Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/4858 BELEI
uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Broodbakker [broodbakker] B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. L.D.H. Hamer,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. B.P.M. van Ravels.
Procesverloop
Bij besluit van 20 december 2007 (het primaire besluit) heeft verweerder, conform het advies van de Schadecommissie Noord-Zuidlijn (de Schadecommissie) van 29 november 2007, aan eiseres een schadevergoeding toegekend als bedoeld in artikel 8 (planschade) van de Verordening Nadeelcompensatie en Planschade Noord-Zuidlijn (de Verordening), ten bedrage van € 106.181 wegens winstderving in het jaar 2005 alsmede een vergoeding voor deskundigenkosten ten bedrage van € 1.500.
Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij beslissing op bezwaar van 27 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 november 2009 heeft deze rechtbank het beroep van eiseres gegrond verklaard, het besluit van 27 augustus 2008 vernietigd en verweerder opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen, met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
Bij besluit van 18 augustus 2010 heeft de wethouder Noord-Zuidlijn namens verweerder conform het advies van de Schadecommissie van 30 juni 2010 aan eiseres een schadevergoeding toegekend als bedoeld in artikel 8 (planschade) van de Verordening ten bedrage van € 123.644 wegens winstderving over het jaar 2005. Met deze vergoeding dient de reeds aan eiseres toegekende schadevergoeding van € 106.181 verrekend te worden, alsmede dient het bedrag te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 en aanvullende deskundigenkosten van € 1.000 (het bestreden besluit).
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft bij brief van 15 oktober 2010 meegedeeld dat het bestreden besluit onbevoegd is genomen door de wethouder Noord-Zuidlijn, en heeft het besluit alsnog bekrachtigd.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 juli 2011. Ter zitting is de directeur van eiseres verschenen, samen met zijn echtgenote, bijgestaan door bovengenoemde gemachtigde. Namens verweerder is bovengenoemde gemachtigde verschenen, alsmede [manager Schadebureau], manager Schadebureau van de Noord-Zuidlijn.
Overwegingen
2.1. Eiseres exploiteert in Amsterdam in totaal vijf brood- en banketwinkels. Twee filialen, te weten de filialen aan de Albert Cuypstraat 78 (hoofdvestiging) en aan de Nieuwe Vijzelstraat 5 (hoek Vijzelgracht), ondervinden nadeel van de aanleg van de Noord-Zuidlijn.
2.2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder conform het advies van de Schadecommissie van 30 juni 2010 een planschadevergoeding toegekend ten bedrage van € 123.644 wegens winstderving over het jaar 2005. Met deze vergoeding dient de reeds aan eiseres toegekende schadevergoeding van € 106.181 verrekend te worden, alsmede dient het bedrag te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2005 en aanvullende deskundigenkosten van € 1000.
2.3. In het verweerschrift heeft verweerder in aanvulling op het bestreden besluit overwogen dat hij bij het bestreden besluit aan eiseres een hogere vergoeding heeft toegekend dan bij het primaire besluit. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres (alsnog) gedeeltelijk gegrond verklaard. Verweerder voegt daaraan toe dat hij het primaire besluit heeft herroepen, omdat hij in het primaire besluit ondeugdelijk heeft gemotiveerd dat de beperking van de openingstijden van het filiaal in 2005 geen causaal verband had met de werkzaamheden voor de Noord-Zuidlijn.
Verweerder ziet hierin aanleiding om eiseres alsnog een vergoeding toe te kennen voor de kosten van eiseres in verband met de behandeling van de in bezwaar verleende rechtsbijstand, welke kosten worden begroot op een bedrag van € 644 (1 punt voor het bezwaarschrift + 1 punt voor het verschijnen ter zitting x factor 1 x € 322).
2.4. Kernpunt van het geschil is of het uitgangspunt van de concernkorting van 30% ook op het bakkersbedrijf van eiseres is toe te passen.
2.5. In de uitspraak van 27 november 2009 heeft deze rechtbank overwogen dat de concernkorting primair is gebaseerd op het uitgangspunt dat “kostenbesparingen op een hoofdkantoor of op andersoortige centraal gemaakte kosten” mogelijk zijn en daarnaast door de gedachte dat “een filiaalbedrijf, anders dan een solobedrijf, veelal beschikt over mogelijkheden om de omzet te beïnvloeden door het verleggen van klantenstromen en het openen van nieuwe filialen.” In zijn algemeenheid achtte de rechtbank een dergelijk beleid niet onredelijk. Naar het oordeel van de rechtbank diende wel onderzocht te worden of, en aannemelijk te zijn dat, een dergelijk uitgangspunt ook voor dit specifieke bedrijf opgaat.
De rechtbank was van oordeel dat verweerder niet overtuigend heeft gemotiveerd dat in het geval van Broodbakkerij [broodbakker] B.V. kostenbesparingen op centraal niveau of het verleggen van klantenstromen mogelijk zijn. Naar het oordeel van de rechtbank had het in de rede gelegen als verweerder op zijn minst summier had aangegeven op welke kosten dit specifieke bedrijf op centraal niveau had kunnen besparen, dan wel dat het verleggen van een klantenstroom bij bakkersfilialen aannemelijk is.
2.6. In paragraaf 4.4.2. van het aanvullend rapport van 30 juni 2010 heeft de Schadecommissie toegelicht dat de commissie de berekening van winstderving voor zover mogelijk baseert op concrete cijfers van de onderneming. Bij filiaalbedrijven kan doorgaans de gederfde omzet op filiaalniveau cijfermatig in beeld gebracht worden, maar is de invloed van de aanlegwerkzaamheden op het inkomen van de onderneming als geheel veelal niet eenduidig te traceren en in beeld te brengen. Zo kan, naast de in het advies van 29 november 2007 genoemde voorbeelden (verleggen van klantenstromen, openen van nieuwe filialen), sprake zijn van het verleggen van omzetstromen, het alternatief benutten van vrijkomende productiecapaciteit, het overplaatsen van personeel uit filialen met omzetdaling naar een opengevallen piek in een ander filiaal, of het treffen van andere kostenbesparende maatregelen op centraal niveau, alles in verband met de terugval in de omzet op filiaalniveau. De effecten van deze en dergelijke maatregelen kunnen niet altijd uit de jaarrekening worden afgeleid.
2.7. De Schadecommissie is vervolgens ingegaan op een aantal feiten en omstandigheden die
specifiek de onderneming van eiseres betreffen.
Zij heeft ten eerste, onder verwijzing naar het eerdere advies van 29 november 2007, vastgesteld dat de omzetdaling bij twee van de filialen van eiseres niet heeft geleid tot inkrimping van de productiecapaciteit op de centrale productielocatie (de bakkerij) en dat door eiseres de verkoop van de met deze capaciteit gebakken producten in de overige filialen is voortgezet.
Daarna heeft de Schadecommissie geconstateerd dat de terugval in het inkomen van de onderneming in de schadejaren als totaal veel geringer is dan op grond van de omzetdaling in de getroffen filialen Nieuwe Vijzelgracht en Albert Cuypstraat had mogen worden verwacht.
Vervolgens is de Schadecommissie nagegaan of het verschil tussen de werkelijke terugval van het inkomen en de terugval die op grond van de omzetdaling verwacht had mogen worden een gevolg is van het feit dat eiseres vrijkomende productiecapaciteit heeft benut, en niet een gevolg is van prijsontwikkelingen in de broodsector.
Op grond van een vergelijking van de omzetontwikkeling van het bedrijf als geheel en de prijsontwikkeling van brood, zoals weergegeven in tabel 20, heeft de Schadecommissie gesteld dat niet geconcludeerd kan worden dat in de periode 2000 tot en met 2005 bij eiseres een (substantiële) wijziging is opgetreden in de hoeveelheid geproduceerd en verkocht brood.
De Schadecommissie heeft voorts onderzocht op welk bedrag de schade in 2005 voor eiseres zou uitkomen wanneer de berekening gebaseerd zou worden op het gemiddelde inkomen van de gehele onderneming van eiseres tijdens de referentieperiode in vergelijking met hetzelfde inkomen tijdens de schadeperiode.
Deze vergelijking - waarbij kort gezegd het feitelijk inkomen van de onderneming wordt vergeleken met het norminkomen - leidt tot een schadebedrag van € 33.177.
Daarbij heeft de commissie aangetekend dat dit bedrag aanzienlijk lager is dan het bedrag dat is berekend op basis van een vergelijking van de omzetdaling in de twee getroffen filialen.
De volgende vraag is of de door eiseres in 2005 gerealiseerde schadebeperking moet leiden tot het oordeel dat slechts een bedrag van € 33.177 (als hiervoor vermeld) vergoed moet worden. Hier doet zich het door de Schadecommissie in zijn algemeenheid onderkende probleem voor van schadebeperking bij filiaalbedrijven: het is doorgaans niet mogelijk, en ook in dit geval bij eiseres niet, om exact op te sporen cq. te berekenen welke maatregelen op centraal (productie)niveau nu precies tot schadebeperking hebben geleid en wat precies de cijfermatige consequenties zijn van (elk van) die maatregelen. Dat is de reden waarom de Schadecommissie het systeem van “concernkorting” heeft geïntroduceerd, en dit systeem acht de Schadecommissie — gegeven de voorgaande overwegingen — ook bij eiseres toepasbaar. Toepassing daarvan bij eiseres is ook redelijk, omdat anders, bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten voor een andere benadering, de schadeberekening zou moeten worden gevolgd die leidt tot eerdergenoemde uitkomst van € 33.177. Dat is een keuze die de Schadecommissie in het advies van 29 november 2007 niet heeft willen maken en ook thans niet wil maken.
Verweerder concludeert dat de omzetdaling bij de twee getroffen filialen aan de Nieuwe Vijzelgracht en Albert Cuypstraat niet geleid heeft tot inkrimping van de productiecapaciteit op de bakkerij en de verkoop van de met deze capaciteit gebakken producten in de overige filialen is voortgezet. In de periode 2000 tot en met 2005 is in de onderneming van eiseres in zijn geheel geen (substantiële) wijziging opgetreden in de hoeveelheid geproduceerd en verkocht brood. De terugval van het inkomen in de onderneming als totaal is bovendien veel geringer dan op grond van de omzetdaling in de getroffen filialen had mogen worden verwacht. De schadeberekening op filiaalniveau komt voor eiseres bovendien tot een aanmerkelijk gunstiger resultaat, dan de schadeberekening op concernniveau. De hiervoor genoemde, specifiek op het bedrijf van eiseres betrekking hebbende feiten en omstandigheden, doen het voor de hand liggen dat bij omzetdaling in de twee getroffen filialen de vrijkomende productiecapaciteit is benut voor broodproductie ten behoeve van de niet getroffen filialen en dat de klantenstroom gedurende de schadeperiode gedeeltelijk is verlegd naar de niet getroffen filialen. Hiermee heeft verweerder, ten minste summier, aangegeven dat het gedeeltelijk verleggen van de klantenstroom gedurende de schadeperiode aannemelijk moet worden geacht. Eiseres voert geen concrete feiten en omstandigheden aan die aan het doen van deze aanname in de weg zouden staan. Voorts is van belang dat verweerder eiseres bepaald niet tekort heeft gedaan door in dit geval uit te gaan van de schadeberekening op filiaalniveau gecombineerd met een concernkorting van 30%. Bij gebreke van concrete aanknopingspunten voor een andere benadering zou immers de benadering van de schadeberekening op concernniveau moeten worden gevolgd die leidt tot voornoemd bedrag van € 33.177; een bedrag dat aanzienlijk lager is dan het bedrag waarvan verweerder in het bestreden besluit is uitgegaan.
2.8. Eiseres heeft hiertegen aangevoerd dat zij inderdaad in de andere filialen – gemiddeld genomen – betere resultaten heeft gerealiseerd; dat is een kwestie van goed ondernemerschap, en heeft niets uitstaande met capaciteitsbenutting die zou zijn vrijgevallen vanwege de effecten van de Noord-Zuidlijn aanleg op twee filialen. De overige filialen van eiseres liggen geheel buiten het Noord-Zuidlijn-gebied en ondervinden daarvan geen enkele invloed. Aan de gegevens van Beko Advies - die door de rechtbank in de overwegingen waren betrokken - wordt ten onrechte geheel voorbijgegaan. De veronderstelde kostenbesparingen op centraal niveau c.q. vrijval van productiecapaciteit zijn uitsluitend aannamen van de Schadecommissie die geen grondslag vinden in de feitelijke constellatie van dit bakkersbedrijf. Ten onrechte wordt andermaal geheel voorbijgegaan aan het kernpunt van bezwaar, dat - wat er ook zij van toepassing van een vorm van concernkorting
in andere sectoren - deze korting onverenigbaar is met de typische kenmerken van het warme bakkersbedrijf: brood als dagproduct dat niet kan worden bewaard of elders afgezet, en het volstrekt locatiegebonden karakter van de clientèle van de verkooppunten. Door geen acht te slaan op dit evidente gegeven en geen rekenschap te geven waarom desondanks de korting wordt doorgezet, heeft verweerder geen gevolg gegeven aan de opdracht van de rechtbank om opnieuw te besluiten met inachtneming van de overwegingen in de uitspraak.
2.9. De rechtbank overweegt als volgt.
Partijen verschillen van mening over de vraag hoe het komt dat de totale omzet van de bakkerij in 2005 is gestegen, hoewel de omzet in de filialen aan de Albert Cuypstraat en de Nieuwe Vijzelstraat is gedaald.
Volgens verweerder kwam er capaciteit vrij door het wegvallen van een deel van de productie in genoemde twee filialen en is de inzet van deze vrijgevallen capaciteit in de overige filialen de oorzaak van de omzetstijging. Volgens eiseres is het een gevolg van goed ondernemerschap dat de andere filialen betere resultaten realiseerden, en heeft dit niets uitstaande met capaciteitsbenutting die zou zijn vrijgevallen vanwege de effecten van de Noord-Zuidlijn aanleg op twee filialen.
