Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 476120 / HA ZA 10-3754
Vonnis van 23 november 2011
in de zaak van
1. [A],
2. [B],
beiden wonende te --,
eisers,
advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
F. VAN LANSCHOT BANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. G.T.J. Hoff te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A en B] (eisers gezamenlijk), Van Lanschot en ING genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de gelijkluidende dagvaardingen van 8 november 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord aan de zijde van Van Lanschot, met producties;
- de conclusie van antwoord aan de zijde van ING, met producties;
- het tussenvonnis van 27 april 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 oktober 2011, met de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen medio 2001 en eind 2004 heeft tussen [A en B] en ING een beleggingsadviesrelatie bestaan. [A] was tot 2002 notaris en vanaf 2002 mede-eigenaar van en werkzaam bij een management en consultancybedrijf en belast met het civielrechtelijk gedeelte van bedrijfsovernames. [A] onderhield mede namens zijn vrouw de contacten met de bank.
2.2. Op 15 juni 2001 heeft ING aan [A en B] een beleggingsvoorstel toegestuurd dat betrekking heeft op een vermogen van f 1.800.000,- ter belegging in obligaties, een vermogen van f 300.000,- in liquiditeiten “als stabiele component” in de portefeuille en een vermogen van f 900.000,- ter belegging in aandelen gericht op “vermogensgroei”. In het beleggingsvoorstel valt verder, voor zover van belang, het volgende te lezen:
“I. Uitgangspunten
Uitgangspunten vermogen van f 1.800.000,-
• Belegging van dit vermogen heeft als doel inkomen te genereren ter maximale compensatie van de
financieringslasten van de hypotheek en de vermogensrendementsheffing;
• Naar verwachting zal de hypotheek na 5 tot 6 jaar (gedeeltelijk) worden afgelost waardoor de
beleggingshorizon hierop afgestemd zal moeten worden.
• Een voorzichtige beleggingsstrategie geniet uw voorkeur; u bent zich bewust van en accepteert de
risico’s van obligatiebeleggingen.
• Voor 75% van de obligatieportefeuille wordt gekozen voor obligaties met hoge rating (A- of
hoger); de zogenaamde ‘investmentgrade’.
• Voor de invulling van de overige 25% zullen leningen met een iets hoger risicoprofiel (BBB
rating) opgenomen worden,danwel perpetuele leningen (eeuwigdurend).
(…)
II. Beleggingsvoorstel obligatieportefeuille
Obligaties
Een obligatie is een deelneming in een geldlening, uitgegeven door een onderneming, instelling of door de overheid (Staatslening). Jaarlijks wordt op de coupondatum (rentedatum) een vaste rente uitgekeerd. Bij aflossing aan het einde van de looptijd van de obligatie, krijgt de obligatiehouder 100% van de nominale waarde retour. Een belegging in obligaties kan worden omschreven als risicomijdend met een gemiddeld risico. Wij stellen voor te beleggen in individuele obligatieleningen door middel van een ‘buy and hold’strategie. Dit houdt in, dat u obligaties koopt met de bedoeling ze tot het eind van de looptijd aan te houden. Op deze wijze loopt u geen of beperkt koersrisico (er wordt aan het eind altijd 100% van de nominale waarde uitgekeerd). Bovendien weet u van tevoren precies wat uw rendement is op jaarbasis. Onze voorkeur gaat op dit moment uit naar leningen in het segment van 5 tot 7 jaar met een kredietbeoordeling van A of hoger (investment grade).
Zoals afgesproken zal 25%, te weten f 450.000,- ingevuld worden met obligatieleningen met een hoger risicoprofiel.
Het gemiddeld rendement kan verhoogd worden door toevoeging van perpetuele (eeuwigdurende) leningen waarvan wordt verwacht dat deze vervroegd zullen aflossen. Indien dit niet gebeurt zal de uitgevende instelling de couponrente aanpassen aan de marktontwikkelingen waardoor de koers richting de 100% tendeert. Derhalve vinden wij de risico’s beperkt. Een voorbeeld hiervan hebben wij in het overzicht vermeld (Aegon). Alsmede leningen met een iets lagere kredietwaardigheid (BBB).
Hieronder treft u een overzicht aan van obligatieleningen die wij op dit moment voor u interessant vinden.:
Debiteur: Effectief rendement: Rating
Investment grade f 1.350.000,- (75%):
(…)
Hoger risico f 450.000,- (25%):
(…)
7,125% Aegon Perpetueel Cumulatief 1996 6,720% * A1
De obligaties gemerkt met een “*” zijn achtergesteld. Dit houdt in dat de obligatiehouder in geval van een faillissement van de debiteur in rangorde na de normale obligatiehouder komt. Het voordeel is dat het effectieve rendement hoger ligt in vergelijking met een normale obligatielening.
(…)
IV. Portefeuille-onderhoud
(…)
In een (half)jaarlijks persoonlijk onderhoud bekijk ik met u of er nog veranderingen in uw persoonlijke danwel financiële situatie van toepassing zijn. Dit kan een reden zijn om de portefeuille-verdeling aan te passen, (…)”
2.3. Eind 2004 is [A en B], met medeneming van zijn hypothecaire lening en zijn beleggingsportefeuille, overgestapt van ING naar Van Lanschot. Zijn beleggingsportefeuille ten aanzien van de f 1.800.000,- was ten tijde van de overstap, blijkens een overzicht van ING, als volgt samengesteld:
“(…) Waarde correctie
Aard van de per 30-11- voor
Naam uitgevende instelling (…) obligatie (…) 2004 (…) onttrekking
Vastrentende waarden
Aegon Perpetueel 66.070
ING 96/06 Bullet 33.035
(…)
SNS 96/06 Bullet 105.821
ING 00/07 Bullet 108.000
(…)
ING Perpetueel 237.500
(…)
Zakelijke waarden
(…)
ING LIRIC WORLDWIDE 1 (…) 68.400
Totaal 618.826 959.414”
De waarde van de portefeuille bedroeg EUR 618.826,- en na correctie voor gedane onttrekkingen EUR 959.414,-.
2.4. De beleggingsadviesrelatie tussen [A en B] en Van Lanschot is niet schriftelijk vastgelegd. Uitgangspunt voor partijen was een defensief risicoprofiel. Volgens de door Van Lanschot aan [A en B] ter hand gestelde brochure “Risicoprofielen bij Van Lanschot”, houdt een defensief risicoprofiel in dat de belegger:
- bij voorkeur risico’s vermijdt;
- een stabiele stroom aan inkomsten vooropstelt, maar ook streeft naar enige vermogensgroei op de langere termijn;
- streeft naar een gemiddeld jaarlijks positief rendement van 6% op de lange termijn;
- een gematigd negatief rendement accepteert in een slecht beleggingsjaar;
- de aandelenmarkten in beperkte mate volgt;
- zijn vermogen grotendeels (gemiddeld 70%) belegt in vastrentende waarden, de rest in aandelen (beleggingsfondsen).
Volgens de brochure kan bij een defensief profiel een negatief rendement van 10% tot 15% in één jaar aan de orde zijn.
2.5. Op advies van Van Lanschot heeft [A en B] in april 2005 een vastrentende lening van ING in zijn portefeuille verkocht en een perpetual van de Bank of Ireland aangekocht.
2.6. Bij brief van 18 mei 2009 heeft [A en B] bij Van Lanschot geklaagd over de (onevenwichtige) samenstelling van zijn beleggingsportefeuille en over het feit dat hij nooit zou zijn gewezen op de risico’s van perpetuals.
2.7. Bij brief van 25 maart 2010 van de raadsman van [A en B] aan ING, is onder meer geklaagd over onjuist beleggingsadvies dat ING aan [A en B] zou hebben gegeven.
2.8. In de aansprakelijkstellingsbrief van 27 april 2010 namens [A en B] aan Van Lanschot is op pagina 11 onder “5. Schade” een schema opgenomen, met daarin onder meer het volgende:
“ 2004/ 12 2005/ 1 2006/ 12 2007/ 12 2008/ 1 2009/ 12
AO AEGON 96- €66.188,38 € 66.129,39 € 63.965,- € 60.466,21 € 20.728,66 -€45.460,38
(112,2) (112,1) (108,4) (102,5)
FLRO ING 04 € 238.094,50 € 220.453,60 € 207.263,28 € 186.786,- ? (40) (€ 139.812) 14/49 (103,25) (95,6) (89,99) (81) -€98.282,50
O ING 00- € 107.720,- ** ** ** ** **
O BK IRELAND ** € 82.170,- € 63.000,- (63) ? (20) €38.916,59
05-10 / 49 € 90.690,- (82,17) -€56.228,-
** (deze i.p.v. O (90,96)
ING”
Tussen haakjes zijn de beurskoersen van de financiële producten weergegeven.
3. Het geschil
3.1. [A en B] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I te verklaren voor recht dat ING en/of Van Lanschot toerekenbaar tekort geschoten zijn/is in de nakoming van de verplichtingen jegens [A en B] en/of onrechtmatig jegens [A en B] hebben/heeft gehandeld;
II ING en Van Lanschot voor zover mogelijk hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door [A en B] hierdoor geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente;
III ING en Van Lanschot te veroordelen in de proceskosten, de buitengerechtelijke kosten (EUR 2.842,-, althans een conform rapport Voorwerk II te bepalen bedrag) en de nakosten.
3.2. [A en B] stelt hiertoe, zeer kort samengevat, dat zowel ING als later Van Lanschot de in verband met de beleggingsadviesrelatie met [A en B] in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden. Voor de schade die daardoor voor [A en B] is opgetreden zijn ING en Van Lanschot aansprakelijk, aldus [A en B].
3.3. ING en Van Lanschot voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In onderhavige procedure ligt de vraag voor of ING en/of Van Lanschot zich in de beleggingsadviesrelatie met [A en B] jegens deze zorgvuldig hebben/heeft gedragen.
4.2. Omdat [A en B] eerst een beleggingsadviesrelatie had met ING en vervolgens pas met Van Lanschot, zal de rechtbank eerst de zaak tegen ING behandelen en vervolgens die tegen Van Lanschot.
Ten aanzien van ING
Beroep op rechtsverwerking
4.3. Als meest verstrekkende verweer heeft ING een beroep gedaan op artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (BW), aanvoerende dat [A en B] niet bij haar heeft geprotesteerd binnen bekwame tijd nadat hij aan de hand van de verliezen in zijn portefeuille redelijkerwijs had moeten ontdekken dat ING (mogelijk) gebrekkig had gepresteerd ter zake van het aan hem gegeven beleggingsadvies.
4.4. Dit verweer slaagt. Met ING is de rechtbank van oordeel dat [A en B], gezien de door hem gestelde verliezen zoals weergegeven in het schema in de aansprakelijkstellingsbrief aan Van Lanschot van 27 april 2010 (zie hiervoor onder 2.7), in ieder geval eind 2007 - aan de hand van de jaarlijks door Van Lanschot aan hem verstrekte overzichten (productie 17 bij dagvaarding) - redelijkerwijze had moeten ontdekken dat de door hem tijdens zijn relatie met ING aangeschafte perpetuals (deels) aanzienlijk in waarde waren gedaald. [A en B] had derhalve reeds eind 2007 moeten onderzoeken wat de oorzaak hiervan was en, indien hij meende dat ING hem ter zake verkeerd had geadviseerd, binnen bekwame tijd nadien bij ING daarover zijn beklag moeten doen. Door daarmee te wachten tot 25 maart 2010, heeft [A en B] niet binnen bekwame tijd bij ING geprotesteerd, met als gevolg dat [A en B] alle rechten en bevoegdheden die hem op grond van het gestelde gebrek in de door ING verstrekte adviezen ten dienste stonden, heeft verloren. Dit betekent dat het door [A en B] jegens ING gevorderde zal worden afgewezen.
4.5. Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen en weren van [A en B] en ING geen bespreking meer.
4.6. [A en B] zal als de ten opzichte van ING in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van ING, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het wijzen van dit vonnis. Uitgaande van het door [A en B] gestelde verlies op de gedurende de adviesrelatie met ING aangeschafte perpetual FLRO ING 04-14/49 van EUR 103.240,- zal het liquidatietarief V (EUR 1.421,- per punt), worden toegepast en worden deze kosten tot op heden begroot op:
vast recht EUR 560,-
salaris advocaat EUR 2.842,- (2 punten)
Totaal EUR 3.402,-
4.7. De nakosten, waarvan ING betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
Ten aanzien van Van Lanschot
Beroep op rechtsverwerking
4.8. Evenals ING heeft ook Van Lanschot zich beroepen op artikel 6:89 BW. In dat verband heeft ook zij aangevoerd dat [A en B] bij haar niet tijdig heeft geklaagd door dat eerst in mei 2009 te doen, terwijl [A en B] uiterlijk begin 2007 redelijkerwijs had moeten ontdekken dat er mogelijk sprake was van een gebrek in de (advies)prestatie van Van Lanschot.
4.9. Dit beroep faalt. Weliswaar heeft Van Lanschot ter comparitie verklaard dat begin 2007 sprake was van een “koersverlies” van 15 tot 20%, naar de rechtbank begrijpt op de perpetual van de Bank of Ireland, maar Van Lanschot miskent daarmee dat die perpetual zich toen al ruim anderhalf jaar in [A en B]’ portefeuille bevond. Nu [A en B] er volgens zijn defensieve risicoprofiel (zoals hiervoor onder 2.3 weergegeven) rekening mee diende te houden dat een negatief rendement van 10 tot 15% in één jaar aan de orde zou kunnen zijn, kan niet geoordeeld worden dat [A en B] het gestelde gebrek van Van Lanschot redelijkerwijs begin 2007 had moeten ontdekken toen over een periode van anderhalf jaar sprake was van een gelijdelijk koersverlies van 15 tot 20%.
4.10. De rechtbank is van oordeel dat [A en B] tegen eind 2007 wel redelijkerwijs had moeten ontdekken dat sprake was van het door hem gestelde gebrek in de prestatie van Van Lanschot. Blijkens het hiervoor onder 2.7 weergegeven schema en blijkens de door Van Lanschot als productie 7 overgelegde koersgrafiek, was de koers van de perpetual van de Bank of Ireland op dat moment immers zozeer gedaald, dat dit niet meer met een jaarlijks rendementsverlies van 10 tot 15% kon worden verklaard. Nu Van Lanschot ter comparitie evenwel heeft verklaard dat in beleggingskwesties als de onderhavige een klachttermijn van één á anderhalf jaar vanaf het moment dat het gebrek redelijkerwijze had moeten worden ontdekt als redelijk moet worden beschouwd, wordt geoordeeld dat [A en B] bij Van Lanschot in mei 2009 tijdig zijn beklag ter zake heeft gedaan.
Strijd met de zorgplicht
4.11. [A en B] heeft Van Lanschot verweten dat zij hem niet heeft geïnformeerd over noch gewaarschuwd voor:
- de risico’s van perpetuals, alsmede de eenzijdige samenstelling van zijn (obligatie)portefeuille daarmee;
- de discrepantie tussen zijn defensieve beleggersprofiel en de samenstelling van zijn (obligatie)portefeuille.
Indien Van Lanschot [A en B] wel zou hebben geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de risico’s van perpetuals en de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille met perpetuals, zou [A en B] hebben aangedrongen op een veilig beleggingsbeleid en zijn geld niet, althans in veel mindere mate hebben belegd in perpetuals en zou geen schade zijn opgetreden, althans zou de schade aanzienlijk lager zijn uitgevallen, aldus [A en B].
4.12. Van Lanschot heeft een en ander betwist en het volgende aangevoerd. Na de overstap door [A en B] van ING naar Van Lanschot eind 2004, heeft Van Lanschot tijdens de intake [A en B] gewezen op de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille die uitsluitend bestond uit perpetuals uitgegeven door financiële instellingen. Van Lanschot heeft [A en B] mede gewezen op het hogere risico dat perpetuals in zich dragen. [A en B] wenste in de samenstelling van zijn portefeuille geen verandering aan te brengen. Volgens Van Lanschot was dat verklaarbaar, omdat [A en B] inmiddels goede ervaringen met deze perpetuals had en daar hoge rendementen mee behaalde.
4.13. De rechtbank stelt voorop dat ter beantwoording van de vraag of Van Lanschot als beleggingsadviseur haar zorgplicht jegens haar (particuliere) klant [A en B] in acht heeft genomen, onderzocht dient te worden of Van Lanschot in de relatie met [A en B] zich jegens deze heeft gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. Daarbij zijn de volgende omstandigheden van belang. Tussen partijen bestond een adviesrelatie en geen beheerrelatie. Dit betekent dat [A en B] in beginsel zelf verantwoordelijk is voor zijn beleggingsbeleid, tenzij Van Lanschot adviezen heeft gegeven die een redelijk handelend en redelijk bekwame beleggingsadviseur niet had mogen geven, dan wel heeft verzuimd te waarschuwen waar dat gelet op de zorgplicht van de bank wel verwacht had mogen worden.
[A en B]’ beleggingsprofiel was defensief. De beleggingsdoelstelling van [A en B] bij ING was om rente te genereren teneinde zijn hypotheeklasten en de vermogensrendementsheffing te kunnen betalen (zie hiervoor onder 2.2). De stelling van [A en B] dat hij ook een pensioendoelstelling met zijn beleggingsportefeuille had, hetgeen door Van Lanschot wordt betwist, heeft [A en B] op geen enkele wijze onderbouwd en wordt gepasseerd. Voor bewijslevering door [A en B] op dit punt is dan ook geen plaats. De rechtbank zal dan ook van dezelfde doelstelling als bij ING uitgaan.
4.14. Toen [A en B] eind 2004 naar Van Lanschot overstapte had hij al vier jaar ervaring als belegger in een adviesrelatie (met ING) en daarvoor bij ABN Amro bank. Hij had een carrière als notaris (tot 2002) achter de rug en dreef inmiddels een management & consultancybedrijf waarin hij zich bezig hield met de civielrechtelijke kant van bedrijfsovernames. [A en B] heeft gesteld dat hij niet wist wat een achtergestelde lening was, dat hij de uitleg daarvan in het beleggingsvoorstel van ING niet heeft begrepen en dus niet wist welke risico’s aan die achterstelling verbonden waren en dat hij niet op de hoogte was van het verschil tussen een adviesrelatie en een beheerrelatie. Zelfs indien deze stellingen juist zouden zijn, dan nog is een dergelijk gebrek aan kennis bij iemand als [A] dermate onwaarschijnlijk dat Van Lanschot met die mogelijkheid geen rekening behoefde te houden. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat [A en B] hiervan op de hoogte was. Uit de enkele bekendheid met de achtergesteldheid van een (perpetuele) obligatielening, kan evenwel niet afgeleid worden dat [A en B] ook bekend was met het bij perpetuals onbetwist aanwezige, veel hogere koersrisico dan bij “gewone” obligaties met een vaste looptijd, die gewoonlijk op een koers van 100% worden afgelost. Het had dan ook op de weg van Van Lanschot gelegen om [A en B], gelet op diens defensieve beleggingsprofiel, voor die risico’s te waarschuwen.
4.15. Nu Van Lanschot heeft betoogd dat zij [A en B] bij het intakegesprek en ook bij latere gesprekken heeft gewaarschuwd voor de risico’s van (de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille met) perpetuals van financiële instellingen en [A en B] dit heeft betwist, zal Van Lanschot - zoals zij heeft aangeboden – worden toegelaten te bewijzen dat zij [A en B] heeft geïnformeerd over de risico’s van de perpetuals en dan met name over het (veel hogere) koersrisico van deze achtergestelde obligaties (ten opzichte van “gewone”obligaties met een vaste looptijd).
4.16. Indien Van Lanschot slaagt in dat bewijs, zal worden geoordeeld dat Van Lanschot zich jegens [A en B] heeft gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. [A en B] heeft dan, gezien het advieskarakter van de relatie met Van Lanschot, zelf het risico heeft genomen van de eenzijdige samenstelling van zijn portefeuille met louter, althans overwegend perpetuals daarin.
Indien Van Lanschot niet slaagt in het bewijs, zal worden geoordeeld dat Van Lanschot zich jegens [A en B] niet heeft gedragen als een redelijk handelend en redelijk bekwaam beleggingsadviseur. Dan komt de vraag aan de orde of en, zo ja, in elke mate Van Lanschot aansprakelijk is voor de schade - het zich verwezenlijken van de risico’s van de eenzijdige samenstelling van de portefeuille met perpetuals - die dientengevolge voor [A en B] is opgetreden.
Partijen kunnen zich in de conclusie na getuigenverhoor uitlaten over de vraag of zij over de hoogte van de door Van Lanschot in dat geval te betalen schadevergoeding in deze procedure een beslissing willen of dat zij dan verwijzing naar de schadestaatprocedure wensen.
4.17. Hangende de bewijslevering wordt iedere verdere beslissing in de zaak tegen Van Lanschot aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
Ten aanzien van ING
5.1. wijst het gevorderde af;
5.2. veroordeelt [A en B] in de proceskosten aan de zijde van ING tot op heden begroot op EUR 3.402,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 23 november 2011 tot de dag der voldoening;
5.3. veroordeelt [A en B] in de na dit vonnis aan de zijde van Van Lanschot ontstane (na)kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, vermeerderd, onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en [A en B] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente indien niet binnen acht dagen na betekening aan het vonnis is voldaan;
5.4. verklaart de beide kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Ten aanzien van Van Lanschot
5.5. laat Van Lanschot toe tot het bewijs van haar stelling dat zij [A en B] heeft gewaarschuwd voor de risico’s van (de eenzijdige samenstelling van zijn beleggingsportefeuille met) perpetuals;
5.6. verwijst de zaak naar de rol van 7 december 2011 opdat Van Lanschot alsdan kan meedelen of zij van de gelegenheid tot bewijslevering gebruik wenst te maken alsmede of zij schriftelijk bewijs wil leveren en/of getuigen wil doen horen. Indien Van Lanschot bewijslevering door getuigen wenst, dient zij daarbij tevens opgave te doen van het aantal getuigen, en van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor dan wel voor het overleggen van bewijsstukken zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Y.C. Poelmann en in het openbaar uitgesproken op 23 november 2011.?