Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter,
zaaknummer / rolnummer: 503249 / KG ZA 11-1749 HJ/PV
Vonnis in kort geding van 7 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRICEWATERHOUSECOOPERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 8 november 2011,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. F.H.J. van Schoonhoven en mr. J. Kist te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BURGFONDS INVEST WESTGATE B.V.,
gevestigd te Zaltbommel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BURGFONDS WATERPLEINGARAGE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. J.H.B. Crucq te Amsterdam.
Partijen worden hierna PwC en BIW c.s. genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 23 november 2011 heeft eiseres, verder te noemen PwC, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden, verder gezamenlijk te noemen
BIW c.s. en ieder afzonderlijk BIW en BWP, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening en in voorwaardelijke reconventie gevorderd als na te melden. PwC heeft de vordering in voorwaardelijke reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Aan de zijde van PwC waren ter terechtzitting, voor zover van belang, aanwezig: mr. [bedrijfsjurist PwC], bedrijfsjurist, [makelaar], makelaar, mr. Kist en mr. Schoonhoven. Aan de zijde van BIW c.s. zijn verschenen: [bedrijfsjurist BIW], bedrijfsjurist,
[projectontwikkelaar], projectontwikkelaar, en mr. Crucq. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
2. De feiten
2.1. PwC huurt sinds begin 2006 het gebouw Westgate I op de kantorenlocatie Riekerpolder te Amsterdam. Op 27 juni 2006 heeft PwC met BIW een samenwerkingsovereenkomst (hierna: de SOK) gesloten inzake de bouw en huur van een kantoorgebouw, Westgate II, met ondergrondse parkeergarage. De bouwlocatie is naast Westgate I. In de SOK zijn partijen tevens overeengekomen dat een deel van de door PwC benodigde parkeerruimte zal worden gerealiseerd in een door BIW te bouwen parkeergarage aan het John M. Keynesplein te Amsterdam (hierna: de Waterpleingarage). Artikel 15.4 van de SOK, dat ziet op Waterpleingarage, luidt als volgt:
“Naast de voornoemde 550 parkeerplaatsen zal Burgfonds (BIW, vzr.) nog 193 parkeerplaatsen verhuren aan PwC, welke gelegen zullen zijn op een door PwC te bepalen locatie in de openbare parkeergarage, die (een groepsmaatschappij van) Burgfonds zal ontwikkelen op de locatie die met
kruisarcering is aangegeven op de als bijlage 10 aan deze overeenkomst gehechte tekening. Partijen streven er gezamenlijk naar dat voornoemde parkeerplaatsen uiterlijk eind 2007 gereed zullen zijn en zullen zich daartoe maximaal inspannen. De huur van die parkeerplaatsen zal worden gebaseerd op de daadwerkelijk stichtingskosten van de parkeerplaatsen (inclusief een vergoeding van 6% ter dekking van algemene kosten berekend over de stichtingskosten en een opslag van 10% voor winst & risico) en een bruto aanvangsrendement van 6,25% (ofwel een kapitalisatiefactor van 16). Terzake voornoemde parkeerplaatsen zal een huurovereenkomst
worden gesloten die zoveel mogelijk zal zijn gebaseerd op de modelhuurovereenkomst huur Parkeerplaatsen van de Raad voor Onroerende Zaken waarvan een exemplaar als bijlage 11 aan deze overeenkomst is gehecht, voor een gelijke duur en met dezelfde bepalingen omtrent verlenging als Huurovereenkomst I.”
2.2. De grond waarop de realisatie van de Waterpleingarage is voorzien, is door de gemeente Amsterdam op 23 oktober 2007 aan BIW in erfpacht uitgegeven. In de erfpachtakte is het terrein waarop de Waterpleingarage is voorzien aangeduid als “terrein B” en bestemd tot een tweelaagse ondergrondse parkeergarage ten behoeve van zes honderd (600) parkeerplaatsen waarvan maximaal drie honderd (300) ten behoeve van kantoorgebouw Westgate II. Bij die akte is tevens een “terrein A” aan BIW in erfpacht uitgegeven, onder meer ten behoeve van de realisatie van een kantoorpand met de naam “Marktkantoor”.
2.3. Eind 2007 was BIW nog niet gestart met de bouw van de Waterpleingarage,
waardoor de opleveringsverplichting van BIW als verwoord in artikel 15.4 van de SOK niet werd gehaald. In een brief van 14 december 2007 heeft BIW vervolgens aan PwC gegarandeerd dat:
1. de Waterpleingarage zal worden gerealiseerd en dat PwC daarin 300
parkeerplaatsen zal kunnen betrekken op 1 mei 2009, althans uiterlijk
6 maanden voor de oplevering van Westgate II;
2. BIW bij niet presteren volgens de garantie als genoemd onder 1 een boete aan PwC verschuldigd is voor iedere niet in de parkeergarage te betrekken parkeerplaats van EUR 3.000,- per parkeerplaats.
2.4. In 2008 werd duidelijk dat BIW ook de in de brief van 14 december 2007 vermelde opleveringdatum niet zou gaan halen. PwC en BIW hebben vervolgens wederom overleg gehad. In onder meer een brief van 17 oktober 2008 is door Boer Hartog Hooft, namens PwC, aan BIW de situatie bevestigd: “De ‘waterpleingarage’ zou volgens de aanvankelijke planning in mei 2008 gereed zijn. Thans verwacht Burgfonds (BIW, vzr.) de garage in september 2009 ter beschikking te kunnen stellen.”
2.5. Op 15 maart 2010 heeft PwC Westgate II in gebruik genomen. In de ondergrondse garage van Westgate II zijn 580 parkeerplekken gerealiseerd.
2.6. Op 19 april 2010 zijn BIW en PwC een “Alonge A” op de SOK overeengekomen. Partijen hebben daarin afspraken neergelegd over de door BIW verschuldigde boete in verband met de vertraging in de oplevering van de Waterpleingarage, alsmede aanvullende afspraken over de realisatie van de Waterpleingarage. De datum voor start van de bouw van de Waterpleingarage is daarin bepaald op uiterlijk 1 januari 2011.
Allonge A bepaalt verder, voor zover hier van belang, het volgende:
“1. NEMEN IN AANMERKING:
(…)
F. In art. 15 lid 4 van Pro de SOK is vermeld dat PwC parkeerplaatsen zal huren in een door (een groepsmaatschappij van) BIW te ontwikkelen parkeergarage (‘Waterpleingarage’).
G. BIW wil de ontwikkeling en exploitatie van de Waterpleingarage bij voorkeur ter hand laten nemen door BWP.
(…)
Artikel 8 – Vertraagde oplevering. Boetes en schade, Minnelijke regeling
(…)
8.7 PwC verleent BIW (…) finale kwijting voor alle vorderingen die staan verwoord in de brief van 17 oktober 2008 en latere correspondentie, met uitzondering van (…) de verplichtingen uit de bij partijen genoegzaam bekende ‘Waterpleingarage-ontwikkeling.”
(…)
Artikel 12 - Parkeersituatie Waterpleingarage
12.1 BIW heeft zich ten opzichte van PwC verplicht tot het tijdig realiseren of door een groepsmaatschappij doen realiseren van de partijen bekende in artikel 15.4 SOK bedoelde Waterpleingarage, waarin PwC parkeerplaatsen huurt per het moment van opleveren van de Waterpleingarage, volgens (bijlage 7).
12.2 Zoals Partijen bekend, is de Waterpleingarage niet tijdig gerealiseerd. Tijdens de bespreking van 11 december 2009 zijn partijen overeengekomen dat PwC de realisering van de Waterpleingarage mag overnemen, indien de bouw niet op 1 januari 2011 is gestart en/of indien de bouw wanneer deze eenmaal is aangevangen niet voortvarend en zonder onderbrekingen wordt
voortgezet.
12.3 PwC heeft ingestemd met het verzoek van BIW dat de Waterpleingarage wordt gerealiseerd door haar groepsmaatschappij BWP.
12.4 BWP verplicht zich ten opzichte van PwC tot het realiseren van de Waterpleingarage, waartoe BWP de bouw uiterlijk op 1 januari 2011 zal starten en de bouw, wanneer deze eenmaal is aangevangen voortvarend en zonder onderbrekingen zal voortzetten, zodanig dat de Waterpleingarage op 31 december 2012 geheel gebruiksgereed is.
(…)
Artikel 15 - Slotbepaling
Alle voorwaarden en bepalingen van de SOK blijven van toepassing voorzover deze niet in deze allonge zijn aangevuld, aangepast en/of gewijzigd.”
2.7. Naast Allonge A zijn BIW en PwC tevens een huurovereenkomst voor de huur door PwC van 243 parkeerplaatsen in de Waterpleingarage aangegaan (met een optie op nog eens 57 parkeerplaatsen). De huurovereenkomst gaat in op de datum van bouwkundige oplevering van de Waterpleingarage en eindigt in beginsel op 31 december 2023. De huurovereenkomst is als bijlage 7 aan Allonge A gehecht.
