Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM KORT GEDING
SECTOR KANTON - LOCATIE AMSTERDAM
Kenmerk : KK 11-153
Datum : 11 maart 2011
184
Vonnis van de kantonrechter te Amsterdam op de vordering in kort geding in de zaak van:
[eiser]
wonende te Amsterdam
eiser
nader te noemen [eiser]
gemachtigde: mr. D.E. Lof
t e g e n:
[gedaagde]
gevestigd te Amsterdam
gedaagde
nader te noemen [gedaagde]
gemachtigde: mr. J.L. Stoevenbeld.
HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 18 februari 2011 heeft [eiser] een voorziening gevorderd.
Ter terechtzitting van 2 maart 2011 is de zaak behandeld. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. [gedaagde] is verschenen bij haar directeur [naam] en haar gemachtigde. Beide partijen hebben voorafgaande aan de zitting producties ingediend.
Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [gedaagde] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Vonnis is bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende
1.1. [eiser] is op 1 november 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van [gedaagde] in de functie van bezorgmedewerker.
1.2. Op 8 september 2010 heeft [eiser] met een collega een bank bij een klant van [gedaagde] bezorgd. Bij het omhoogtillen van de bank langs de trap is de bank uit de handen van zijn collega geglipt en met het volle gewicht op de nek en schouder van [eiser] terecht gekomen.
1.3. Op 17 september 2010 hebben de directeur van [gedaagde] en [eiser] met elkaar gesproken over de invulling van de werkzaamheden aan [eiser], omdat [eiser] eerder die week niet in staat was de fysiek zwaardere bezorgwerkzaamheden te verrichten.
1.4. [eiser] heeft zich op maandag 20 september 2010 per sms-bericht ziek gemeld.
1.5. De bedrijfsarts heeft [eiser] op maandag 20 september 2010 gezien. Deze constateerde dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt was voor de eigen werkzaamheden, maar wel arbeidsgeschikt voor aangepaste werkzaamheden. Het zwaar tillen en sjouwen was nog beperkt, maar de bedrijfsarts verwachtte met verwijzing van [eiser] naar de Fysiotherapie een vlot herstel van 2- 3 weken, aldus het re-integratieadvies van die dag.
1.6. [gedaagde] heeft [eiser] bij brief van 22 september 2010 opgeroepen om op maandag 27 september 2010 in de winkel te verschijnen.
1.7. [eiser] is op 27 september 2010 aangepaste werkzaamheden gaan uitvoeren.
1.8. [eiser] heeft zich na een gesprek op 26 oktober 2010 met zijn directeur onder meer over de zwaarte en de aard van de vervangende werkzaamheden op 27 oktober 2010 ziek gemeld met als reden aanhoudende rugklachten.
1.9. Bij brief van 29 oktober 2010 heeft [gedaagde] [eiser] onder meer opgeroepen voor zijn werkzaamheden. [gedaagde] waarschuwde [eiser] in die brief dat [gedaagde] zich het recht voorbehield het salaris van [eiser] op te schorten als [eiser] zijn werkzaamheden niet zou hervatten.
1.10. [gedaagde] heeft de bedrijfsarts niet opnieuw ingeschakeld.
1.11. Fysiotherapeut [naam] heeft op 5 november 2010 het volgende op schrift gesteld:
“Aan de desbetreffende
Dhr. [eiser] is sinds 23-09-2010 bij mij onder behandeling vanwege nekklachten na een bedrijfsongeval..
Uit het onderzoek blijkt dat er een forse verhoogde spierspanning zijn nek-schouders is ontstaan met pijnlijke verhardingen. Bij ons laatste contact bleek dat de klachten verergerd zijn. De pijnklachten zijn nu ook onder in zijn rug.
Het is op dit moment voor dhr. [eiser] af te raden om werkzaamheden te verrichten die gepaard gaan met zwaar tillen, spullen verplaatsen, sjouwen e.d. […]”
1.12. Bij brieven van 16 en 19 november 2010 heeft [gedaagde] [eiser] nogmaals opgeroepen om op het werk te verschijnen teneinde aangepaste werkzaamheden te verrichten, zoals het openen van de winkel, het op de winkel letten, het te woord staan van klanten en overige lichte werkzaamheden.
1.13. Bij brief van 1 december 2010 heeft [gedaagde] [eiser] – kort samengevat – meegedeeld dat [gedaagde] zijn salaris zou gaan opschorten, omdat [eiser] zich niet hield aan redelijke voorschriften betreffende de re-integratie.
1.14. De gemachtigde van [eiser] heeft in januari 2011 bij de gemachtigde van [gedaagde] schriftelijk geprotesteerd tegen de loonsanctie en [gedaagde] gesommeerd tot hervatting van de loonbetalingen, ook die over de maand december 2010.