2.9.1. De rechtbank stelt vast dat de omzetdaling bij de twee getroffen filialen aan de Nieuwe Vijzelgracht en Albert Cuypstraat niet heeft geleid heeft tot inkrimping van de productiecapaciteit op de bakkerij en de verkoop van de met deze capaciteit gebakken producten in de overige filialen is voortgezet. In de periode 2000 tot en met 2005 is in de onderneming van eiseres in zijn geheel geen (substantiële) wijziging opgetreden in de hoeveelheid geproduceerd en verkocht brood. Eiseres heeft de combinatie van deze gegevens niet anders verklaard dan goed ondernemerschap. Naar het oordeel van de rechtbank impliceert deze feitelijke gang van zaken dat wel degelijk sprake is geweest van schadebeperking, ook al zijn er geen klantenstromen verlegd of nieuwe filialen geopend. Temeer nu verweerder ter zitting heeft toegelicht dat het verleggen van klantenstromen slechts een voorbeeld is van wat een onderneming kan doen. Het probleem is volgens verweerder dat de maatregelen die een onderneming neemt niet uit de jaarrekening kunnen worden afgeleid. Uit de inkomen/omzetbenadering blijkt dat het eiseres gelukt is om een bedrijfsvoering te realiseren die tot schadebeperking heeft geleid. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het systeem van concernkorting derhalve van toepassing is. Eiseres heeft niet aannemelijk gemaakt dat van schadebeperking geen sprake is geweest. Ook anderszins is de rechtbank daarvan niet gebleken.
2.10. Eiseres heeft ten aanzien van de filiaalkorting van 5% aangevoerd dat de Schadecommissie deze korting in het advies heeft gehandhaafd zonder een nadere motivering die is toegesneden op de specifieke omstandigheden van eiseres. Hierdoor is geen gevolg gegeven aan de opdracht van de rechtbank in de uitspraak van 27 november 2009 om opnieuw te besluiten met inachtneming van de overwegingen in die uitspraak.
2.11. De rechtbank volgt eiseres in laatstgenoemd standpunt niet. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.5.3. van genoemde uitspraak overwogen: “De rechtbank is van oordeel dat de stelling van verweerder dat kostenbesparingen op locatie mogelijk zijn en dat de ondernemer geacht moet worden kostenbesparende maatregelen te nemen op zichzelf redelijk is, evenals een forfaitair bedrag voor die besparingen. In dit geval vermag de rechtbank, zonder nadere motivering, niet in te zien dat naast een korting van 5% wegens kostenbesparing op locatie, de hierna te bespreken schade, die het gevolg is van de kostenbesparende maatregelen, in dit geval de omzetderving door aanpassing van de openingstijden en door een sluiting gedurende 3 weken van de winkel, eveneens voor rekening van de ondernemer zou moeten blijven.”
Anders dan eiseres meent, heeft de rechtbank niet overwogen dat het toepassen van de filiaalkorting van 5% niet deugdelijk is gemotiveerd. De rechtbank heeft geoordeeld dat de stelling van verweerder dat kostenbesparingen op locatie mogelijk zijn en dat de ondernemer geacht moet worden kostenbesparende maatregelen te nemen op zichzelf redelijk is, evenals een forfaitair bedrag voor die besparingen. Nu tegen dat oordeel in hoger beroep niet is opgekomen, dient van de juistheid daarvan te worden uitgegaan.
2.12. Eiseres heeft voorts aangevoerd dat een forfaitaire tegemoetkoming in de deskundigenkosten in deze zaak disproportioneel is. Het is evident dat het (anders dan bij tal van andere schadebehandelingen) geenszins om een eenvoudige ondersteuning gaat, nu sprake is van een geschil ten principale over de toepassing van de concernkorting. Eiseres kan dan ook in alle redelijkheid geen genoegen nemen met de forfaitaire bedragen, die bij routine-zaken worden toegepast. De kosten van eiseres voor deze procedure bedragen ongeveer € 12.000,- (excl. BTW). Eiseres verzoekt de rechtbank zonodig ex aequo et bono een vergoeding te bepalen.
2.12.1.De rechtbank overweegt dat verweerder bij het bestreden besluit aanvullende deskundigenkosten van € 1000 aan eiseres vergoedt. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een hogere vergoeding, aangezien het verzoek daartoe niet deugdelijk is onderbouwd.
2.13. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep van eiseres ongegrond dient te worden verklaard. Voor een vergoeding van het griffierecht of een veroordeling van verweerder in de proceskosten ziet de rechtbank geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Eggink, voorzitter,
mrs. T.J.P. van Os van den Abeelen en S.J. Riem, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. de Savornin Lohman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 september 2011.
de griffier de voorzitter
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschrift verzonden op:
D: B
SB