2.8. Bij brief van 7 december 2010 heeft PwC BIW c.s. gesommeerd om de bouwverplichting met betrekking tot de Waterpleingarage na te komen. Op 1 januari 2011 zijn de bouwwerkzaamheden voor de Waterpleingarage niet gestart.
2.9. PwC huurt thans, via BIW, 231 tijdelijke parkeerplaatsen op een onbebouwd gebleven terrein op de Riekerpolder, dat bij partijen bekend staat als het “Van der Veldt terrein”. De hoofdverhuurder van dat terrein heeft de huurovereenkomst met BIW per 31 december 2012 opgezegd. PwC zal de parkeerplaatsen daarna rechtstreeks van de hoofdhuurder gaan huren.
2.10. Eind oktober 2011 heeft BIW aan PwC een alternatief plan voor de Waterpleingarage voorgelegd. In dat alternatief wordt er een parkeergarage gebouwd op de locatie van het niet gerealiseerde kantoorpand Marktkantoor. Die locatie is in de directe nabijheid van Westgate II.
3. Het geschil in conventie
3.1. PwC vordert samengevat - BIW c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom, hoofdelijk te veroordelen tot het, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, starten van de bouw van de Waterpleingarage aan het John M. Keynesplein te Amsterdam, en na het starten van de bouw de bouw zonder onderbrekingen voort te zetten, alsmede BIW c.s. te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding.
3.2. PwC stelt daartoe samengevat, dat de door BIW te realiseren Waterpleingarage mede een reden is geweest om voor haar hoofdkantoor te kiezen voor het bedrijventerrein Riekerpolder. Doordat de Waterpleingarage echter nog niet is gerealiseerd wordt zij nu geconfronteerd met een parkeersituatie die qua uitstraling en veiligheid ver beneden peil is. De werknemers van PWC moeten nu op verafgelegen parkeerplekken en op braakliggend terrein parkeren. Dit terwijl van de zijde van BIW c.s. meerdere malen is toegezegd de Waterpleingarage tijdig te realiseren. De noodoplossingen staan niet in verhouding tot datgene waar zij recht op heeft, namelijk overdekte en bewaakte parkeerplaatsen in de Waterpleingarage met een gelijke contractsduur als de huur van haar hoofdkantoor Westgate II. De huidige situatie kan daarom niet voortduren. De parkeersituatie levert veel onrust op onder het personeel. Ook de ondernemingsraad van PWC volgt de ontwikkelingen daarom nauwlettend. Op grond van artikel 12.4 van Allonge A dient de parkeergarage uiterlijk
31 december 2012 te zijn voltooid. Met de bouw is echter nog steeds geen aanvang gemaakt en een sommatie in december 2010 heeft geen reactie opgeleverd. Besprekingen die daarna zouden volgen zijn steeds door BIW c.s. afgezegd. Onlangs is er wel contact geweest. BIW c.s. heeft toen een alternatief plan aan PwC voorgelegd, maar dat plan kent teveel onzekerheden. Zo is dat plan in strijd met de erfpachtvoorwaarden. PwC ziet daarom geen aanleiding om af te wijken van datgene wat partijen zijn overeengekomen, de realisatie van de Waterpleingarage. Met het niet realiseren daarvan schiet BIW c.s. toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst. De vordering dient daarom te worden toegewezen, aldus PwC.
3.3. BIW c.s. voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, bij de bespreking van de vordering in reconventie nader op zal worden ingegaan.
4. Het geschil in voorwaardelijke reconventie
4.1. BIW c.s. vordert samengevat - PwC te veroordelen te goeder trouw haar medewerking te verlenen om gezamenlijk met de gemeente Amsterdam en de namens de gemeente betrokken organen, te komen tot een alternatieve parkeervoorziening voor PwC op kavel 9 te Riekerpolder (terrein Marktkantoor), met veroordeling van PwC in de kosten van dit geding.
