Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 445010 / HA ZA 09-3878
Vonnis van 30 maart 2011
in de zaak van
1. [A],
wonende te [--],
2. [B],
wonende te [--],
3. de stichting
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR BOBO'S,
gevestigd te Wijnandsrade,
eisers in conventie,
verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. W. de Vis,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DELTA SOLAR B.V.,
gevestigd te Middelburg,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SUNERGY INVESTCO B.V.,
gevestigd te Middelburg,
gedaagden in conventie,
eiseressen in voorwaardelijke reconventie,
advocaat mr. W.H. van Baren.
Eisers in conventie / verweerders in voorwaardelijke reconventie zullen hierna afzonderlijk [A], [B] en STAK BoBo’s worden genoemd en gezamenlijk [A] c.s. Gedaagden in conventie / eiseressen in voorwaardelijke reconventie zullen hierna afzonderlijk Delta Solar en Sunergy worden genoemd en gezamenlijk Delta c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 november 2009;
- de akte houdende producties en tevens houdende wijziging van eis;
- de conclusie van antwoord in conventie tevens van voorwaardelijke eis in reconventie tevens van antwoord wijziging van eis met producties;
- het tussenvonnis van 27 januari 2010, waarin de zaak naar de rol is verwezen voor conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie;
- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in voorwaardelijke reconventie, tevens houdende voorwaardelijke wijziging en vermeerdering van eis met producties;
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in voorwaardelijke reconventie tevens houdende antwoord wijziging van eis met producties;
- de akte uitlating stellingen en producties in conventie en conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie tevens akte wijziging van de gronden van de eis met producties;
- de akte van rectificatie van Delta c.s.;
- de nadere conclusie in conventie tevens van antwoord wijziging van de gronden van eis met productie;
- de akte uitlating productie;
- de ter gelegenheid van het pleidooi van 15 februari 2011 door Delta c.s. overgelegde producties, het proces-verbaal van pleidooi en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 22 november 2007 werden de aandelen in het kapitaal van Solland Solar Energy Holding B.V. (hierna: Solland) als volgt gehouden:
Aandeelhouder Percentage van de aandelen in Solland
Delta Solar 70%
Sunergy 20%
[A] 4,9%
[B] 3,613%
Stichting Administratiekantoor Werknemersparticipatie Solland 0,967%
STAK BoBo’s 0,52%
2.2. Voornoemde aandeelhouders zijn met elkaar de “aandeelhoudersovereenkomst inzake Solland Solar Energy Holding B.V.” (hierna: de Aandeelhoudersovereenkomst) aangegaan.
2.3. In de Aandeelhoudersovereenkomst staat, onder meer:
Artikel 1 Definities Pro
[…]
Marktwaarde van de Aandelen: De marktwaarde van de Aandelen, berekend door een Deskundige op basis van de zogenoemde Discounted Cash Flow methode;
[…]
Artikel 8 Aanbieding Pro en afname van aandelen bij einde dienstverband
8.1. Indien en zodra het dienstverband van een Manager [[A] of [B], rechtbank] met de Vennootschap […] is geëindigd […], zal die Manager verplicht zijn de door hem direct dan wel indirect gehouden Aandelen ter verkoop aan te (doen) bieden aan de Meerderheidsaandeelhouders [Delta Solar en Sunergy, rechtbank][…] voor een koopprijs die verschilt naar gelang de betreffende Manager kwalificeert als “Bad Leaver” danwel als “Good Leaver”, en zijn de Meerderheidsaandeelhouders verplicht de aldus aangeboden Aandelen te kopen.
[…]
8.5 Indien de Manager kwalificeert als Good Leaver, is de koopprijs voor de betreffende Aandelen gelijk aan de Marktwaarde van de Aandelen.
8.6 Partijen komen overeen dat indien en zodra de Marktwaarde van de Aandelen moet worden bepaald, deze zal worden vastgesteld door een te goeder naam en faam in Nederland bekend staande register valuator (de “Deskundige”) op basis van de methode zoals opgenomen in de definitie van de Marktwaarde van de Aandelen in Artikel 1 van Pro deze Overeenkomst, welke Deskundige door de relevante Partijen in onderling overleg zal worden benoemd binnen een termijn van twee (2) weken na het eindigen van het dienstverband van de betrokken Manager.
