Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 489363 / KG ZA 11-687 HJ/TF
Vonnis in kort geding van 13 mei 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESPERAZA HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [eiser 2],
3. [eiser 3],
beiden wonende te Angola,
eisers bij dagvaarding van 3 mei 2011,
advocaten mrs. J.F. Ouwehand en L.D. Bruining te Amsterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4] ENERGIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [gedaagde 2],
wonende te [woonplaats],
3. [gedaagde 3],
wonende te [woonplaats],
4. [gedaagde 4],
wonende te Portugal,
5. [gedaagde 5],
wonende te Portugal,
6. [gedaagde 6],
wonende te Portugal,
7. [gedaagde 7],
wonende te Portugal,
8. [gedaagde 8],
wonende te Portugal,
gedaagden,
advocaten mrs. H.J.M. Harmeling en J.W. van der Staay te Amsterdam.
eiseres sub 1 zal hierna Esperaza worden genoemd en gedaagde sub 1 AEBV.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 10 mei 2011 hebben eisers gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Ter zitting is de zaak pro forma aangehouden tot 12 mei 2011 te 10.00 uur teneinde partijen in de gelegenheid te stellen tot nadere overeenstemming te komen.
Bij faxen van 12 mei 2011 hebben de advocaten van alle partijen meegedeeld dat zij geen overeenstemming hebben bereikt. In een nader schriftelijk bericht dezelfde dag hebben eisers alsnog verzocht vonnis te wijzen.
In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 13 mei 2011 uitspraak gedaan, in de vorm van een verkort vonnis. Bij faxen van 18 mei 2011 hebben beide partijen verzocht om een uitwerking van het verkorte vonnis. Aan partijen is telefonisch meegedeeld dat de uitwerking op 1 juni 2011 zal volgen. Op 1 juni 2011 is telefonisch aan partijen meegedeeld dat de uitwerking op 3 juni 2011 zal volgen.
Het onderstaande vormt voornoemde uitwerking. De tekst van de aanvullingen in de beoordeling zal voor de duidelijkheid cursief worden gedrukt.
Ter zitting waren - voor zover van belang - aanwezig:
aan de zijde van eisers: [persoon 1] en mrs. Ouwehand en Bruining.
aan de zijde van gedaagden: [gedaagde 2], [gedaagde 7], [gedaagde 8] en mrs. Harmeling en Van der Staay.
2. De feiten
2.1. AEBV houdt 33,34% van de aandelen in Galp Energia, SGPS, S.A., een Portugese oliemaatschappij (hierna ook GALP). Dit belang is het enige materiële vermogensbestanddeel van AEBV. Dit belang vertegenwoordigt een waarde van ongeveer EUR 4 miljard.
2.2. Op 29 december 2005 is AEBV met Eni S.p.A. (hierna Eni), een Italiaanse oliemaatschappij, en Caixa Geral de Depósitos, S.A. (hierna CGD), een Portugese staatsbank, een aandeelhoudersovereenkomst aangegaan (hierna de GALP overeenkomst). Eén van de meest essentiële elementen van deze overeenkomst is dat partijen voordrachtsrechten hebben ten aanzien van de leden van de raad van bestuur van GALP.
2.3. AEBV heeft krachtens artikel 8.4 onder (a) van de GALP overeenkomst het recht om zes directeuren voor te dragen voor benoeming in de raad van bestuur in GALP. Deze bepaling luidt als volgt, waarbij AEBV Party B is:
“Without prejudice to the provisions in paragraph c), Party D, provided that it holds shares representing at least 1% (one per cent) of the share capital of the Company, shall have the right to appoint one member of the Board of Directors, who shall be Chairman of the Board of Directors and shall coincide at all times with the director appointed by Class A Shares; as for the other Parties, Parties B en C shall have the right to appoint six members of the Board of Directors each; (…)
2.4. De raad van bestuur van GALP is opgesplitst in non-executive directors en executive directors. De executive directors hebben zitting in de executive committee. De executive committee van GALP bestaat op dit moment uit zes leden krachtens een mandaat van de raad van bestuur van GALP. Krachtens de GALP overeenkomst zal het executive committee tijdens de volgende bestuurstermijn bestaan uit vijf leden. Twee van de zes door AEBV te nomineren leden van de raad van bestuur van GALP kunnen aangewezen worden als executive director. De overige vier worden krachtens artikel 8.4 onder (e) van de GALP overeenkomst non-executive directors.
