzieningenrechter heeft niet toegestaan dat de Gemeente een eis in reconventie indiende, gezien het bepaalde in artikel 7.2 van het Procesreglement Kort Gedingen Rechtbanken sector civiel/familie, omdat de Gemeente de eis en de gronden daarvan niet uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk aan de wederpartij heeft medegedeeld en de Gemeente geen omstandigheden, die afwijking van voormelde bepaling rechtvaardigen, naar voren heeft gebracht. Ter zitting waren aanwezig [eiseres] c.s. met mr. Van der Grinten en namens de Gemeente [manager schadebureau], manager schadebureau Noord/Zuidlijn bij de Gemeente, en mrs. Van der Hoeven en L. Leenstra, een kantoorgenoot van mr. Van der Hoeven.
1.2. De voorzieningenrechter heeft aan het einde van de zitting meegedeeld dat uitgangspunt in het bindend advies van de Ombudsman is dat gestreefd moet worden naar een situatie alsof de verzakking niet heeft plaatsgevonden. Dit brengt met zich dat de Gemeente er rekening mee moet houden dat beslist zal worden dat [eiseres] c.s. in de situatie dienen te worden gebracht waarin zij over een financiering van EUR 413.394,00 kunnen beschikken. Nu de Gemeente heeft bestreden dat [eiseres] c.s. een dergelijke financiering niet kunnen krijgen, is de procedure aangehouden tot 12 oktober 2011, teneinde [eiseres] c.s. in de gelegenheid te stellen bij een bank financiering te verkrijgen, al dan niet met behulp van een garantstelling van de Gemeente, voor de aankoop van een pand aan de [A-straat nr] te Amsterdam, waarna de zaak mogelijk geschikt zou kunnen worden. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft mr. Van der Hoeven namens de Gemeente meegedeeld dat partijen geen minnelijke oplossing hebben kunnen bereiken en dat banken niet bereid zijn gebleken, ook niet met garantstelling van de Gemeente, aan [eiseres] c.s. financiering te verschaffen. Namens de Gemeente heeft mr. Van der Hoeven verzocht vonnis te wijzen. Bij brief van 12 oktober 2011 heeft mr. Van der Grinten de voorzieningenrechter namens [eiseres] c.s. bevestigd, onder overlegging van afwijzingsbrieven van verschillende hypotheekverstrekkers, dat de pogingen van [eiseres] c.s. om financiering te verkrijgen zonder succes zijn gebleken en verzocht op een zo kort mogelijke termijn vonnis te wijzen, gelet op de uiterlijke leveringsdatum van het pand aan de [A-straat nr] op 11 november 2011.
1.3. Na de zitting is de woning van [eiseres] c.s. aan de Vijzelgracht 10 C te Amsterdam door de Gemeente gekocht en aan haar geleverd. Mr. van der Grinten heeft telefonisch zijn vordering de Gemeente te veroordelen haar medewerking aan deze koop en levering te verlenen, ingetrokken.
1.4. Bij brief van 24 oktober 2011 heeft de Gemeente aan de voorzieningenrechter bericht dat er wellicht nog een mogelijkheid is om financiering te verkrijgen. Dit is een verheugend bericht dat het wijzen van dit vonnis echter niet in de weg staat. Bij brief van 24 oktober 2011 hebben [eiseres] c.s. nog medegedeeld zich niet met alle voorwaarden die de Gemeente in haar laatste brief stelt te kunnen verenigen. De voorzieningenrechter zal hierna op dit punt ingaan.
2. De feiten
2.1. [eiseres] c.s. zijn sedert 1998 eigenaar van de benedenwoning aan het adres Vijzelgracht 10C te Amsterdam. Het pand van [eiseres] c.s. is, samen met een aantal ander panden aan de Vijzelgracht, op 10 september 2008 getroffen door ernstige verzakkingen ten gevolge van werkzaamheden aan de in opdracht van de Gemeente onder Amsterdam in aanleg zijnde Noord-Zuidlijn, verder ook “de calamiteit” te noemen. De verzakkingen hebben schade aan de woning veroorzaakt.