8.7 Indien over de benoeming van de Deskundige niet binnen de in het vorige lid bedoelde termijn overeenstemming bestaat, is elk van de Meerderheidsaandeelhouders en de betrokken Manager gerechtigd om aan de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken waarbij de Vennootschap is ingeschreven te verzoeken een in het vorige lid omschreven persoon als Deskundige aan te wijzen. […]
8.8 Zodra de koopprijs voor de krachtens het bepaalde in dit Artikel 8 aangeboden Pro Aandelen vaststaat, zijn Partijen verplicht om zodanige medewerking te verlenen aan de levering van de betreffende Aandelen […] dat die Aandelen binnen dertig dagen aan de Meerderheidsaandeelhouders worden geleverd en de daarvoor verschuldigde koopprijs zonder verrekening bij de levering van de Aandelen wordt voldaan. Indien en voor zover tussen het moment waarop de in dit Artikel 8 bedoelde Pro aanbiedingsplicht ontstaat en de dag waarop de koopprijs voor de betreffende Aandelen wordt voldaan, meer dan twee maanden zijn verstreken, zijn de Meerderheidsaandeelhouders over de voor de betreffende Aandelen te betalen koopprijs een rente verschuldigd gelijk aan de wettelijke rente.”
2.4. Het statutair bestuur van Solland werd gevormd door [A] en [B], die tevens krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst waren bij Solland.
2.5. In de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van Solland van 29 september 2008 zijn [B] en [A] bij meerderheid van stemmen ontslagen als statutair bestuurder van Solland.
2.6. [A] en [B] hebben op 30 september 2008 hun arbeidsovereenkomst met Solland vanwege dringende redenen van de zijde van de werknemer (artikel 6:679 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)) met onmiddellijke ingang opgezegd. Op diezelfde dag hebben [A] en [B] ingevolge artikel 8.1 van de Aandeelhoudersovereenkomst de aandelen van [A] (56.840 stuks) en de aandelen van STAK BoBo’s (6.032 stuks) respectievelijk de aandelen van [B] (41.910 stuks) te koop aangeboden aan Delta c.s.
2.7. Omdat partijen binnen de in artikel 8.6 van de Aandeelhoudersovereenkomst genoemde termijn van twee weken geen overeenstemming hebben bereikt over de te benoemen deskundige, heeft de voorzitter van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van Limburg ingevolge artikel 8.7 van de Aandeelhoudersovereenkomst de heer [deskundige] (hierna: [deskundige]) als deskundige aangewezen.
2.8. [deskundige] heeft bij brief van 6 november 2008 aan [A] c.s. en Delta c.s. bevestigd dat hij zijn benoeming heeft aanvaard. In deze brief staat, onder meer:
“[...] Tussen partijen is afgesproken dat de medeaandeelhouders verplicht zijn de aandelen te kopen voor een prijs gelijk aan de marktwaarde, die moet worden berekend door een register valuator op basis van de discounted cashflow-methode.
Werkzaamheden
De aanpak van de waardering zal als volgt zijn.
1. Bestudering van informatie, mogelijk gevolgd door een verzoek om aanvullende informatie;
2. Bijeenkomst waarin partijen de gelegenheid wordt geboden tot het geven van een mondelinge toelichting;
3. Verslag van de mondelinge toelichting; gelegenheid voor partijen hierop te reageren;
4. Bestudering van mondelinge toelichtingen en mogelijke nadere informatie;
5. Opstellen concept rapport;
6. Gelegenheid te reageren op het concept; in beginsel zal ik partijen hiervoor vier weken de tijd bieden;
7. Verwerken van eventuele aanpassingen;
8. Uitbrengen van het definitieve advies.
Partijen wordt de gelegenheid geboden hun visie op de waarde c.q. de prijs van de aandelen schriftelijk toe te lichten. Indien van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt ontvang ik deze toelichting graag 3 december.
Graag zou ik beschikken over verdere informatie. Bij deze brief treft u hiervan een overzicht. […] Ik verzoek u deze informatie uiterlijk 3 december aan mij te doen toekomen.