2.5. Partijen bij de GALP overeenkomst moeten voor de komende verkiezing van leden van de raad van bestuur, bestaande uit 15 leden, tot een gezamenlijke lijst komen, waarbij zes bestuurders worden voorgedragen door Eni (inclusief 2 executive directors), zes directeuren worden voorgedragen door AEBV (inclusief 2 executive directors), de voorzitter van het bestuur wordt voorgedragen door CGD, een bestuurslid gezamenlijk wordt voorgedragen door Eni, AEBV en CGD en een bestuurslid, de voorzitter van de executive committee (de CEO), wordt voorgedragen door Eni en AEBV gezamenlijk, afhankelijk van de goedkeuring van CGD.
2.6. Esperaza heeft een minderheidsaandeel van 45% in AEBV. De aandeelhouders van Esperaza zijn de Nederlandse vennootschap Exem Energy B.V. (hierna Exem) en Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola, Sonangol (hierna Sonangol), het Angolese staatsoliebedrijf.
De meerderheidsaandeelhouder in AEBV is een groep van vennootschappen die gecontroleerd wordt door de heer [gedaagde 4] (hierna [gedaagde 4]). Krachtens een bestuursbesluit van 4 april 2006 van AEBV (hierna het bestuursbesluit) mag Esperaza twee van de hiervoor onder 2.5 genoemde directeuren in GALP bindend voordragen. Het betreft zowel een non-executive director als een executive director. Een en ander is bepaald in onder (iii) van voornoemd besluit. Dit besluit luidt als volgt:
“the Company undertakes to use its powers and exercise the voting rights on the shares it holds in GALP to effect that:
a. immediately one non-executive director will be appointed to the board of GALP upon binding nomination of the Esperaza Directors (and of those directors only);
b. after the acquisition of the shareholdings in GALP from REN-Rede Eléctrica Nacional, S.A., one executive director will be appointed to the board of GALP upon binding nomination of the Esperaza Directors (and of those directors only);”
Onder (vii) van het bestuursbesluit is bepaald dat dit besluit alleen kan worden ingetrokken of gewijzigd met instemming van de Esperaza directors.
Ingevolge de laatste paragraaf van het bestuursbesluit moeten de twee door AEBV benoemde executive directors van GALP in de bestuurvergaderingen van GALP stemmen overeenkomstig de steminstructies van AEBV. Indien daar niet aan wordt voldaan, mag AEBV de anders stemmende directeur ontslaan.
2.7. Uit onder meer artikel 18 en 26 van de GALP overeenkomst volgt dat de zeggenschap over AEBV en het door die vennootschap gehouden belang in GALP moeten blijven rusten bij de [gedaagde 4] groep. Indien inbreuk wordt gemaakt op deze change of control bepalingen van artikel 18 kan AEBV door haar medeaandeelhouders in GALP worden verplicht om haar aandelen GALP aan hen te verkopen tegen 20% korting.
2.8. [eiser 2] en [eiser 3] zijn overeenkomstig artikel 14.1 van de statuten van AEBV in het bestuur van AEBV benoemd op voordracht van Esperaza: de Esperaza Directors. De overige bestuurders zijn benoemd op voordracht van de [gedaagde 4] Directors. Deze directeurs kunnen zoals hiervoor onder 2.6 vermeld de twee directeuren bindend voordragen.
2.9. De huidige bestuurders van GALP die zijn benoemd op voordracht van de Esperaza directors zijn de heer [executive director] (hierna [executive director]) als executive director en de heer [non-executive director] (hierna [non-executive director]) als non-executive director.
2.10. Op de bestuursvergadering van 25 februari 2011 van GALP heeft [executive director] anders gestemd dan de door de [gedaagde 4] directors voorgedragen bestuurders van GALP.
2.11. De Esperaza directors waren voornemens zowel [executive director] als [non-executive director] wederom als directeuren voor te dragen. De [gedaagde 4] directors zijn niet akkoord gegaan met de voordracht van [executive director].
2.12. Bij e-mail van 31 maart 2011 heeft [eiser 2] een alternatieve voordracht gedaan door in plaats van [executive director] een ander persoon als executive director voor te dragen. Tijdens de bestuursvergadering van 1 april 2011 hebben de Esperaza directors deze voordracht herhaald. Op de aandeelhoudersvergadering van AEBV van 26 april 2011 heeft de vertegenwoordiger van de Esperaza directors de voordracht nogmaals bevestigd.
2.13. Bij e-mail van 27 april 2011 heeft [eiser 2] aan de [gedaagde 4] directeuren verzocht te bevestigen dat zij de voordrachtsrechten van de Esperaza directors zullen erkennen en hun twee kandidaten zullen voordragen als bestuurder.