2.2. [eiseres] c.s. hebben de woning verlaten en hebben - op kosten van de Gemeente - hun intrek genomen in een huurwoning. Partijen zijn in overleg getreden om een oplossing te vinden voor de door de verzakking ontstane situatie. Bij “Bindend advies overeenkomst” zijn partijen overeengekomen hun geschil in een bindend adviesprocedure aan de Gemeentelijke Ombudsman ter beslechting voor te leggen. In deze overeenkomst staat voor zover voor deze procedure van belang het volgende:
“Artikel 1
Het geschil betreft de hoogte van het bedrag gemoeid met de totale vergoeding van schade als gevolg van verzakkingen door lekkages in het in aanbouw zijnde metrostation Vijzelgracht en de aankoop door de gemeente van de woning van verzoekers aan de Vijzelgracht 10 C te Amsterdam. Onderdeel van de schadevergoeding, die ter beoordeling voorligt, vormen de schade aan de woning, de bedrijfsschade en de overige schade die verzoekers als gevolg van de verzakkingen stellen te hebben geleden. Daarnaast wensen verzoekers niet meer in hun woning terug te keren en heeft de gemeente aangeboden die woning aan te kopen. (…)
Artikel 2
Verzoekers en de gemeente willen een uitspraak over de hoogte van de te vergoeden schade en de aankoopsom van de woning van verzoekers en de daarmee samenhangende kosten, tegen finale kwijting. (…)
Artikel 4
Het geschil wordt voorgelegd aan de Gemeentelijke Ombudsman. (…)”
2.3. De Gemeentelijke Ombudsman (hierna: de Ombudsman) heeft op 15 december 2010 een beslissing gegeven (hierna: het bindend advies) op hetgeen partijen hem ter beoordeling hebben voorgelegd. In dit bindend advies staat voor zover voor deze procedure van belang het volgende:
“Beoordeling
De Ombudsman ziet bij de huidige stand van zaken drie situaties onder het oog:
I. De verkoop van verzoekers woning aan de Vijzelgracht 10 C aan de gemeente en aankoop door verzoekers van een nieuwe woning. (…)
II. Het duurzaam huren van een woning en het inrichten hiervan. (…)
III. De terugkeer naar de woning aan de Vijzelgracht 10 C. (…)
De keuze voor één van deze opties is aan verzoekers, onder de hierna te noemen bepalingen en termijnen.
A. Waarde Vijzelgracht 10 C
(…). De Ombudsman neemt als uitgangspunt de taxatie die in gezamenlijke opdracht is uitgevoerd. (…) In dat rapport wordt de waarde bepaald op € 875.000,- k.k. (…)
Teneinde de afwikkeling van dit geschil te bespoedigen zal de Ombudsman bepalen dat het transport van dit pand uiterlijk op 1 mei 2011 zal dienen plaats te vinden.
B. Kosten vergelijkbare woning
De gemeente is verzoekers al vóór de verzakkingen in september 2008 tegemoetgekomen in hun wens niet meer te wonen aan de Vijzelgracht en heeft dit gedurende een aanzienlijke periode gefaciliteerd. De Ombudsman is van mening dat de gemeente zich hiermee heeft gecommitteerd aan het vinden van een passende oplossing voor verzoekers woonsituatie. Uitgangspunt hierbij is dat verzoekers in de gelegenheid moeten worden gesteld zich in een vergelijkbare situatie te brengen. Voor zover verzoekers vermogen stijgt door de aankoop van een nieuwe woning, acht de Ombudsman dit een onvermijdelijk en niet onaanvaardbaar gevolg van de situatie waarin verzoekers ten gevolge van de werkzaamheden aan de Noord/Zuidlijn en buiten hun schuld zijn gebracht.
(…)
Verzoekers zijn er tot op heden niet in geslaagd een definitieve woning te vinden. Deze post zal dan ook door schatting moeten worden vastgesteld. (…)
Het bovenstaande in aanmerking genomen komt het aanbod van de gemeente – mede in het licht van de hierna te noemen rentekosten – van € 925.000,- niet onredelijk voor.
Voor wat betreft de aanvullende kosten van financiering merkt de Ombudsman het volgende op:
Het verschil tussen A. en B. bedraagt € 50.000,-.
De hogere kosten aan hypotheekrente worden door de Ombudsman bepaald op 5% van€ 50.000,- gedurende 10 jaar, te weten € 25.000,- en komen voor rekening van de gemeente. (…).
Beslissing
Situatie 1
Wanneer verzoekers kiezen voor de mogelijkheid genoemd onder I, draagt de ombudsman:
de gemeente en verzoekers op:
- om over te gaan tot aankoop respectievelijk verkoop van de woning aan de Vijzelgracht 10 C voor een koopsom van € 875.000,- waarbij verzoekers en de gemeente zijn gehouden mee te werken aan de eigendomsoverdracht per uiterlijk 1 mei 2011, tenzij partijen in onderling overleg een latere datum overeenkomen;
de gemeente op:
(…)
- om over te gaan tot betaling van meerkosten van maximaal € 50.000,- en rentekosten van maximaal € 25.000,-;
2.4. Bij dagvaarding van 14 februari 2011 hebben [eiseres] c.s. bij deze rechtbank een procedure aanhangig gemaakt waarin zij - samengevat - vorderen dat het bindend advies wordt vernietigd en wordt vervangen door het vonnis van de rechtbank, waarin de bedragen die in het bindend advies aan [eiseres] c.s. zijn toegekend in het voordeel van [eiseres] c.s. zijn aangepast.