1.15. [eiser] heeft op 25 januari 2011 in het kader van zijn re-integratie de bedrijfsarts opnieuw bezocht. Deze constateerde toen dat [eiser] nog steeds volledig arbeidsongeschikt was voor de eigen werkzaamheden, maar dat er benutbare mogelijkheden waren in fysiek zeer lichte taken. De bedrijfsarts noemde als beperkingen het tillen, sjouwen en bukken, aldus – kort gezegd en voor zover van belang – het re-integratieadvies van 25 januari 2011.
1.16. Bij brief van 26 januari 2011 heeft [gedaagde] [eiser] opgeroepen om zijn werk op 28 januari 2011 te hervatten.
1.17. [eiser] is op 28 januari 2011 niet verschenen, wel op 31 januari 2011. [gedaagde] heeft [eiser] die dag op staande voet ontslagen.
1.18. De gemachtigde van [gedaagde] heeft [eiser] dit ontslag bij brief van 31 januari 2011 aldus bevestigd:
“Heden heeft cliënte uw cliënt op staande voet ontslagen. Zij is tot dat besluit gekomen aangezien zij op uw cliënt op vrijdag jl. heeft opgeroepen om te verschijnen, terwijl uw cliënt zonder enige kennisgeving niet is verschenen. Zoals uw cliënt ermee bekend is, is hij reeds vanaf de eerste beoordeling door de bedrijfsarts arbeidsgeschikt verklaard om aangepast werkzaamheden te verrichten, terwijl hij dit keer op keer weigert. Ook een loonopschorting deed uw cliënt niet bewegen om zijn werk te hervatten.
Daarnaast heeft cliënte heden aangegeven dat uw cliënt eveneens ontslagen is omdat hij niet meewerkt aan zijn re-integratie. Ook dat rechtvaardigt een ontslag op staande voet. […]”
1.19. [eiser] heeft bij brief van 2 februari 2011 tegen dit ontslag geprotesteerd, omdat [eiser] de brief pas op 28 januari 2011 in de avond had ontvangen en vrijdag bovendien zijn vaste vrije dag is, zodat [eiser] niet begreep dat hij zich die dag moest melden, aldus de brief van [eiser] - kort samengevat -.
1.20. Het UWV heeft op verzoek van [eiser] op 11 februari 2011 een ‘second opinion’ afgegeven, waarin het UWV oordeelde dat de eigen werkzaamheden gezien de beperkingen ‘als niet passend zijn te beschouwen’. De brief van het UWV vermeldt verder dat voor het verrichten van de door [gedaagde] vervangende aangeboden werkzaamheden het UWV geen oordeel kon geven, omdat dat oordeel niet was gevraagd.
Vordering en verweer
2. [eiser] vordert als voorziening [gedaagde] te veroordelen tot doorbetaling van zijn salaris van € 2.243,69 bruto per maand inclusief vakantiegeld en andere emolumenten vanaf 1 december 2010 tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst regelmatig zal zijn beëindigd, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente en de wettelijke verhoging.
3. [eiser] stelt daartoe dat het ontslag een dringende reden ontbeert. [eiser] heeft de brief van 26 januari 2011 gemist omdat hij toen niet op zijn eigen adres verbleef. [eiser] heeft deze brief in de avond van 28 januari 2011 gelezen en hij heeft zich direct op 31 januari 2011 bij [gedaagde] gemeld, waar hij op staande voet werd ontslagen. Voorts betwist [eiser] dat hij niet heeft meegewerkt aan re-integratie. [eiser] is arbeidsongeschikt, sinds hij als gevolg van het bedrijfsongeval op 8 september 2010 schade aan zijn rugwervels heeft opgelopen, waardoor het werken voor hem vrijwel onmogelijk werd. [eiser] heeft wel degelijk meegewerkt aan re-integratie maar de van hem verlangde vervangende werkzaamheden hebben zijn klachten verergerd.
4. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer tegen de vordering, Dit verweer wordt hieronder besproken en beoordeeld.
Beoordeling
5. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van eiser in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het volgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
6. Als uitgangspunt heeft te gelden dat in beginsel uiterst terughoudend moet worden omgegaan met een ontslag op staande voet vanwege de dringende reden dat de werknemer niet meewerkt aan re-integratie. Zeker in geval tussen werkgever en werknemer een dispuut is over de vraag of de van de werknemer verlangde werkzaamheden in het licht van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen passend zijn kan een ontslag op staande voet voorbarig zijn. Daarvan is hier sprake nu [eiser] na zijn ziekmelding in september 2010 zich eind oktober 2010 opnieuw ziekmeldde, omdat hij bezwaar maakte tegen de van hem verlangde werkzaamheden, terwijl niet is vastgesteld, noch op initiatief van [gedaagde] noch op initiatief van [eiser], dat de bezwaren van [eiser] terecht waren. Daar komt bij dat [eiser] met overlegging van de brief van de fysiotherapeut van 5 november 2010 (zie 1.11) voorshands genoegzaam aannemelijk heeft gemaakt dat zijn klachten verergerd waren. Ook de bedrijfsarts die [eiser] op 25 januari 2011 heeft gezien heeft zulks geconstateerd, gelet op de door hem beschreven benutbare mogelijkheden (zie 1.15) Welke re-integratie-inspanningen van [eiser] mochten worden verwacht is dus niet vastgesteld.