2.14. Bij brief van 28 april 2011 heeft [gedaagde 4] geweigerd om het onder 2.13 vermelde verzoek te honoreren en voorwaarden gesteld aan de instemming van de raad van bestuur van AEVB met de door Esperaza directors voorgedragen personen. Bij brief van 2 mei 2011 hebben de Esperaza directeuren aan [gedaagde 4] meegedeeld deze voorwaarden niet te kunnen accepteren. In een brief van 5 mei 2011 van [gedaagde 7] aan [eiser 3] zijn opnieuw de gewenste voorwaarden aan de zijde van [gedaagde 4] directeuren opgenomen. In deze voorwaarden is onder meer opgenomen dat de nieuwe kandidaat een boetebedrag van EUR 1 miljoen moet voldoen voor iedere toekortkoming in de nakoming van het bestuursbesluit en dat deze kandidaat persoonlijk aansprakelijkheid is.
2.15. Op 7 mei 2011 hebben de Esparaza directors voorgesteld dat de Esperaza kandidaat zich zal binden om zich te houden aan het onder 2.6 laatste alinea genoemde one block voting arrangement en dat hij zal erkennen dat stemmen tegen het stemadvies van AEVB zijn ontslag tot gevolg kan hebben. Dit voorstel is door de [gedaagde 4] directors afgewezen.
2.16. AEBV dient de namen van de personen die zij als bestuurders van GALP wil voordragen uiterlijk vijf dagen na de publicatie van de oproeping voor de algemene vergadering van aandeelhouders van GALP bekend te maken aan GALP. De algemene vergadering is gepland op 30 mei 2011.
3. Het geschil
3.1. Eisers vorderen - kort samengevat -:
1. AEBV te bevelen om op straffe van een dwangsom uitvoering te geven aan paragraaf (iii) van het bestuursbesluit, in het bijzonder door, primair:
(i) de namen van de door de Esperaza directors voorgedragen executive en non-executive director op te nemen op de lijst van bestuurders die genomineerd worden door AEBV voor de raad van bestuur van GALP en om die namen aan Eni en CGD te verstrekken ter gezamenlijke voordracht aan GALP;
(ii) haar bevoegdheden te gebruiken en de stemrechten uit te oefenen op de aandelen die AEBV houdt in GALP om te bewerkstelligen dat de personen die voorgedragen worden door de Experaza directors benoemd worden in de raad van bestuur van GALP;
Eisers vorderen subsidiair om [eiser 2] aan te wijzen als vertegenwoordiger van AEBV ten opzichte van de andere partijen bij de de GALP overeenkomst met betrekking tot de bindende voordracht van een executive en een non-executive director van GALP namens AEBV en meer subsidiair om te bevelen dat dit vonnis dezelfde werking heeft als voordracht van een executive en een non-executive director van GALP namens AEBV.
2. Ieder van de gedaagde bestuurders op straffe van een dwangsom te bevelen medewerking te verlenen aan de uitvoering door AEBV van het onder 1 genoemde bevel.
3. Tot slot vorderen eisers gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2. Eisers stellen hiertoe het volgende.
De bestuurders van de meerderheidsaandeelhouder onder leiding van [gedaagde 4] weigeren te accepteren dat Esperaza op grond van het bestuursbesluit het recht heeft twee directeuren voor te dragen. Het bestuursbesluit kan alleen worden ingetrokken of gewijzigd met toestemming van de Esperaza directors. Die toestemming is niet gegeven. De voordrachtsrechten van de Esperaza directors zijn niet onderworpen aan enige goedkeuring of medezeggenschap van de [gedaagde 4] Directeuren. De benoeming van twee directeuren is van essentieel belang voor Esperaza, aangezien het de enige vorm van invloed is die Esperaza in Galp heeft. De Esperaza directors wilden opnieuw [executive director] en [non-executive director] als directeuren voordragen. De [gedaagde 4] directeuren accepteren geen nieuwe benoeming van [executive director]. Als reden noemen zij dat [executive director] op de bestuursvergadering van 25 februari 2011 eenmaal anders heeft gestemd dan de door de [gedaagde 4] directors voorgedragen bestuurders van GALP. [executive director] had daarvoor een gegronde reden. Er is geen sprake van een tekortkoming in de nakoming van paragraaf (iv) van het bestuursbesluit. [executive director] en [non-executive director] hadden al een standpunt ingenomen met betrekking tot een voorgestelde aanpassing van de statuten van GALP in twee eerdere bestuursvergaderingen. AEBV heeft geen (tijdig) besluit genomen en heeft alleen onduidelijke instructies gegeven. In de bestuursvergadering van 4 en 10 februari 2011 bracht [executive director] zijn standpunt naar voren waarvan hij meende dat dat in het belang van de betrokken partijen zou zijn. Desondanks dat [executive director] aldus heeft gehandeld, is hij op deze bestuursvergadering niet ontslagen. Hoewel [executive director] juist heeft gehandeld, hebben de Esperaza directeuren, om gedaagden tegemoet te komen, toch een alternatieve voordracht gedaan. De [gedaagde 4] directors gaan hier niet mee akkoord. De Esparaza directors kunnen op hun beurt echter niet akkoord gaan met de door gedaagden gestelde voorwaarden zoals uiteengezet in de brief van [gedaagde 4] van 5 mei 2011. Deze voorwaarden zijn niet opgenomen in het bestuursbesluit, zijn niet redelijk en hebben geen wettelijke basis.