2.5. Bij koopovereenkomst van 6 juli 2011 hebben [eiseres] c.s. een huis met ondergrond en erf gekocht aan de [A-straat nr] te Amsterdam voor een koopprijs van EUR 980.000,00 kosten koper. In de koopovereenkomst is de leveringsdatum van het grachtenpand bepaald op 3 oktober 2011. Deze datum is in overleg met de verkoopster verzet naar, thans, 11 november 2011.
2.6. Op de woning van [eiseres] c.s. aan de Vijzelgracht 10C rust een hypotheek ten bedrage van EUR 413.394,00. In augustus 2011 heeft de Rabobank, de hypotheekverstrekker, aan [eiseres] c.s. meegedeeld dat de Rabobank aan [eiseres] c.s. door de aangescherpte regelgeving voor hypotheekverstrekking en de financiële situatie van de ondernemingen van zowel [eiseres] als [eiser] geen hypotheek voor de aankoop van de woning aan de [A-straat nr] zouden kunnen verkrijgen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] c.s. vorderen samengevat – na vermindering van eis de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen de aankoop door en levering aan [eiseres] c.s. van de woning aan de [A-straat nr] vóór 1 oktober 2011 financieel mogelijk te maken, hetzij door zich jegens een financier van [eiseres] c.s. als borg hoofdelijk te verbinden voor de nakoming van de verplichtingen van [eiseres] c.s., hetzij door zelf als financier het benodigde bedrag ter beschikking te stellen tegen gebruikelijke en redelijke voorwaarden, hetzij op een andere in goede justitie te bepalen wijze. Voorts vorderen [eiseres] c.s. dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van de huurlasten van [eiseres] c.s. over de periode van 1 mei 2011 tot aan het moment van levering van het pand aan de [A-straat nr], danwel tot het moment dat de woning aan de Vijzelgracht 10C door de Gemeente voor bewoning geschikt is gemaakt. Ten slotte vorderen [eiseres] c.s. dat de Gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente daarover, te rekenen vanaf 14 dagen na de datum van dit vonnis.
3.2.1. [eiseres] c.s. hebben aan hun vordering - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd. [eiseres] c.s. zijn door de calamiteit in een tumultueuze periode terechtgekomen. Zij hebben hun woning aan de Vijzelgracht moeten verlaten en hun intrek moeten nemen in een huurwoning. [eiseres] c.s. zijn in de afgelopen drie jaar meerdere keren verhuisd. Dit is voor [eiseres] c.s. en hun drie jonge kinderen erg belastend geweest. Ter regeling van de schade zijn [eiseres] c.s. en de Gemeente er mee akkoord gegaan dat de hoogte van de schade door de bindend adviseur, de Gemeentelijke Ombudsman, zou worden vastgesteld in een bindend advies. De Ombudsman heeft van partijen de opdracht gekregen zich uit te laten over alle door de calamiteit veroorzaakte schade. Daarbij is uitgangspunt geweest dat [eiseres] c.s. in een vergelijkbare situatie als voorheen zouden worden gebracht. Ten tijde van de beslissing hebben [eiseres] c.s., noch de Gemeente, noch de Ombudsman de mogelijkheid onder ogen gezien dat [eiseres] c.s. geen nieuwe hypotheek zouden kunnen verkrijgen. Deze kans heeft zich echter in augustus 2011 gerealiseerd. Dit is voor [eiseres] c.s. een extra schadepost, die bij het bindend advies had moeten worden betrokken. Een nieuwe hypotheek zou immers niet nodig zijn geweest als de calamiteit niet zou hebben plaatsgevonden. Uit het bindend advies vloeit direct voort dat van de Gemeente kan worden verwacht dat zij de aankoop van het pand aan de [A-straat nr] financieel mogelijk maakt door hiervoor financiering te verschaffen. Zo die gehoudenheid van de Gemeente niet direct uit het bindend advies zou volgen, kan deze worden afgeleid uit de ratio achter het bindend advies. Aan toewijzing van deze vordering staat niet in de weg dat [eiseres] c.s. het niet eens zijn met de wijze waarop de Ombudsman in het advies tot de vastgestelde bedragen is gekomen, waaronder de waardering die hij heeft gegeven aan de woning van [eiseres] c.s. aan de Vijzelgracht. Indien in de bodemprocedure wordt geoordeeld dat deze bedragen in het voordeel van [eiseres] c.s. moeten worden aangepast, kan het verschil aan [eiseres] c.s. op dat moment worden uitgekeerd.
3.2.2. Verder stellen [eiseres] c.s. dat de Gemeente ook de woonlasten dient te vergoeden die [eiseres] c.s. sedert 1 mei 2011 uit eigen zak hebben betaald. Weliswaar heeft de Ombudsman als uiterlijke leveringsdatum van de woning aan de Vijzelgracht 1 mei 2011 genoemd, maar hij heeft dit slechts gedaan om een volledige afwikkeling van de zaak te bespoedigen en druk te zetten op [eiseres] c.s. om een keuze te maken uit de door de Ombudsman voorgelegde mogelijkheden. [eiseres] c.s. hebben deze keuze echter vóór 1 mei 2011 niet kunnen maken. Partijen verschilden namelijk van mening over de vraag of de Vijzelgracht 10 C vóór 1 mei 2011 weer bewoonbaar is. Volgens een bouwkundig rapport dat [eiseres] c.s. hebben overgelegd dienden er nog ingrijpende herstelwerkzaamheden te worden verricht, vóór de woning aan de Vijzelgracht 10C weer kan worden betrokken, terwijl de Gemeente van oordeel was dat het pand op 1 mei 2011 bewoonbaar was. Door dit meningsverschil konden [eiseres] c.s. niet vóór 1 mei 2011 een geïnformeerde keuze maken over wat in het beste belang van hun gezin is. Het kan [eiseres] c.s. onder deze omstandigheden niet worden verweten dat zij die keuze niet tijdig hebben gemaakt en dientengevolge blijft de Gemeente gehouden een vergoeding voor de dubbele woonlasten, ook na 1 mei 2011, aan [eiseres] c.s. te voldoen, aldus [eiseres] c.s.
3.3.1. De Gemeente voert samengevat het volgende verweer. Partijen hebben in gezamenlijk overleg besloten hun geschil omtrent de omvang van de door de Gemeente aan [eiseres] c.s. te betalen schadevergoeding in een bindend adviesprocedure aan de Ombudsman voor te leggen. De Ombudsman heeft een goed gemotiveerd en redelijk advies gegeven. Deze beslissing bindt partijen. De Gemeente wenst graag vast te houden aan deze beslissing. Uit het bindend advies volgt op geen enkele wijze dat de Gemeente gehouden zou zijn de door de Ombudsman in het advies gegeven keuzemogelijkheden ook daadwerkelijk mogelijk te maken. Op grond van keuzemogelijkheid 1 van het bindend advies, het verkopen van de woning aan de Vijzelgracht en het aankopen van een nieuwe woning, is de Gemeente door de Ombudsman verplicht om de woning van [eiseres] c.s. aan te kopen voor een bedrag van EUR 875.000,00 en daarnaast aan [eiseres] c.s. een bedrag van maximaal EUR 50.000,00 aan aanvullende financiering te verstrekken voor de aankoop van een nieuwe woning (in totaal derhalve een bedrag van EUR 925.000,00). Het uitgangspunt van het bindend advies is uitdrukkelijk niet dat de Gemeente [eiseres] c.s. in staat moet stellen om een vergelijkbare woning te financieren. Door de betalingsverplichtingen die de Ombudsman in het bindend advies aan de Gemeente heeft opgelegd, zijn [eiseres] c.s. in beginsel in staat om een vervangende woning te kopen. De omstandigheid dat [eiseres] c.s. de hypotheek van EUR 413.394,00 op de woning aan de Vijzelgracht moeten aflossen en het inkomen van [eiseres] c.s. ontoereikend blijkt te zijn om voor een nieuwe hypotheek in aanmerking te komen, moet voor rekening en risico komen van [eiseres] c.s.en niet van de Gemeente. Zo er al een verplichting zou kunnen bestaan voor de Gemeente om tot financiering over te gaan, althans zich daarvoor garant te stellen, dan kan een dergelijke vordering in kort geding niet worden toegewezen daar de gevolgen van een financiering, mocht de bodemrechter over de gehoudenheid van de Gemeente daartoe anders oordelen, niet meer terug te draaien zijn. Daarnaast behoort het verstrekken van financieringen aan particulieren niet tot de taak van de Gemeente. Een veroordeling van de Gemeente zou haar in haar publieke functie raken en bovendien precedentwerking scheppen.
3.3.2. Verder voert de Gemeente aan dat in het bindend advies is bepaald dat de levering van de woning aan de Vijzelgracht uiterlijk 1 mei 2011 zou hebben moeten plaatsvinden. De Gemeente is steeds bereid geweest om de woning voor het door de Ombudsman bepaalde bedrag over te nemen, maar kan hiertoe niet overgaan omdat [eiseres] c.s. nog steeds geen definitieve keuze hebben gemaakt tussen de door de Ombudsman in het bindend advies gegeven opties. Onder deze omstandigheden kan de Gemeente niet worden verweten dat zij de woning niet heeft afgenomen en bestaat voor haar derhalve ná 1 mei 2011 geen verplichting meer om aan [eiseres] c.s. een vergoeding te betalen voor de dubbele woonlasten. Bovendien had van [eiseres] c.s. mogen worden verwacht dat zij in het kader van hun schadebeperkingsplicht eerder een goedkopere huurwoning zou hebben betrokken om de kosten te beperken. Ten slotte verzoekt de Gemeente een veroordelend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt in het hiernavolgende voor zover van belang nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Vooropgesteld wordt dat [eiseres] c.s. bij hun vorderingen een spoedeisend belang hebben, gezien hun huidige woonsituatie die tijdelijk is en zij een woning hebben gevonden die binnenkort moet worden afgenomen.
4.3. In deze procedure staat tussen partijen vast dat [eiseres] c.s. schade hebben geleden ten gevolge van de verzakkingen onder hun woning die zijn opgetreden door de in opdracht van de Gemeente onder Amsterdam in aanleg zijnde Noord-Zuidlijn. Partijen zijn over die schade in onderhandeling getreden en zijn vervolgens overeengekomen hun geschil in een bindend adviesprocedure ter finale beslechting voor te leggen aan de Ombudsman. De Ombudsman heeft partijen op 15 december 2010 bindend geadviseerd. In het bindend advies heeft de Ombudsman drie situaties onder ogen gezien, zoals weergegeven bij de feiten. In het onderstaande zal slechts de eerste keuze, overname van de woning aan de Vijzelgracht en aankoop van een nieuwe woning, worden besproken, daar de vordering van [eiseres] c.s. op die optie is gericht.
4.4. Op de woning van [eiseres] c.s. aan de Vijzelgracht rustte een hypotheek van EUR 413.394,00, die bij de verkoop van de woning aan de Gemeente is afgelost aan de hypotheekverstrekker. Na de beslissing van de Ombudsman op 15 december 2010 is gebleken dat hypotheekverstrekkende banken aan [eiseres] c.s. op basis van hun gemeenschappelijk inkomen niet (langer) een hypotheek voor de aankoop van een nieuwe woning mogen verstrekken in verband met de aanscherping van de regelgeving voor hypotheekverstrekking aan particulieren door de Autoriteit Financiële Markten (AFM). Hierdoor lijden [eiseres] c.s. schade, aangezien zij zonder een hypotheek (van gelijke omvang) niet in staat zijn een met hun woning aan de Vijzelgracht vergelijkbare woning te verkrijgen. Deze schade is voorshands aan de calamiteit toe te rekenen omdat het verkrijgen van een nieuwe financiering, of oversluiting daarvan niet noodzakelijk zou zijn geweest als de calamiteit niet had plaatsgevonden. [eiseres] c.s. stellen dat de Gemeente gehouden is op grond van het bindend advies mogelijk te maken dat zij financiering verkrijgen voor de aankoop van een met de woning aan de Vijzelgracht vergelijkbare woning. De Gemeente stelt dat een verplichting om garant te staan voor financiering uit het bindend advies niet valt af te leiden en dat de verbindendheid van het advies met zich brengt dat de Gemeente daartoe ook thans niet kan worden verplicht.
4.5. In het bindend advies van 15 december 2010 heeft de Ombudsman onder meer overwogen (zie bij 2.3. onder B.):
“De gemeente is verzoekers al vóór de verzakkingen in september 2008 tegemoetgekomen in hun wens niet meer te wonen aan de Vijzelgracht en heeft dit gedurende een aanzienlijke periode gefaciliteerd. De Ombudsman is van mening dat de gemeente zich hiermee heeft gecommitteerd aan het vinden van een passende oplossing voor verzoekers woonsituatie. Uitgangspunt hierbij is dat verzoekers in de gelegenheid moeten worden gesteld zich in een vergelijkbare situatie te brengen.”
Verder heeft de Ombudsman in het bindend advies zonder enige beperking beslist dat [eiseres] c.s. ervoor mogen kiezen een andere woning te kopen. Vooralsnog wordt geoordeeld dat voldoende aannemelijk is dat deze overwegingen van de Ombudsman zo dienen te worden gelezen dat het [eiseres] c.s. vrij staat te kiezen voor de optie waarbij het pand aan de Vijzelgracht 10 C wordt verkocht en zij een ander pand kopen, van welk pand de koopprijs tot een bedrag van EUR 925.000,00 is gedekt. Die dekking bestaat er blijkens het bindend advies uit dat de Gemeente de woning van [eiseres] c.s. aan de Vijzelgracht overneemt voor een bedrag van EUR 875.000,00 en de Gemeente daarnaast dient over te gaan tot betaling van meerkosten van maximaal EUR 50.000,00. Gelet op dit uitgangspunt en gezien artikel 1 van Pro de bindend adviesovereenkomst (2.2) waarin is bepaald, zakelijk weergegeven, dat het geschil betreft de hoogte van het bedrag gemoeid met de totale (onderstreping voorzieningenrechter) vergoeding van schade als gevolg van de calamiteit, moet thans worden geconstateerd dat in het bindend advies niet het gehele geschil is betrokken. Er ontbreekt immers een bepaling voor het geval [eiseres] c.s. geen hypotheek voor een bedrag gelijk aan hun oude hypotheek kunnen krijgen. De voor [eiseres] c.s. ontstane schade omdat zij geen hypotheek kunnen krijgen valt onder “overige schade”, zoals genoemd in artikel 1 van Pro de bindend adviesovereenkomst. Terecht heeft de Gemeente aangevoerd dat [eiseres] c.s. deze schade bij de Ombudsman aan de orde hadden kunnen stellen. Echter, nu [eiseres] c.s. in 2009, zij het na enige moeite, wel een hypotheek konden krijgen en zij derhalve geen concrete vrees behoefden te hebben dat dat nu niet zou lukken, terwijl ook de Ombudsman er in zijn opzet bij optie 1 kennelijk niet aan heeft getwijfeld dat de hypotheek er wel zou komen, kan het feit dat [eiseres] c.s. de mogelijkheid van hypotheekschade niet bij de Ombudsman hebben genoemd, hen in redelijkheid niet worden tegengeworpen. Het voorgaande betekent overigens wel dat het standpunt van de Gemeente dat [eiseres] c.s. op basis van het bindend advies geen aanspraak kunnen maken op de financiering van een deel van hun nieuwe woning, juist is.
4.6. Indien gebondenheid aan een beslissing van een partij in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, is die beslissing echter vernietigbaar (artikel 7:904 lid 1 BW Pro). Nu [eiseres] c.s. de Gemeente op grond van het bindend advies niet kunnen aanspreken tot medewerking aan de aankoop van het pand aan de [A-straat nr], dient beoordeeld te worden of zich omstandigheden voordoen die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eiseres] c.s. aan die beslissing worden gehouden.
4.7. Voor de beoordeling van de vraag of de onder 4.6. genoemde omstandigheden zich in het onderhavige geval voordoen, neemt de voorzieningenrechter in aanmerking het meergenoemde uitgangspunt van het bindend advies, dat [eiseres] c.s. in de gelegenheid moeten worden gesteld zich in een vergelijkbare positie te brengen, alsmede dat de Ombudsman geen beperking heeft gesteld aan de mogelijkheid om een van de drie opties te kiezen en ook dat [eiseres] c.s. niet kan worden tegengeworpen dat de richtlijnen voor hypotheekverstrekking zijn aangescherpt. Voorts wordt als een zwaarwegende omstandigheid beschouwd dat de Ombudsman er in het advies van is uitgegaan dat er een dekking van EUR 925.000,00 voor de aankoop van de nieuwe woning zou zijn en de mogelijkheid dat aan [eiseres] c.s. geen nieuwe hypotheek zou worden verstrekt klaarblijkelijk over het hoofd is gezien. Al deze omstandigheden in aanmerking genomen, wordt geoordeeld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de Gemeente [eiseres] c.s. aan het bindend advies houdt. Voorshands is daarom voldoende aannemelijk dat de bodemrechter het bindend advies (deels) zal vernietigen en de onderhavige schadepost alsnog bij de vaststelling van de schade zal betrekken.
4.8. Onvoldoende aannemelijk is echter dat de bodemrechter vervolgens zal oordelen dat de Gemeente zal moeten faciliteren dat [eiseres] c.s. het huis aan de [A-straat nr] kunnen aankopen. Alhoewel als uitgangspunt heeft te gelden dat [eiseres] c.s. in de gelegenheid moeten worden gesteld zich in een vergelijkbare positie te brengen, heeft de Ombudsman daartoe een bedrag van EUR 925.000,00 voldoende geacht. De overnamesom voor de woning aan de Vijzelgracht, verminderd met de aflossing van de hypotheek, de nieuwe hypotheek van gelijke omvang, en de aanvullende financieringsverplichting van EUR 50.000,00 constitueren dit bedrag. Voldoende aannemelijk is derhalve slechts dat de bodemrechter de Gemeente zal veroordelen tot medewerking aan de financiering van een bedrag gelijk aan de oude hypotheek van EUR 413.394,00. Daarop vooruitlopend zal de Gemeente overeenkomstig het in de bodemprocedure te verwachten oordeel worden veroordeeld en is de vordering in zoverre toewijsbaar.