Voor zover [gedaagde] betoogt dat vorenbedoeld initiatief op de weg van [eiser] lag, gaat [gedaagde] voorbij aan de aanwijzing onder 10 in de Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Stcrt. 2002,236), waarin het initiatief tot het doen van nader onderzoek naar de vraag of de werkzaamheden passend zijn in beginsel van de werkgever mag worden verwacht. Dat [eiser] reeds tegen een loonsanctie was aangelopen maakt niet dat dit initiatief bij [eiser] kwam te liggen. Het ontslag op staande voet zal om deze reden dus naar verwachting geen stand houden.
7. De andere dringende reden is volgens de ontslagbrief (zie 1.18) werkweigering omdat [eiser] niet op 28 januari 2011 maar op 31 januari 2011 heeft gereageerd op de oproep van [gedaagde] om in de winkel te verschijnen. Deze reden kan het ontslag voorshands ook niet rechtvaardigen. Aan [gedaagde] kan worden toegegeven dat het feit dat [eiser] de brief van [gedaagde] van 26 januari 2011 niet op tijd heeft gelezen voor zijn risico komt, maar [eiser] verscheen wel op de eerstvolgende werkdag in de winkel. In het licht van de omstandigheid dat [eiser] reeds enkele maanden niet op het werk was verschenen, geen loon ontving en volgens zijn verklaring ter zitting vanwege geldgebrek bij zijn ouders verbleef, behoefde [eiser] zonder gelijktijdige telefonische waarschuwing waarover niets is gesteld, er in redelijkheid niet op bedacht te zijn dat hij belangrijke post van zijn werkgever zou missen.
8. [gedaagde] voert nog aan dat [eiser] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor zijn werkzaamheden zodat de nietigverklaring van het ontslag geen doel treft. De kantonrechter gaat hieraan voorbij nu [eiser] volledig arbeidsongeschikt is geoordeeld en onder die omstandigheden het zich beschikbaar houden voor de werkzaamheden feitelijke noch juridische betekenis toekomt.
9. Dit alles betekent dat er voorshands voldoende grond is om ervan uit te gaan dat het ontslag op staande voet in een bodemzaak geen stand houdt. [eiser] maakt derhalve terecht aanspraak op doorbetaling van zijn loon vanaf 31 januari 2011. Dit is toewijsbaar zij het dat ex artikel 7:629 lid 1 BW Pro en artikel 7.1 van de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst [eiser] aanspraak heeft op 70% van het hem toekomende salaris.
10. Daarnaast vordert [eiser] ook doorbetaling van zijn salaris over de maanden december 2010 en januari 2011. [eiser] heeft de loonsanctie niet expliciet ter discussie gesteld maar nu niet is vastgesteld of de aangepaste werkzaamheden in het licht van de vastgestelde beperkingen passend waren, heeft voorshands te gelden dat ook de loonsanctie voorbarig is gegeven en in een bodemzaak geen stand houdt. Ook hier zal 70% worden toegewezen.
11. Er zijn termen de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de dag van opeisbaarheid van elke verschuldigde loontermijn en de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro, gelet op de omstandigheden, te matigen tot 10%.
12. Hetgeen betaald zal worden ingevolge de veroordeling tot betaling hieronder uitgesproken, strekt als voorschot op hetgeen als te betalen zal worden toegewezen in de beslissing in de bodemprocedure terzake van onderhavig geschil.
13. Gelet op de afloop van de procedure wordt [gedaagde] veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van [eiser].
BESLISSING
De kantonrechter:
I. veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen 70% van het brutoloon ad € 2.243,69 inclusief vakantiegeld per maand, een en ander vanaf 1 december 2010, dan wel 100% vanaf de dag dat [eiser] volledig arbeidsgeschikt zal zijn verklaard voor eigen werk, tot en met de dag waarop de arbeidsovereenkomst regelmatig zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van elke loontermijn en met de wettelijke verhoging over het achterstallige loonbedrag, gematigd tot 10%;
II. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding aan de zijde van [eiser] gevallen, tot op heden begroot op:
- voor verschuldigd griffierecht, te betalen aan [eiser] € 142,00
- voor het exploot van dagvaarding, te betalen aan de € 90,81
aan de griffier van de rechtbank te Amsterdam
- voor salaris van gemachtigde, te betalen aan [eiser] € 400,00
In totaal: € 632,81
één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW;
III. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
IV. wijst af het meer of anders gevorderde
Aldus gewezen door mr. M.C. Scholten, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter