Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/630 BELEI
tussenuitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Service-Stations [naam] Amsterdam B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
gemachtigde mr. J.A.N. Baas,
en
burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,
verweerder,
gemachtigde mr. B.P.M. van Ravels.
Procesverloop
Bij brief van 2 juni 2006 heeft eiseres verweerder verzocht om de schade te vergoeden die eiseres heeft geleden in verband met de aanleg van de Noord-Zuidlijn.
Bij besluit van 16 januari 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een schadevergoeding toegekend van € 45.178 voor het jaar 2005 en € 120.546 voor het jaar 2006, te vermeerderen met de wettelijke rente. Tevens is een vergoeding van deskundigenkosten toegekend van € 1.500.
Bij besluit van 6 januari 2010 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 maart 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde, [persoon 1] en [persoon 2]. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en door mr. [persoon 3] van het Schadebureau Noord-Zuidlijn.
Op 10 maart 2011 heeft de rechtbank besloten het op de zitting gesloten onderzoek te heropenen en de Stichting advisering Bestuursrechtspraak (Stab) benoemd als deskundige voor het uitbrengen van een advies over de schadeberekeningen.
De Stab heeft bij rapport van 24 juni 2011 advies uitgebracht.
Eiseres en verweerder hebben beiden schriftelijk op dit advies gereageerd en de rechtbank toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder nadere zitting. Vervolgens heeft de rechtbank het onderzoek gesloten.
Overwegingen
1. Eiseres exploiteert sinds 1 januari 1990 twee langs de Nieuwe Leeuwarderweg in Amsterdam-Noord gelegen verkooppunten van motorbrandstoffen. Als gevolg van de werkzaamheden voor de aanleg van de Noord-Zuidlijn, die verdiept in de middenberm van de Nieuwe Leeuwarderweg wordt aangelegd, lijdt eiseres sinds maart 2005 schade. Door de werkzaamheden is de bereikbaarheid van de tankstations verslechterd en het verkeer op de Nieuwe Leeuwarderweg afgenomen. Daardoor is het aantal bezoekers van de tankstations gedaald.
2. Bij brief van 2 juni 2006 heeft eiseres op grond van de Verordening Nadeelcompensatie en Planschade Noord-Zuidlijn (de Verordening) verzocht om toekenning van schadevergoeding vanwege de aanleg van de Noord-Zuidlijn.
Op 6 november 2008 heeft de Schadecommissie Noord-Zuidlijn (de schadecommissie) een definitief advies uitgebracht.
3. Bij het primaire besluit heeft verweerder in navolging van het voornoemde advies een vergoeding van nadeelcompensatie aan eiseres toegekend van € 45.178 voor het jaar 2005 en € 120.546 voor het jaar 2006 alsook een vergoeding voor deskundigenkosten van
€ 1.500.
Op 26 februari 2009 heeft eiseres bezwaar gemaakt tegen het besluit. Bij de bezwaargronden van 23 maart 2009 heeft eiseres een rapport overgelegd van E.K. Williams Nederland B.V. waarin een schadeberekening is gemaakt.
De bezwarencommissie heeft bij brief van 27 april 2009 een aantal vragen gesteld aan de schadecommissie. Op 21 april 2009 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Op 11 augustus 2009 heeft de schadecommissie een reactie gegeven. Op 18 september 2009 heeft eiseres daarop gereageerd. Op 7 december 2009 heeft de bezwarencommissie geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. Het bestreden besluit is conform dit advies genomen.
3. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder in strijd met artikel 16, tweede lid, van de Verordening eiseres niet in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze naar voren te brengen naar aanleiding van het definitieve rapport van de schadecommissie van 6 november 2009, zoals eiseres heeft gesteld. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de Verordening wordt, voordat de gemeenteraad bij zijn besluit geheel of gedeeltelijk afwijkt van het verzoek, de verzoeker onder de overige in artikel 4:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde voorwaarden in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze bij de gemeenteraad naar voren te brengen. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat voor het woord “verzoek” in artikel 16, tweede lid, van de Verordening, in dit geval “advies van de schadecommissie” moet worden gelezen, hetgeen ook in lijn is met artikel 4:7 van de Awb. Verweerder kan immers niet afwijken van het verzoek van eiseres, maar dient daar op te beslissen. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
4. Planschade of nadeelcompensatie.
4.1. Eiseres heeft in beroep gesteld dat ten onrechte geen planschade maar nadeelcompensatie is toegekend. Het vroegere Uitbreidingsplan bevatte een bindend wegprofiel en dat voorzag niet in verdiepte aanleg van de Noord-Zuidlijn.