4.9. Het verweer van de Gemeente dat een veroordeling van de Gemeente om (een deel van) de financiering voor de aankoop van het pand aan de [A-straat nr] mogelijk te maken declaratoir van aard is en zich derhalve niet leent voor toewijzing in kort geding wordt niet gevolgd. De gevolgen van de te geven veroordelingen zijn niet onomkeerbaar, zij het dat aan de Gemeente kan worden toegegeven dat dit enige moeite zal kosten, indien de bodemrechter of appelrechter anders zal beslissen. Voor zover de Gemeente betoogt dat deze veroordeling voor haar ontoelaatbare nadelige financiële consequenties zal hebben, stuit de vordering ook daarop niet af. Ten eerste kan de Gemeente voor haar garantstelling, dan wel voor de door haar te verstrekken geldlening, zekerheden bedingen. In het geval de Gemeente zou overgaan tot verstrekking van een hypothecaire geldlening uit eigen middelen, kan zij, zoals hierboven reeds is overwogen, hieraan (marktconforme) voorwaarden verbinden. De financiële risico’s die de Gemeente loopt, worden hiermee naar het oordeel van de voorzieningenrechter in voldoende mate afgedekt.
4.10. De in deze procedure te geven veroordeling betekent dat [eiseres] c.s. het verschil tussen de aankoopprijs van het pand aan de [A-straat nr] (EUR 980.000,00) en het bedrag dat de Ombudsman heeft bepaald dat nodig is voor de aankoop van een vergelijkbare woning (EUR 925.000,00) zelf dienen te financieren. Voor zover dit voor [eiseres] c.s. onoverkomelijke problemen oplevert en de financiering van het pand daardoor niet rond komt, vervalt ook de verplichting van de Gemeente om voor de aankoop van dit pand financiering mogelijk te maken. Om deze reden is de hierna onder 5.2. te noemen verplichting voor [eiseres] c.s. opgenomen. Voorts mag van [eiseres] c.s., gelet op de bijzondere situatie waarin de Gemeente wordt gebracht, worden verwacht dat zij zich inspannen en blijven inspannen om alternatieve financiering te verkrijgen voor het pand aan de [A-straat nr]. Zodra [eiseres] c.s. in staat zijn om op basis van hun inkomen alternatieve financiering te verkrijgen, dienen zij hiertoe over te gaan en de Gemeente te laten ontslaan uit de borgstelling c.q. de hypothecaire geldlening aan de Gemeente af te lossen.
4.11. De Gemeente kan de geldlening van EUR 413.394,00 - op haar kosten - faciliteren ofwel door middel van garantstellingen aan derden, ofwel door dit bedrag desgewenst onder verkrijging van een recht van hypotheek op het aan te kopen pand uit eigen middelen aan [eiseres] c.s. ter beschikking stellen. Indien geen derde partij bereid wordt gevonden om aan [eiseres] c.s. een hypotheek te verlenen van gelijke omvang als voorheen, en de Gemeente de financiering van een hypothecaire geldlening uit eigen middelen moet voldoen, dienen de voorwaarden die zij aan deze geldlening stelt marktconform te zijn. De Gemeente dient de financiering uiterlijk 4 weken na betekening van dit vonnis te verstrekken. Weliswaar dient het pand thans uiterlijk op 11 november 2011 te worden afgenomen, doch de Gemeente moet wel de gelegenheid krijgen een en ander te regelen. De Gemeente heeft daarvoor een termijn van tenminste 4 weken gevraagd. Een langere termijn dan 4 weken wordt niet redelijk geacht, gezien de belangen van [eiseres] c.s. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de voorzieningenrechter al op de zitting van 27 september 2011 een voorschot op de beslissing heeft gegeven en de Gemeente haar beslistrajecten vanaf dat moment al in werking had kunnen stellen. Een kortere termijn dan vier weken wordt evenmin redelijk geacht gelet op het moment waarop [eiseres] c.s. deze kwestie aanhangig hebben gemaakt.
De voorzieningenrechter gaat er voorts van uit dat de Gemeente heeft voldaan c.q. voldoet aan de verplichtingen die de Ombudsman in zijn beslissing voor situatie 1 heeft opgedragen.