[…] Voor de bijeenkomst zou ik een datum willen bepalen in de week van 15 tot en met 19 december of de week van 5 tot en met 9 januari. […] Graag verneem ik uiterlijk 3 december welke data u in deze periode verhinderd bent en wie namens partij bij het overleg aanwezig zullen zijn.
[…] Mijn bevindingen kunnen aanleiding geven tot het wijzigen of uitbreiden van het hier gegeven plan van aanpak. […]
2.9. [A] c.s. en Delta c.s. hebben voornoemde brief waarin de voorgestelde werkwijze (hierna: het Stappenplan) is opgenomen, voor akkoord ondertekend.
2.10. Op 3 december 2008 hebben zowel [A] c.s. als Delta c.s. per e-mail stukken aan [deskundige] gestuurd. [A] c.s. heeft een door zijn adviseur Value Creation opgestelde “quick scan” van de waarde van Solland, het in augustus 2008 door [A] en [B] opgestelde (concept) business plan van Solland voor de periode tot 2011 (hierna: het Augustus Business Plan), een informatie memorandum van KPMG Corporate Finance van augustus 2006 en een base case van het Augustus Business Plan voor de periode tot 2014 aan [deskundige] gestuurd. Delta c.s. heeft de jaarrekeningen van Solland van de jaren 2004 tot en met 2007, de (toetredingsovereenkomsten tot de) Aandeelhoudersovereenkomst, informatie over door Delta en/of Sunergy aan Solland verstrekte financiering, publicaties met betrekking tot diverse marktonderzoeken, gegevens over de bezetting van de medewerkers van Solland, de op schrift gestelde visie van Delta c.s. op de waardering van de aandelen in Solland en leasecontracten aan [deskundige] gestuurd.
2.11. Op 9 december 2008 heeft Delta c.s. een concept business plan genaamd “Revised Business Plan 2009-2011 november 2008” aan [deskundige] gestuurd.
2.12. [A] c.s. heeft, bijgestaan door (onder meer) Value Creation, op 11 december 2008 tijdens een bijeenkomst met [deskundige] mondeling zijn standpunten ten aanzien van de waardering van de aandelen in Solland toegelicht, waarvan een verslag is gemaakt.
2.13. Delta c.s. heeft op 18 december 2008 de definitieve versie van het “Revised Business Plan 2009-2011 december 2008” (hierna: het Revised Business Plan) aan [deskundige] gestuurd.
2.14. [A] c.s. heeft per e-mail van 5 januari 2009 diverse publicaties met betrekking tot de markt voor zonne-energie aan [deskundige] gestuurd.
2.15. Op 6 januari 2009 heeft Delta c.s., bijgestaan door (onder meer) haar adviseur ING Wholesale Banking Corporate Finance, in een bijeenkomst met [deskundige] haar visie op de waardering van de aandelen mondeling toegelicht, waarvan een verslag is gemaakt.
2.16. Op 7 januari 2009 heeft [deskundige] de genoemde gespreksverslagen aan [A] c.s. en Delta c.s. gestuurd, waarbij hij partijen heeft verzocht eventuele reacties op die gespreksverslagen en op de door [A] c.s. ter beschikking gestelde marktinformatie uiterlijk 16 januari 2009 kenbaar te maken.
2.17. Delta c.s. heeft haar commentaar op voornoemde gespreksverslagen per e-mail van 13 januari 2009 aan [deskundige] gestuurd. Bij brief aan [deskundige] van 16 januari 2009 heeft [A] c.s. commentaar geleverd op deze gespreksverslagen.
2.18. Aangezien partijen het niet eens konden worden over de te hanteren peildatum voor de waardering van de aandelen in Solland, heeft [deskundige] met toestemming van partijen juridisch advies ingewonnen bij prof. mr. [juridisch adviseur]. [juridisch adviseur] heeft op 7 april 2009 geconcludeerd dat de peildatum moet zijn 30 september 2008 (hierna: de Peildatum).
2.19. [deskundige] heeft in zijn concept waarderingsrapport van 5 juni 2009 (hierna: het Concept) de waarde van het aandelenkapitaal van Solland op de Peildatum vastgesteld op € 70.734.000,--. Het Concept heeft [deskundige] op 8 juni 2009 aan partijen gezonden, met het verzoek eventuele opmerkingen uiterlijk 3 juli 2009 aan hem voor te leggen, waarna hij het advies zal afronden.