4.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit tracégedeelte voorafgaand aan het in werking treden van het bestemmingsplan Noord-Zuidlijn al was opgenomen in het bestemmingsplan Partiële herziening van het noordelijk gedeelte van het Algemeen Uitbreidingsplan van Amsterdam, goedgekeurd op 21 november 1961. Het plan maakte de realisering mogelijk van wegen en een tramlijn met een tracébreedte van 54 m. Verweerder verwijst naar de toelichting bij het Algemeen Uitbreidingsplan, waarin staat vermeld dat de voorbeeldprofielen van de voor de tramaanleg in aanmerking komende hoofdwegen zijn ontworpen op een breedte van “54 meter tussen de rooilijnen”. Het dwarsprofiel op de plankaart is niet bindend omdat het Uitbreidingsplan geen voorschriften bevatte die verwijzen naar het dwarsprofiel.
4.3. De Stab heeft aangegeven dat de conclusie van de schadecommissie dat de aanleg van de Noord-Zuidlijn al op grond van het oude planologische regime mogelijk was, niet kan worden gedeeld, omdat het in het Uitbreidingsplan vervatte dwarsprofiel destijds volgens de (toen geldende) jurisprudentie bindende werking had. Die jurisprudentie is pas in 1997 gewijzigd. Voor eiseres is echter geen planologisch nadeligere situatie ontstaan door het bestemmingsplan Noord-Zuidlijn. Weliswaar had onder het oude regime niet dezelfde infrastructuur kunnen worden gerealiseerd als onder het nieuwe bestemmingsplan, maar er had wel een grotendeels vergelijkbare overlast kunnen optreden bij het realiseren, wijzigen of aanpassen van de infrastructuur zoals die mogelijk was op basis van het uitbreidingsplan. In dit geval is tijdelijk nadeel ondervonden bij de aanleg van de Noord-Zuidlijn doordat de beide stations minder goed bereikbaar waren. De schade in 2005 en 2006 is uitvoeringsschade en vergoeding hiervan moet ingevolge vaste jurisprudentie worden aangemerkt als nadeelcompensatie, waarbij het normaal maatschappelijk risico een rol speelt.
4.4. Eiseres heeft in haar reactie van 5 september 2011 aangegeven dat het nieuwe bestemmingsplan voorzag in aanleg op 3,55 +NAP met een afwijking van vijf meter, alsmede gewezen op het besluit van verweerder van 22 mei 2006 waarin een vrijstelling is verleend als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (oud) voor verdiepte aanleg op -3,50 meter NAP.
4.5. Verweerder heeft zich in zijn reactie van 22 september 2011 verenigd met de conclusie van de Stab, en aangegeven dat in het midden kan worden gelaten of sprake is van een planologisch nadeligere situatie als gevolg van het bestemmingsplan Noord-Zuidlijn.
4.6. De rechtbank is, gelet op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 30 mei 1997, te vinden op www.rechtspraak.nl onder LJN: AN5428, van oordeel dat, nu het Uitbreidingsplan geen voorschriften bevat over het dwarsprofiel, dit geen bindend karakter heeft. Ook als hier sprake is van een omslag in de jurisprudentie, betekent dit rechtens dat dit altijd al zo geacht moet worden te zijn geweest. Dit betekent concreet dat het Uitbreidingsplan zich niet verzette tegen verdiepte aanleg van de trambaan. Nu het oude Uitbreidingsplan verder al voorzag in een verkeerstracé van 50 meter breed kan bovendien niet worden gesteld dat door het nieuwe bestemmingsplan en door de artikel 19-vrijstelling een relevante planologische wijziging optreedt. De rechtbank ziet dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder planschade in plaats van nadeelcompensatie had moeten toekennen. Deze beroepsgrond slaagt niet.
5. De referentieperiode en het maatschappelijk risico.
5.1. Eiseres heeft voor wat betreft de referentieperiode van vijf jaren voorafgaande aan de schadeperiode, gesteld dat de jaren 2000 en 2004 in de vergelijking moeten worden weggelaten omdat zich in beide jaren ongebruikelijke voorvallen hebben voorgedaan, te weten een langdurige afsluiting van de IJ-tunnel in 2000 en ingrijpende werkzaamheden op de tankstations in 2004. Ten onrechte past verweerder ook nog eens een korting van 20% toe voor wat betreft maatschappelijk risico. Aldus worden nadelige factoren dubbel in de berekening meegenomen.
5.2. Verweerder stelt dat de schadecommissie terecht is uitgegaan van de jaren 2000 tot en met 2004 als referentieperiode voor het schadejaar 2005 en voor de periode 2001-2005 bij het schadejaar 2006. Een wijziging in de omzet in de referentieperiode kan beschouwd worden als een van de goede dan wel kwade kansen die zich in de referentieperiode kunnen voordoen. Door het hanteren van een periode van vijf jaren wordt voldoende rekening gehouden met marktschommelingen als gevolg van bijvoorbeeld tijdelijke verkeersmaatregelen, tijdelijke werkzaamheden aan het tankstation zelf en een tijdelijke (landelijk optredende) omzetteruggang.
5.3. De Stab heeft het standpunt van eiseres gevolgd voor wat betreft het jaar 2000, omdat in dat jaar sprake is van uitzonderlijke omstandigheden: door de werkzaamheden aan de IJ-tunnel zijn de servicestations gedurende ongeveer zes weken beperkt bereikbaar geweest, de omzet is aanzienlijk minder geweest dan in de overige referentiejaren en BP Nederland B.V. (BP) heeft eiseres in dat jaar schadevergoeding van € 15.000 toegekend. Het jaar 2000 had dus als referentiejaar buiten beschouwing moeten worden gelaten. De onderhoudswerkzaamheden in 2004 zijn aan te merken als behorend tot de normale bedrijfsvoering, zodat geen aanleiding bestaat dit jaar (ook) buiten beschouwing te laten. Volgens de Stab geeft de referentieperiode van 2001 tot en met 2004 een voldoende representatief beeld voor het schadejaar 2005. Met verweerder is de Stab voorts van oordeel dat pas na het bepalen van de schade bekeken dient te worden in hoeverre deze abnormaal is geweest en in hoeverre een correctie moet worden toegepast ter zake van het maatschappelijk risico. Dit aspect speelt dus pas een rol bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding en niet bij het bepalen van de omvang van de schade. De stelling dat tweemaal is getoetst aan het normaal maatschappelijk risico kan de Stab niet ondersteunen.
5.4. Eiseres heeft in haar reactie van 5 september 2011 haar standpunt gehandhaafd.
5.5. Verweerder heeft in zijn reactie van 22 september 2011 aangegeven dat ook in de jaren na 2000 de IJ-tunnel wel eens is afgesloten, zodat zonder nadere toelichting niet is in te zien dat het jaar 2000 zo uitzonderlijk is dat dit jaar buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.
5.6. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 26 augustus 1994, LJN: AS6081, overwogen dat het in het algemeen niet billijk is indien bij het bepalen van de omvang van de schadevergoeding aan uitzonderlijke omstandigheden, zoals een bijzonder gunstig respectievelijk ongunstig jaar, doorslaggevende betekenis zou worden toegekend.
5.7. De rechtbank is met de Stab van oordeel dat van het jaar 2004 niet kan worden gezegd dat dit als een bijzonder ongunstig jaar kan worden aangemerkt, nu de onderhoudswerkzaamheden die in dat jaar zijn verricht, geacht kunnen worden tot de normale bedrijfsvoering te behoren. Verweerder heeft dan ook terecht gesteld dat geen aanleiding bestaat om 2004 buiten beschouwing te laten. De rechtbank is voorts met de Stab van oordeel dat een langdurige afsluiting van de IJ-tunnel in 2000, als gevolg waarvan de omzet in dat jaar aanzienlijk minder is geweest dan in de overige referentiejaren, tot gevolg heeft dat hier wel sprake is van een bijzonder ongunstig jaar, zodat redelijkerwijze voor het schadejaar 2005 uitgegaan had moeten worden van de omzet in de referentiejaren 2001 tot en met 2004. Deze beroepsgrond slaagt. Het bestreden besluit is op dit punt niet deugdelijk gemotiveerd en zal in zoverre worden vernietigd. Nu 2000 niet langer als referentiejaar wordt aangemerkt, speelt ook het tweemaal “korten” voor het maatschappelijk risico niet meer, zodat deze beroepsgrond buiten bespreking wordt gelaten.
6. Omzetmethode of inkomensmethode.
6.1. Eiseres heeft gesteld dat de schade ten onrechte is begroot middels de omzetmethode in plaats van de in de Verordening voorgeschreven inkomensbenadering. Beide methodes leiden niet tot dezelfde uitkomsten. Eiseres heeft verwezen naar de eigen schadeberekening van [persoon 4].
6.2. Verweerder heeft gesteld dat beide benaderingen in overeenstemming zijn met de Verordening en in dit geval tot hetzelfde resultaat leiden. In beide methodes wordt de omvang van de winstderving vastgesteld op basis van een vergelijking tussen de in een periode behaalde winst met de winst die behaald zou zijn zonder de schadeoorzaak. De schadecommissie heeft beide benaderingen gebruikt.
6.3. Artikel 3, tweede lid, van de Verordening bepaalt dat voor zover de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld op basis van de winstderving van de verzoeker, de tijdens de aanleg van de Noord-Zuidlijn door de verzoeker behaalde winst (inkomsten) vergeleken wordt met de door hem vóór de aanleg van de Noord-Zuidlijn behaalde gemiddelde winst (gemiddelde inkomsten) in de daarvoor in aanmerking komende periode van in beginsel vijf jaren. Het aldus verkregen resultaat zal worden gecorrigeerd met een inflatiecorrectie en eventueel met een toepasbare branchecorrectie.
6.4. De Stab heeft aangegeven dat in de Verordening dwingend wordt voorgeschreven dat de winstderving wordt berekend door een vergelijking te maken tussen de gemiddelde in de referentieperiode behaalde winst (normwinst) en de in de schadeperiode behaalde winst (schadewinst). Door eiseres wordt deze methode de inkomensbenadering of inkomensmethode genoemd. Bij de door de schadecommissie gebruikte omzetmethode vindt deze vergelijking van de winstcijfers niet plaats, maar wel een vergelijking van de normomzet met de schadeomzet, waarna de schade wordt vastgesteld aan de hand van de gederfde brutowinst, als een percentage van de gederfde omzet. De omzetmethode is een complexere en tevens verfijndere methode om de schade vast te stellen. Het uitgangspunt van de Verordening is een zo goed mogelijk beeld te geven van de schade, dus in die zin is de omzetmethode beter dan de inkomensmethode. De omzetmethode is een gebruikelijke methode om inkomensschade vast te stellen. Uit de analyse van de verschillende methodes blijkt dat de schadecommissie en eiseres niet dezelfde invulling geven aan de inkomensmethode. Zo hanteert de schadecommissie ook bij de inkomensmethode de kostenbesparing. Eiseres volgt de methode van de Verordening ook niet helemaal: de correctie naar inflatie en branche is bijvoorbeeld niet pas ná, maar vóór de vergelijking van de normwinst en schadewinst toegepast. In het nader advies van 11 augustus 2009 heeft de schadecommissie alsnog de schade berekend aan de hand van de inkomensmethode, zoals deze door haar wordt gedefinieerd. Daarmee is volgens de Stab voldaan aan de eisen van de Verordening, voor wat betreft de methode.
6.5. In de reactie van 5 september 2011 stelt eiseres de kritiek van de Stab op haar berekening niet te delen. Eiseres heeft een nieuwe schadeberekening gemaakt, conform de uitgangspunten van de Stab, zonder correctie voor prijs- en brancheontwikkeling in de vier jaren voor het schadejaar. Ook dan komt de schade aanzienlijk hoger uit dan berekend door de schadecommissie. Eiseres is het eens met de vaststelling van de Stab dat de inkomensbenadering overeenkomt met de door de schadecommissie gehanteerde omzetmethode. De Stab heeft terecht overwogen dat afgeweken wordt van de Verordening, omdat geen vergelijking plaatsvindt van normwinst met schadewinst. De daaropvolgende conclusie dat de inkomensmethode toch aanvaardbaar is, deelt eiseres evenwel niet. De Stab heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de omstandigheid dat de schadecommissie in tabel F de brutowinst integraal heeft afgetrokken bij de berekening van het bedrijfsresultaat.
6.6. Verweerder heeft in zijn reactie van 22 september 2011 geen opmerkingen over dit punt gemaakt.
6.7. De rechtbank is van oordeel dat artikel 3 van de Verordening niet dwingend een bepaalde berekeningsmethode voorschrijft, gelet op de woorden “voor zover de omvang van het nadeel kan worden vastgesteld op basis van winstderving …”, alsook gelet op de toelichting op artikel 2 van de Verordening, inhoudende dat uitgangspunt is dat de adviescommissie in beginsel vrij is in de wijze waarop zij de omvang van de schade en de hoogte van de nadeelcompensatie vaststelt. Van belang is of de berekening een goed beeld geeft van de omvang van de schade, en de omzetmethode is volgens de Stab in dat opzicht beter dan de inkomensmethode. In dit geval is er geen grond voor het oordeel dat de door de schadecommissie gehanteerde berekeningsmethode in strijd is met de Verordening. De rechtbank stelt vast dat de schadecommissie naast een berekening van de schade via de omzetmethode ook de schade heeft berekend aan de hand van de inkomensmethode. Nu de schadeberekening als gevolg van deze uitspraak deels opnieuw dient te worden gedaan, zal de rechtbank verweerder opdragen de nieuwe schadeberekening van eiseres daarbij te betrekken. Deze beroepsgrond slaagt daarom niet.
7. Brutowinstmarges op brandstofverkopen.
7.1. Eiseres stelt in beroep verder dat de schadecommissie ten onrechte heeft aangenomen dat geen sprake is van causaal verband tussen de daling van de brutowinstmarges op de verkoop van brandstoffen in de jaren 2000 tot en met 2006.
Het rapport “Benzinescan 2005/2006” van de NMA en de gegevens van de website Athlon Carlease tonen niet aan dat in Amsterdam-Noord als gevolg van een toenemende prijsconcurrentie het geven van extra kortingen in 2005 en 2006 noodzakelijk was, zodat de daling van de brutowinstmarges daaraan niet kan worden toegeschreven. Eiseres heeft haar kortingsbeleid in die jaren niet aangepast, er was in de omgeving geen prijzenoorlog en er hebben zich in die jaren geen nieuwe concurrenten in de omgeving gevestigd. De daling van de brutowinstmarges is dus (uitsluitend) veroorzaakt door de aanleg van de Noord-Zuidlijn, aldus eiseres.
7.2. Verweerder merkt op dat de schadecommissie uit het NMa-rapport heeft afgeleid dat vanaf 2004 de brutomarges van tankstationexploitatie door prijsconcurrentie onder druk zijn komen te staan. Eiseres heeft in de schadeperiode de prijzen niet verlaagd. De schadecommissie leidt hieruit af dat, gezien de informatie op de website Athlon Carlease, de daling van de brutomarges op de behaalde omzet van eiseres gelijk is aan de daling bij concurrenten en daarom het gevolg is van een in groter verband optredende druk op de brutowinstmarges.
7.3. De Stab heeft aangegeven dat uit het advies van de schadecommissie blijkt dat de brutowinstmarges in de schadejaren 2005 en 2006 aanzienlijk lager zijn dan in de referentieperiode 2001-2004. Bij de omzetbenadering is het gebruikelijk dat het gemiddelde brutowinstpercentage over de referentieperiode beschouwd wordt als het te verwachten brutowinstpercentage in de schadejaren en daarom als uitgangspunt wordt genomen. De schadecommissie heeft er echter voor gekozen hiervan af te wijken. De Stab is het met eiseres eens dat in genoemde rapporten een algemeen beeld is geschetst van de situatie op de landelijke benzinemarkt en dat de schadecommissie niet is ingegaan op de door eiseres aangevoerde stellingen dat dit rapport niet van toepassing is op de concrete situatie en voorts dat uit de informatie van de website van Athlon Carlease geen historische gegevens gehaald kunnen worden. De schadecommissie is ook niet ingegaan op de stelling van eiseres dat de aanleg van de Noord-Zuidlijn wel invloed heeft gehad op de brutowinstmarges in de schadejaren. De schadecommissie heeft niet voldoende onderbouwd waarom van de gebruikelijke methodiek is afgeweken en waarom zij is uitgegaan van de brutomarges die daadwerkelijk in de schadejaren zijn gerealiseerd. Nu het gemiddelde brutowinstpercentage uit de referentieperiode als uitgangspunt genomen moet worden, zal de in redelijkheid te verwachten brutowinstmarge op de brandstoffenverkoop hoger liggen dan de daadwerkelijk behaalde marges van 3,77% in 2005 en 3,22% in 2006. Daarom dient, naast de berekening van de brutowinstmarge op de gederfde omzet, ook berekend te worden wat de gederfde brutowinst is geweest op de in elk jaar behaalde omzet. De schadecommissie heeft deze berekening niet gemaakt, aangezien zij is uitgegaan van de daadwerkelijk behaalde brutowinstmarges in de schadejaren, aldus de Stab.