4.12. Bij brief van 24 oktober 2011 heeft de Gemeente aan de voorzieningenrechter bericht dat de Triodos Bank N.V. bereid is een financiering te verstrekken aan [eiseres] c.s. onder borgstelling van de Gemeente. De Gemeente wil aan die borgstelling een aantal voorwaarden verbinden. Een daarvan is dat “voor de duur van vijf jaar [eiseres] c.s. geen nadere kredieten/leningen sluiten met derden van welke aard dan ook. Bij schending hiervan komt de borgstellingsovereenkomst te vervallen.” Bij brief van 24 oktober 2011 hebben [eiseres] c.s. zich op het standpunt gesteld dat zij zich niet kunnen verenigen met deze voorwaarde. Op dit punt wordt geoordeeld als volgt. Zoals in het bindend advies en dit vonnis steeds tot uitgangspunt is genomen, dienen [eiseres] c.s. in een met hun oude situatie vergelijkbare positie te worden gebracht. Vóór de calamiteit waren [eiseres] c.s. ook gerechtigd, naast hun hypotheek, nadere kredieten of leningen aan te gaan. Hiertoe dienen zij onder de voorwaarden van de nieuwe hypotheek op gelijke wijze in staat te zijn. Daargelaten of [eiseres] c.s. kredieten of leningen van enige omvang op basis van de hoogte van hun inkomen kunnen verkrijgen, geldt wel dat, zo het inkomen van [eiseres] c.s. (in de toekomst) toelaat om aanvullende kredieten of leningen aan te gaan, zij op grond van hetgeen in dit vonnis bij 4.10. is overwogen, in de eerste plaats gehouden zijn deze extra bestedingsruimte aan te wenden om de Gemeente (gedeeltelijk) te ontslaan uit de borgstelling c.q. de lening van de Gemeente af te lossen.
4.13. Er wordt vanuit gegaan dat de Gemeente, die in deze procedure optreedt in haar hoedanigheid van publieke rechtspersoon, opgelegde veroordelingen nakomt. Voorshands wordt derhalve geen aanleiding gevonden om aan de veroordeling tot medewerking aan de financiering aan [eiseres] c.s. van een bedrag van EUR 413.394,00 een dwangsom te verbinden.
4.14. Met betrekking tot de vordering van [eiseres] c.s. strekkende tot vergoeding van de door hen sedert 1 mei 2011 gemaakte dubbele woonlasten wordt overwogen als volgt. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. [eiseres] c.s. hebben aangevoerd dat zij vóór 1 mei 2011 nog geen keuze uit de drie opties hebben kunnen maken, omdat de woning aan de Vijzelgracht 10 C niet bewoonbaar was en zij dus niet (echt) uit drie opties konden kiezen. De Gemeente voert daarentegen aan dat de woning aan de Vijzelgracht 10 C al vóór 1 mei 2011 bewoonbaar was. De voorzieningenrechter kan zonder nader onderzoek naar de feiten niet beoordelen wie van beide partijen het gelijk aan zijn zijde heeft. De kort gedingprocedure leent zich niet voor een dergelijk onderzoek. Derhalve kan thans niet worden vooruitgelopen op de beslissing van de bodemrechter. De vordering voldoet dan ook niet aan één van de hiervoor genoemde eisen voor een geldvordering. Daar komt bij dat de voorzieningenrechter zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [eiseres] c.s. ná het verschijnen van het bindend advies meer energie heeft gestoken in het bestrijden van het advies, dan te komen tot uitvoering ervan. De kwestie over het wel of niet bewoonbaar zijn van de woning aan de Vijzelgracht 10 C had immers al vóór 1 mei 2011 beslecht kunnen zijn. Vooralsnog houdt de voorzieningenrechter zich dan ook aan de door de Ombudsman gegeven termijn. De vordering met betrekking tot de vergoeding van huurtermijnen wordt derhalve afgewezen.
4.15. De Gemeente heeft ter zitting medegedeeld (punt 5.8. van de pleitnotitie van de Gemeente) in appel te zullen gaan wanneer de vorderingen van [eiseres] c.s. worden toegewezen en om die reden verzocht het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het staat een partij altijd vrij om in appel te gaan en het is niet noodzakelijk dat voornemen ter zitting reeds mee te delen. Deze enkele mededeling maakt ook niet dat de voorzieningenrechter anders dan gebruikelijk een kort geding vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren. Zoals bij rechtsoverweging 4.2. overwogen, is de zaak immers spoedeisend.
4.16. De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] c.s. worden begroot op:
- dagvaarding EUR 90,81
- griffierecht 260,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.166,81.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. veroordeelt de Gemeente om, indien [eiseres] c.s. het pand aan de [A-straat nr] in eigendom willen verwerven, uiterlijk binnen vier weken na betekening van dit vonnis te faciliteren dat aan [eiseres] c.s. voor de aankoop van dit pand (hypothecaire) financiering wordt verschaft op marktconforme voorwaarden tot een bedrag van maximaal EUR 413.394,00,
5.2. bepaalt dat [eiseres] c.s. bij de betekening van dit vonnis mededelen of zij het pand aan de [A-straat nr] in eigendom willen verwerven, en zij in staat zijn het verschil tussen de aankoopprijs van het pand aan de [A-straat nr] en EUR 925.000,00 te financieren,
5.3. veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] c.s. tot op heden begroot op EUR 1.166,81,
5.4. veroordeelt de Gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
- EUR 131,-- aan salaris advocaat,
- te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de Gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van EUR 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.R.S. Bacon, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2011.