2.20. Op 16 juni 2009 heeft [A] c.s. [deskundige] verzocht een gesprek te doen plaatsvinden en hem daarbij de gelegenheid te geven mondelinge vragen te stellen over het Concept waarbij [deskundige] zijn reactie mondeling zou kunnen toelichten. [deskundige] heeft dit verzoek bij e-mail van 16 juni 2009 als volgt afgewezen:
“De tot dusverre gevolgde procedure bood partijen de gelegenheid hun visie kenbaar te maken, informatie die zij van belang achtten voor de waardering in te brengen en te reageren op de visie en de ingebrachte informatie van de wederpartij. Daarvan is uitgebreid gebruik gemaakt onder meer tijdens de bijeenkomsten van 11 december en 6 januari en met overgelegde brieven, e-mails, dossiers en verdere informatie. De gevolgde aanpak is ook vastgelegd in mijn brief van 6 november, waarmee partijen zich akkoord hebben verklaard. Deze aanpak biedt geen ruimte voor een nieuw overleg met het reële risico dat partijen opnieuw hun standpunt gaan beargumenteren. Voor zover het strikt om een nadere toelichting van mij zou gaan acht ik het wenselijk dat die voor zover nodig schriftelijk wordt gegeven en een plaats vindt in het bindend advies. De gevolgde procedure heeft uitgemond in het nu voorliggende concept. Ik verzoek partijen hier schriftelijk op te reageren. In mijn rapport zal ik vervolgens ingaan op de reacties op het concept en, waar dat wenselijk is, nadere tekst en uitleg geven.”
2.21. [A] c.s. heeft zijn commentaar op het Concept bij brief van 3 juli 2009 aan [deskundige] gestuurd. Onderdeel van dit commentaar is een memorandum “review waarderingsrapport [deskundige] & [C] d.d. 5 juni 2009” van KPMG Corporate Finance (hierna: het KPMG memorandum) en een memorandum “commentaar en vragen bindend advies inzake Solland Solar Energy Holding B.V.” van Value Creation (hierna: het Value Creation memorandum). [A] c.s. heeft [deskundige] verzocht om met inachtneming van het commentaar op het Concept, nader onderzoek te doen naar de waarde van Solland en gemotiveerd te reageren op het commentaar dat in het KPMG memorandum en het Value Creation memorandum is opgenomen en dit te verdisconteren in een nadere analyse van de waarde van Solland per de Peildatum, welke waarde naar de mening van [A] c.s. substantieel hoger is dan de waarde zoals door [deskundige] is vastgesteld.
2.22. Delta c.s. heeft per brief aan [deskundige] van 3 juli 2009 eveneens uitvoerig commentaar op het Concept geleverd en zij heeft geconcludeerd dat de waarde van Solland substantieel lager is dan de waarde die daaraan door [deskundige] is toegekend.
2.23. Na ontvangst van voornoemd commentaar op het Concept heeft [deskundige] partijen op 6 juli 2009 bericht te verwachten dat het verwerken van de reacties en het afronden van het definitieve advies nog drie en halve werkdag in beslag zal nemen en dat hij ervan uitgaat dat hij de antwoorden op relevante vragen, toelichtingen en eventuele correcties in de definitieve versie van het rapport kan verwerken.
2.24. [A] c.s. heeft op 10 juli 2009 gereageerd op (onder meer) het commentaar van Delta c.s. op het Concept en op de verdere gang van zaken zoals door [deskundige] beschreven. Hij heeft in deze brief aan [deskundige] gevraagd partijen toe te laten tot een mondelinge discussie alvorens tot een definitief waarderingsrapport te komen en meer tijd te nemen voor zijn onderzoek.
2.25. Op 14 juli 2009 heeft [deskundige] zijn bindend advies met betrekking tot de waardering van de aandelen in Solland (hierna: het Bindend Advies) aan partijen toegezonden, waarin de waarde van het aandelenkapitaal van Solland per de Peildatum is vastgesteld op € 71.048.110,--.