7.4. Eiseres heeft zich met het standpunt van de Stab verenigd.
7.5. Verweerder stelt dat de veronderstelling dat de brutowinstmarges zijn gedaald onvoldoende is om het causaal verband aan te nemen. Bij een op het égalité-beginsel gebaseerd verzoek om schadevergoeding ligt de bewijslast in de eerste plaats bij eiseres. Eiseres dient het causaal verband tussen de daling van de brutowinstmarges en de aanleg van de Noord-Zuidlijn te bewijzen. Dat heeft eiseres niet gedaan, aldus verweerder.
7.6. De rechtbank is met de Stab van oordeel dat verweerder ten onrechte niet het gemiddelde brutowinstpercentage over de referentieperiode heeft aangemerkt als het redelijkerwijs te verwachten brutowinstpercentage in de schadejaren. De rechtbank ziet ook geen grond voor het oordeel dat het causale verband tussen de aanleg van de Noord-Zuidlijn en de daling van de brutowinstmarges in de schadejaren ontbreekt. Nu de brutowinstmarges eerst in de schadejaren zijn gedaald en de rechtbank - in navolging van de Stab - concludeert dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat dit ook in het concrete geval van eiseres is toe te schrijven aan een in groter verband optredende druk op de brutowinstmarges van benzinestations, moet het causaal verband tussen de daling van de brutowinstmarges en de aanleg van de Noord-Zuidlijn aannemelijk worden geacht. Deze beroepsgrond slaagt dan ook. Het bestreden besluit zal ook op dit punt worden vernietigd. Verweerder zal in de opnieuw te maken schadeberekening uit dienen te gaan van het gemiddelde brutowinstpercentage over de referentieperiode als het redelijkerwijze te verwachten brutowinstpercentage in de schadejaren.
8. Brutowinstmarges voor shopverkopen.
8.1. Voor de brutowinstmarges op de shopverkopen geldt hetzelfde als ten aanzien van de brutowinstmarges op de brandstoffenverkopen, gelet op de conclusie van de Stab dat ook in 2001 en 2004 (dus in de referentieperiode) accijnsverhogingen op tabak zijn doorgevoerd, zodat niet aannemelijk is dat de verkoop op tabak louter door een accijnsverhoging in 2005 en 2006, dus in de schadejaren, is gedaald. Het beroep is ook op dit punt gegrond en verweerder zal in de aangepaste schadeberekening deze schade dienen te berekenen, zoals door de Stab aangegeven.
9. Kostenbesparingen.
9.1. Eiseres heeft gesteld dat de schadecommissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een besparing op de personeelskosten in 2000, omdat er weinig mogelijkheid is te besparen op die kosten. De schadecommissie heeft een te hoog bedrag aan kostenbesparing in aanmerking genomen. Rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke kosten over de schadejaren, gecorrigeerd met de daadwerkelijk bespaarde variabele kosten. Alleen de besparingen op variabele kosten, te weten de exploitatievergoeding en de verkoopkosten, moeten in de berekening worden betrokken. De daadwerkelijk bespaarde kosten moeten verder worden berekend over de in de schadejaren gemiste literafzet.
9.2. Verweerder heeft verwezen naar het rapport van de schadecommissie. Van de personeelskosten moet een deel als vaste kosten worden beschouwd en een deel als variabele kosten. De personeelskosten zijn bij een dalende omzet in 2005 gestegen, zodat in dat jaar geen sprake is van een besparing op de personeelskosten. Nu in 2006 de personeelskosten zijn gedaald tot onder het niveau van 2004 is sprake geweest van een besparing.
De exploitatiekostenvergoeding en de huisvestingskosten fluctueren in de jaren 2000 tot en met 2006. De algemene kosten zijn in de jaren 2002 tot en met 2005 stabiel gebleven, maar stijgen in 2006.
9.3. De Stab heeft aangegeven dat het bij de omzetbenadering gebruikelijk is om op de berekende gederfde brutowinst kostenbesparingen in mindering te brengen. Van belang is dat de besparingen het gevolg zijn geweest van de schadegebeurtenis.
Gezien de vrij forse daling van de personeelskosten in 2006 heeft de schadecommissie volgens de Stab terecht aannemelijk geacht dat hier sprake is van een kostenbesparing die samenhangt met de aanleg van de Noord-Zuidlijn. De schadecommissie heeft deze besparing juist berekend, door de kosten in 2006 met het geïndexeerde gemiddelde van deze kosten over de referentiejaren te vergelijken.