Eisers hebben een spoedeisend belang bij hun vorderingen.
3.3. De gedaagden voeren verweer. Hierop wordt voor zover van belang hierna nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu AEBV een Nederlandse vennootschap is en gevestigd is te Amsterdam is de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bevoegd over onderhavige zaak - ook met betrekking tot de vorderingen die jegens de gedaagde bestuurders zijn ingesteld - te oordelen.
4.2. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.3. De voorzieningenrechter acht de vorderingen van de eisende bestuurders (hiervoor ook de Esperaza directors genoemd) in ieder geval ontvankelijk jegens de gedaagde bestuurders van AEBV (hiervoor ook de [gedaagde 4] directors genoemd). Met gedaagden is de voorzieningenrechter van oordeel dat Esperaza zelf geen partij is bij het bestuursbesluit van 4 april 2006, maar alleen haar directeuren. Esperaza heeft echter belang bij haar vorderingen jegens gedaagden, inclusief AEBV. In onderhavige zaak gaat het immers om de totale verhouding tussen eisers en gedaagden waarbij ook de beide vennootschappen via hun directeuren betrokken zijn. Er bestaat geen aanleiding Esperaza niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen.
4.4. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het uitgangspunt is dat krachtens het unanieme bestuursbesluit van 4 april 2006 Esperaza bevoegd is via haar directeuren een non-executive en een executive member als kandidaten voor het bestuur van Galp Energia, SGPS, S.A. aan te wijzen.
De bestuurders van AEBV hebben krachtens hun verantwoordelijkheid als bestuurders de verplichting steeds te toetsen of de handhaving van eerder genomen bestuursbesluiten in het belang van de vennootschap is. De gedaagde bestuurders hebben het standpunt ingenomen dat dit ten aanzien van het voordrachtsrecht van Esperaza niet zonder meer het geval is, nu gebleken is dat een door Esperaza voorgedragen bestuurslid - de heer [executive director] - zich bij een stemming in het GALP-bestuur niet heeft gehouden aan de verplichting om met de andere AEBV-bestuursleden mee te stemmen en de door het AEBV gegeven instructie heeft genegeerd. Zij menen dat nadere garanties noodzakelijk zijn om een herhaling van een dergelijke situatie te voorkomen.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat de gedaagde bestuursleden van AEBV redelijkerwijs dit standpunt in kunnen nemen en dus kunnen weigeren de voorgestelde kandidaat voor te dragen indien niet vooraf zodanige afspraken zijn gemaakt en zodanige voorzieningen getroffen dat herhaling van de genoemde situatie redelijkerwijs niet meer kan worden verwacht.
Anderzijds zullen de gedaagde bestuursleden van AEBV geen onmogelijke of onredelijke eisen mogen stellen en het voordrachtsrecht van Esperaza niet illusoir mogen maken. Het is niet aan de voorzieningenrechter te bepalen welke voorwaarden wel of niet gesteld kunnen worden en welke voorzieningen wel of niet geboden zijn; partijen zullen hierover in goed overleg overeenstemming moeten bereiken.
4.5. De gevraagde voorziening gaat ervan uit dat het bestuursbesluit van 4 april 2006 ongewijzigd gehandhaafd dient te worden. Dit is blijkens het voorafgaande niet zonder meer het geval. De gevraagde voorziening kan daarom (in ieder geval op dit moment) niet worden toegewezen. Indien het genoemde overleg niet slaagt en AEBV blijft weigeren de door Esperaza voorgedragen kandidaat voor te dragen ondanks de bereidheid van Esperaza in te stemmen met maatregelen om herhaling van afwijkend stemgedrag door die kandidaat te voorkomen, is denkbaar dat opnieuw een voorlopige voorziening wordt gevraagd. Deze zal dan op korte termijn door dezelfde voorzieningenrechter worden behandeld.
4.6. Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van gedaagden worden begroot op:
- griffierecht EUR 568,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.384,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. Weigert de gevraagde voorzieningen.
5.2. Veroordeelt eisers in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op EUR 1.384,00.
5.3. Verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 mei 2011.?