2.26. [A] c.s. heeft op 13 augustus 2009 jegens Delta c.s. de buitengerechtelijke vernietiging ingeroepen van de in het Bindend Advies besloten liggende vaststelling van de marktwaarde van de aandelen in Solland en daarbij te kennen gegeven niet aan levering van zijn aandelen in Solland te zullen meewerken.
2.27. Nadat Delta c.s. [A] c.s. in kort geding had gedagvaard hebben partijen een regeling getroffen op grond waarvan Delta c.s. een bankgarantie heeft gesteld waarna [A] c.s. zijn aandelen in Solland op 18 september 2009 heeft overgedragen aan Delta c.s. onder voorbehoud van recht om de onderhavige procedure aan te spannen.
3. De vordering in conventie
3.1. [A] c.s. vordert, na wijziging van eis primair dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a. voor recht verklaart dat de door [A] c.s. ingeroepen buitengerechtelijke vernietiging van de in het Bindend Advies besloten liggende vaststelling van de marktwaarde van de aandelen in Solland rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, althans de in het Bindend Advies besloten liggende vaststelling van de marktwaarde van de aandelen in Solland vernietigt;
b. voor recht verklaart dat [deskundige] buiten zijn opdracht is getreden en dat daarom de marktwaarde van de aandelen in Solland nog niet is bepaald;
c. de marktwaarde van de aandelen in Solland op grond van de Discounted Cash Flow (DCF) methode per de Peildatum vaststelt, al dan niet na benoeming van een deskundige;
d. voor recht verklaart dat over de koopprijs die Delta c.s. voor de aandelen in Solland van [A] c.s. dient te betalen de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd is vanaf 30 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans, voor zover het Bindend Advies stand houdt, tot aan 14 augustus 2009, de dag waarop [A] c.s. de aandelen op grond van artikel 8.8. van de Aandeelhoudersovereenkomst uiterlijk had moeten leveren;
e. Delta Solar en Sunergy hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander voor dat deel zal zijn gekweten, veroordeelt tot betaling van het verschil tussen de reeds betaalde (gewone) wettelijke rente en de wettelijke handelsrente over de koopprijs te berekenen vanaf 30 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, althans, voor zover het Bindend Advies stand houdt, tot aan 14 augustus 2009, de dag waarop [A] c.s. de aandelen op grond van artikel 8.8. van de Aandeelhoudersovereenkomst uiterlijk hadden moeten leveren;
f. Delta Solar en Sunergy hoofdelijk, des dat de één betaalt de ander voor dat deel zal zijn gekweten, veroordeelt tot betaling van de kosten die [A] c.s. heeft gemaakt ter (i) voorkoming of beperking van zijn schade, (ii) vaststelling van de schade en (iii) verkrijging van voldoening buiten rechte, welke kosten vooralsnog zijn begroot op € 771.294,18 en de kosten van deze procedure met bepaling dat, indien het bedrag van deze proceskostenveroordeling niet binnen 14 dagen na de dag waarop vonnis is gewezen aan [A] c.s. is voldaan, daarover vanaf de veertiende dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2. Daarnaast vordert [A] c.s. dat, indien de rechtbank oordeelt dat Delta c.s. gerechtigd is om een aanvullende bankgarantie te verzoeken - zoals in voorwaardelijke reconventie onder (viii) door Delta c.s. wordt gevorderd - de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Delta c.s. veroordeelt tot het stellen van zekerheid gedurende het geding in de vorm van een bankgarantie bij een door partijen in onderling overleg aangewezen bankier ten behoeve van [A] c.s. voor een bedrag van € 30.000.000,--, althans een in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag, strekkende tot zekerheid voor de nakoming van Delta c.s. van haar betalingsplicht, welke bankgarantie voor wat betreft de inhoud aansluit bij de eerder door Delta c.s. aan [A] c.s. verstrekte bankgarantie.