Met betrekking tot de overige bedrijfskosten zijn alleen de verkoopkosten en de exploitatievergoeding in de schadejaren ten opzichte van de referentiejaren gedaald. De exploitatievergoeding en verkoopkosten zijn in de schadejaren ten opzichte van de referentieperiode zowel in absolute als in relatieve zin gedaald. Aannemelijk is dat op dit punt is bespaard onder invloed van de schadegebeurtenis. Bij de andere, overige bedrijfskosten, zoals de huisvestingskosten en de algemene kosten, is geen sprake van daling in de schadejaren, maar van een stijging, zodat niet duidelijk is in welke zin er op die kosten besparingen zijn geweest en waarom de schadecommissie in haar berekeningen deze kosten heeft betrokken. De schadecommissie heeft het advies op dit punt niet voldoende gemotiveerd.
Gelet op het voorgaande ziet de Stab geen aanleiding om van de gebruikelijke methodiek af te wijken waarbij de gemiddelde geïndexeerde kosten over de referentiejaren worden vergeleken met de kosten in de schadejaren. De conclusie is dat in 2005 sprake is van een besparing op de exploitatievergoeding en de verkoopkosten. In 2006 is sprake van een besparing op de personeelskosten, de exploitatievergoeding en verkoopkosten. Verdere besparingen of redelijkerwijs te verwachten besparingen in de schadejaren zijn niet aangetoond.
Nu er causaal verband bestaat tussen de besparingen en de aanleg van de Noord-Zuidlijn kunnen de kostenbesparingen berekend worden aan de hand van de geïndexeerde gemiddelde kosten in de referentiejaren, aldus de Stab.
9.4. Eiseres heeft in haar reactie aangegeven dat de variabele kosten rechtstreeks samenhangen met de omzet in liters. Deze variabele kosten volgen uit het contract met BP. Eiseres heeft gewezen op een tabel, waaruit volgt dat de variabele kosten per liter min of meer gelijk blijven en niet met de index meestijgen. Dat komt volgens eiseres omdat het contract met BP niet uitgaat van indexering van deze kosten. De “besparing” op deze kosten kan dus worden gevonden door de verminderde omzet in liters te vermenigvuldigen met de variabele kosten per liter. Eiseres komt dan tot een totale “besparing” van € 52.544,02. De schadecommissie komt echter ten onrechte tot een bedrag van € 88.098, omdat zij de variabele kosten over de vergelijkingsjaren heeft geïndexeerd. De kostenbesparing van eiseres bestaat uit de variabele kosten per liter (exploitatiekosten en verkoopkosten) die zij over de gederfde omzet niet aan BP behoeft af te dragen. Door niet uit te gaan van het bedrag per liter, maar door deze kosten te indexeren, boekt verweerder een hogere kostenbesparing in dan eiseres daadwerkelijk kan hebben genoten.
9.5. Verweerder heeft op dit punt geen opmerkingen gemaakt.
9.6. De rechtbank volgt het advies van de Stab met betrekking tot de personeelskosten, overige bedrijfskosten en andere overige bedrijfskosten, zoals samengevat in rechtsoverweging 9.3. Dit zal uitgangspunt bij de nieuwe schadeberekening dienen te zijn, met dien verstande dat de schadecommissie zal dienen te onderzoeken of voor wat betreft de variabele kosten (de rechtbank begrijpt: de exploitatievergoeding, maar wellicht ook de verkoopkosten) indexatie achterwege dient te worden gelaten als eiseres alsnog met stukken aantoont dat het hier louter gaat om een aan BP af te dragen bedrag, dat door BP niet wordt geïndexeerd. Gezien het voorgaande slaagt deze beroepsgrond gedeeltelijk.
10. Wettelijke rente.
10.1. Voor wat betreft de wettelijke rente is de rechtbank met de Stab van oordeel dat deze terecht conform de hoofdregel is berekend met ingang van de datum van ontvangst van het verzoek om schadevergoeding, omdat verweerder pas op dat moment tot schadevergoeding kan overgaan. Dat de schade zelf zich al eerder heeft voorgedaan, doet daar niet aan af. De beroepsgrond van eiseres op dit punt slaagt niet.