4.2. BIW c.s. stelt daartoe, samengevat, dat de kantorenlocatie Riekerpolder uit 13 kavels bestaat, waarvan er thans 11 door de gemeente zijn uitgegeven. Slechts op een deel van de uitgegeven kavels zijn de daarop beoogde kantoorpanden gerealiseerd en van de wel gerealiseerde panden staat een deel geheel of gedeeltelijke leeg. Bovendien ligt naast de Riekerpolder het leegstaande oude IBM gebouw. Deze leegstand heeft grote gevolgen voor de parkeersituatie op Riekerpolder. Alle wel gerealiseerde kantoorpanden hebben namelijk een eigen parkeervoorziening, die vanwege de gehele of gedeeltelijke leegstand maar beperkt wordt gebruikt. Op dit moment worden daardoor onder de kantoorpanden op Riekerpolder 755 parkeerplekken niet gebruikt. Op het parkeerterrein van IBM-oud zijn voorts 900 parkeerplekken te huur. Op de Riekerpolder is er daardoor een parkeerplaatsoverschot. De verhuurders van parkeerplaatsen in Riekerpolder zullen trachten de ongebruikte parkeerplaatsen te verhuren. Zij vormen daarmee een concurrent van de Waterpleingarage en zij zullen die concurrentieslag winnen omdat de huurprijs van een parkeerplek in de Waterpleingarage vanwege de hoge bouwkosten vér boven de prijs van de andere parkeerplaatsen zal liggen. Omdat PwC slechts de helft van de 600 parkeerplaatsen in de Waterpleingarage zal gaan huren, zal dat tot gevolg hebben dat de Waterpleingarage na realisatie daarvan voor de andere helft leeg zal staan. Een financieel rendabele exploitatie van de Waterpleingarage is daarmee niet mogelijk. Dit heeft tevens tot gevolg dat de bouw van de Waterpleingarage onfinancierbaar is geworden. In de wetenschap dat de exploitatie van de garage niet dekkend zal zijn, is namelijk geen enkele bank bereid gebleken geld in de ontwikkeling van het project te steken. BIW c.s. stelt in dat verband dat haar voornaamste kandidaat-financier FGH begin 2010 is afgehaakt. Daarna zijn er gesprekken geweest met TBI, ING, NIBC en Deutsche-Hypo, maar ook deze zijn niet bereid gebleken om een financiering voor de bouw te verstrekken. Aan de Waterpleingarage bestaat daarmee economisch noch maatschappelijk enige behoefte. BIW c.s. is daarom gaan werken aan een alternatief in de vorm van een bovengrondse garage op de plaats waar voorheen het Marktkantoor zou worden gerealiseerd. Dat project heet de “Parkeertuin”. De Parkeertuin is in feite een opbouw op de bestaande garage van PwC in Westgate II. De Parkeertuin kent vele voordelen ten opzichte van de Waterpleingarage. De bouwtijd is korter, het gaat om een eenvoudig ontwerp en er wordt gebouwd bovenop bestaande bouw, waardoor er geen fundering hoeft te worden aangelegd. De bouwkosten zijn daarmee een stuk lager. De bouw van de Waterpleingarage kost circa 14 miljoen euro, terwijl de bouwkosten van de Parkeertuin waarschijnlijk 4 miljoen euro zullen bedragen. De Parkeertuin is daarmee een verbetering ten opzichte van de Waterpleingarage. PwC is daarom gehouden aan de uitvoering van het alternatief haar medewerking te verlenen, aldus BIW c.s.
4.3. PwC voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
5.2. PwC vordert nakoming van de door haar met BIW c.s. ten aanzien van de Waterpleingarage gesloten overeenkomsten. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van PwC zal volgen, bijvoorbeeld als BIW c.s. een kennelijk ongegrond verweer voeren, en indien van PwC niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
5.3. Uitgangspunt is dat BIW in artikel 15.4 van de SOK (zie 2.1) en BWP in artikel 12.4 van Allonge A (zie 2.5), zich jegens PwC verplicht hebben de Waterpleingarage te realiseren. Die verplichting is BIW c.s. tot op heden nog niet nagekomen. Ter terechtzitting is daarnaast van de zijde van BIW c.s. gesteld dat de Waterpleingarage in de huidige situatie ook niet zal worden gerealiseerd. Dat BIW c.s. tekortschiet in de nakoming van de SOK en Allonge A is daarmee een gegeven.
5.4. Het verweer van BIW c.s. komt er in de kern op neer dat er nu reeds een overschot aan parkeerplaatsen op het bedrijventerrein Riekerpolder is. Het zal daarom niet mogelijk zijn om de Waterpleingarage na de bouw daarvan rendabel te exploiteren. Externe financiers zijn daarom niet bereid om een lening voor de bouw van de garage te verstrekken en zelf stelt BIW c.s. niet over voldoende financiële middelen te beschikken. Bij gebreke daarvan kan niet met de bouw van de Waterpleingarage worden gestart. BIW c.s. doet in verband daarmee een beroep op overmacht en/of onvoorziene omstandigheden.