11. Kosten van juridische en deskundige bijstand.
11.1 Eiseres stelt in beroep dat haar daadwerkelijke kosten hoger zijn dan de toegekende forfaitaire vergoeding van € 1500. De gemaakte kosten zijn redelijk, gezien de gecompliceerdheid en het financiële belang. De juridische kosten zijn aanmerkelijk uitgebreider dan in de uitspraak Moonflower die door de schadecommissie is aangehaald. Ook de kosten van het nadere rapport van de accountant, dat is opgesteld hangende bezwaar, dienen voor vergoeding in aanmerking te komen.
11.2. Verweerder stelt dat de schadecommissie forfaitaire bedragen hanteert. De bedragen kunnen worden verhoogd indien het verzoek dermate complex is dat een verhoging redelijk is. Dat is in dit geval niet zo. Door eiseres zijn geen andere gegevens verstrekt dan die welke al beschikbaar zijn. De Verordening voorziet niet in een volledige vergoeding van deskundigenkosten.
11.3. De Stab heeft aangegeven dat uit de toelichting op de Verordening blijkt dat de tegemoetkoming in de kosten alleen ziet op de kosten die zijn gemaakt om het verzoek om schadevergoeding te kunnen behandelen, omdat het Besluit proceskosten bestuursrecht betrekking heeft op de kosten in de bezwaar- en beroepsfase. Het bedrag van € 1500 bestaat uit € 500 voor het ondersteunen bij het indienen van het verzoek, € 500 voor het verstrekken van nadere gegevens op verzoek van de schadecommissie en € 500 voor de zienswijze naar aanleiding van het conceptadvies. Eiseres heeft op verzoek van de Stab een specificatie van de kosten gemaakt. Die kosten bedragen tot 1 april 2011 € 70.663,12 aan kosten van deskundige rechtsbijstand en € 20.839,88 aan kosten van de accountant.
11.4. De rechtbank stelt vast dat eiseres bij haar aanvraag van 7 september 2007 de jaarrekeningen alsmede als bijlage 5 een bladzijde met een overzicht van de geleden schade heeft verstrekt. De jaarrekeningen zijn stukken die eiseres al tot haar beschikking had. De uit één bladzijde bestaande eigen schadeberekening kan met het toegekende bedrag van € 500, voor het ondersteunen bij het indienen van het verzoek, geacht worden te zijn vergoed. In de fase voorafgaand aan het primaire besluit van 16 januari 2009 zijn verder geen deskundigenrapporten opgesteld, zodat de rechtbank geen grond ziet voor het oordeel dat het forfaitaire bedrag van € 1500 voor die fase niet redelijk is. Over de proceskosten in bezwaar zal de rechtbank bij de einduitspraak beslissen.
12. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder eiseres ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om wederom een zienswijze te geven naar aanleiding van het definitieve rapport van de schadecommissie. Eiseres heeft een zienswijze ingediend ten aanzien van het conceptrapport. Het definitieve rapport is weliswaar, mede naar aanleiding van de zienswijze, aangepast, maar verweerder was niet gehouden wederom een zienswijze te vragen aan eiseres. De beroepsgrond van eiseres slaagt niet.
13. Eiseres heeft voorts gesteld dat verweerder ten onrechte niet is ingegaan op de berekening van haar accountant. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit wel is ingegaan op de door eiseres gemaakte schadeberekening. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
14. Met het oog op een spoedige geschilbeslechting zal de rechtbank verweerder op grond van artikel 8:51a van de Awb in de gelegenheid stellen om de hierboven aangegeven gebreken te herstellen en, indien verweerder dat wenst, een nader besluit te nemen. De rechtbank zal de termijn waarbinnen deze gebreken kunnen worden hersteld stellen op drie maanden na de datum van deze tussenuitspraak.
Beslissing
De rechtbank
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen drie maanden na bekendmaking van deze uitspraak de in overwegingen 5.7, 6.7, 7.6, 8.1 en 9.6 genoemde gebreken te herstellen en de nadere motivering dan wel het vervangende besluit aan de rechtbank en aan eiseres toe te zenden;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.A.A.G. de Vries, voorzitter, in tegenwoordigheid van mrs. A.D. Reiling en A.J. Bongers-Scheijde, leden, en M.E. Sjouke, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011.
De griffier, De voorzitter,
Tegen deze tussenuitspraak kunnen partijen en belanghebbenden géén hoger beroep instellen (artikel 18, derde lid van de Beroepswet/artikel 47, derde lid, van de Wet op de Raad van State). Hoger beroep is slechts mogelijk tegelijk met het hoger beroep tegen de nog te wijzen einduitspraak.
Afschrift verzonden op:
DOC: B
SB