5.5. Uitgangspunt is dat een overeenkomst dient te worden nagekomen. Van onvoorziene omstandigheden kan alleen sprake zijn indien het omstandigheden betreft die op het ogenblik van de totstandkoming van de overeenkomst nog in de toekomst lagen en voor zover deze omstandigheden van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag worden verwachten.
5.6. Door PwC is niet betwist, zoals door BIW c.s. gesteld, dat er op het bedrijventerrein Riekerpolder vanwege het niet of slechts gedeeltelijk verhuurd zijn van een aantal kantoorpanden, thans een parkeeroverschot is. Dat die situatie reeds in 2006 bestond is niet gesteld of aannemelijk geworden. Dat dit een negatieve invloed zal hebben op de exploitatie van de Waterpleingarage nu die slechts voor de helft aan PwC zal worden verhuurd, is niet onaannemelijk. Het aantal (lege) parkeerplaatsen op het bedrijventerrein Riekerpolder zal met de komst van de Waterpleingarage immers toenemen. Hoewel BIW c.s. in dit geding geen correspondentie heeft ingebracht die haar stelling onderbouwen dat de door haar geraadpleegde externe financiers niet bereid zijn om aan het project deel te nemen, is het in de door BIW c.s. geschetste situatie, een slechts gedeeltelijk gerealiseerd bedrijventerrein met veel leegstand, niet onaannemelijk dat dit tot problemen bij het verkrijgen van de benodigde financiering voor het project leidt. Dat dit ten tijde van het sluiten van de SOK in juni 2006 reeds was te voorzien is niet gesteld. Evenmin is aangetoond dat BIW, dan wel BWP, ten tijde van de door haar nadien gedane toezeggingen, die alle de in de SOK neergelegde afspraken als uitgangpunt hebben, was te voorzien dat voor het project geen externe financier zou kunnen worden gevonden. Voorshands is immers aannemelijk dat de verslechtering van de kantorenmarkt en dus de afname van behoefte aan parkeerplaatsen zich geleidelijk heeft voorgedaan.
Weliswaar is uitgangspunt dat een wijziging van de marktomstandigheden die er toe leidt dat een overeenkomst tussen professioneel handelende partijen voor één van die partijen minder voordelig of zelfs nadelig uitpakt in de regel voor rekening van die partij zal blijven. Op die regel kan echter een uitzondering worden aangenomen in het geval de marktomstandigheden zodanig ingrijpend zijn gewijzigd dat de realisatie van een project met zekerheid met zo grote verliezen gepaard zal gaan dat dat project daarom niet gefinancierd kan worden. In het licht daarvan kan op dit moment niet worden uitgesloten dat in een bodemprocedure, waarin nader onderzoek kan worden gedaan naar de stelling van BIW c.s. dat zij in de onmogelijkheid verkeert de financiële middelen aan te trekken om tot de bouw van de Waterpleingarage over te gaan en dat de grote terugval van de vraag naar parkeerplaatsen die hiervan de oorzaak is niet in de overeenkomst was voorzien, zal worden geoordeeld dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongewijzigde instandhouding van de met BIW c.s. gesloten overeenkomsten door PwC niet mag worden verwacht. De vordering in conventie voldoet daarmee niet aan het hiervoor onder 5.2. geformuleerde criterium en is daarmee niet toewijsbaar. De vordering in conventie zal daarom worden afgewezen.
5.7. Nu de vordering in conventie zal worden afgewezen heeft dat tot gevolg dat aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingediend, niet is voldaan. De vordering in reconventie behoeft daarom geen bespreking.
Wel wordt hierbij opgemerkt dat tussen partijen niet in geschil is dat ook als de Waterpleingarage niet kan worden gebouwd, op BIW de verplichting rust PwC te voorzien van voldoende parkeerplaatsen en dat het in dat kader aangewezen lijkt dat partijen de mogelijkheden van een alternatief zoals door BIW is ontwikkeld nader onderzoeken, waarbij PwC terecht heeft opgemerkt dat voor de haalbaarheid van dat alternatieve plan de houding van de gemeente Amsterdam bepalend zal zijn.
5.8. PwC zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van BIW c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 560,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.376,00
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
6.1. weigert de gevraagde voorziening,
6.2. veroordeelt PwC in de proceskosten, aan de zijde van BIW c.s. tot op heden begroot op € 1.376,00,
6.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2011.