3.3. [A] c.s. legt - kort samengevat - aan zijn vorderingen ten grondslag dat er diverse ernstige gebreken kleven aan het Bindend Advies, welke gebreken er aan in de weg staan dat hij aan het Bindend Advies gebonden is. Dit betreft gebreken in de totstandkoming van het Bindend Advies, te weten schending van hoor- en wederhoor, ondeugdelijk onderzoek, tekortschietende motivering en onvoldoende deskundigheid aan de zijde van de [deskundige], en inhoudelijke gebreken, te weten het gebruik van verkeerde informatie, het hanteren van onjuiste aannames en rekenfouten. Op grond van artikel 8.8 van de Aandeelhoudersovereenkomst is Delta c.s. de wettelijke handelsrente over de koopprijs verschuldigd vanaf 30 november 2008 tot en met de dag der algehele voldoening. De door [A] c.s. gemaakte kosten komen op grond van artikel 6:96 BW Pro voor vergoeding in aanmerking. Indien Delta c.s. gerechtigd is tot aanvullende zekerheid, dan is hij dat ook, aldus [A] c.s.
3.4. Delta c.s. voert verweer.
3.5. Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De vordering in voorwaardelijke reconventie
4.1. Delta c.s. vordert, voor het geval de rechtbank zou oordelen dat één van de vorderingen in conventie onder (a), (b) of (c) moet worden toegewezen, in reconventie:
(i) primair dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de peildatum voor de waardering van de marktwaarde van de aandelen in Solland als bedoeld in artikel 8.5. van de Aandeelhoudersovereenkomst moet worden gesteld op 14 juli 2009 in plaats van op 30 september 2008;
(ii) subsidiair dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de peildatum voor de waardering van de marktwaarde van de aandelen in Solland als bedoeld in artikel 8.5. van de Aandeelhoudersovereenkomst moet worden gesteld op 31 januari 2009 in plaats van op 30 september 2008;
(iii) meer subsidiair dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de peildatum voor de waardering van de marktwaarde van de aandelen in Solland als bedoeld in artikel 8.5. van de Aandeelhoudersovereenkomst moet worden gesteld op 30 november 2008 in plaats van op 30 september 2008;
(iv) primair, subsidiair en meer subsidiair, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de marktwaarde van de aandelen als bedoeld in artikel 8.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst op grond van de DFC-methode per 14 juli 2009, 31 januari 2009, dan wel 30 november 2008, één en ander afhankelijk van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de voorwaardelijke reconventionele vorderingen onder (i) tot en met (iii), vaststelt, al dan niet na benoeming van een deskundige;
(v) primair, subsidiair en meer subsidiair, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat het Bindend Advies wordt vernietigd op de punten waar [deskundige] Delta c.s. niet heeft gevolgd zoals beschreven in paragraaf 21.27 tot en met paragraaf 21.31 van de conclusie van antwoord in conventie;
(vi) primair, subsidiair en meer subsidiair, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] en [B] hoofdelijk, des de één betaalt de ander voor dat deel zal zijn gekweten, veroordeelt tot betaling van het verschil tussen de door Delta c.s. reeds betaalde koopprijs voor de aandelen in Solland van [A] c.s. en de koopprijs van die aandelen op basis van de marktwaarde van de aandelen in Solland als bedoeld in artikel 8.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst op grond van de DCF-methode per 14 juli 2009, 31 januari 2009 dan wel 30 november 2008, één en ander afhankelijk van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de voorwaardelijke reconventionele vorderingen onder (i) tot en met (iii);
(vii) primair, subsidiair en meer subsidiair, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] en [B] hoofdelijk, des de één betaalt de ander voor dat deel zal zijn gekweten, veroordeelt tot betaling van het verschil tussen de door Delta c.s. reeds betaalde gewone wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro en de handelsrente ex artikel 6:119a BW – afhankelijk van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de vordering in conventie onder (d) – die Delta c.s. zou hebben moeten betalen indien deze was berekend over de koopprijs van de aandelen in Solland van [A] c.s. op basis van de marktwaarde van die aandelen als bedoeld in artikel 8.5 van de Aandeelhoudersovereenkomst op grond van de DCF-methode per 14 juli 2009, 31 januari 2009 dan wel 30 november 2008, één en ander afhankelijk van het oordeel van de rechtbank met betrekking tot de voorwaardelijke reconventionele vorderingen onder (i) tot en met (iii) en met inachtneming van hetgeen staat vermeld in paragraaf 16.5 van de conclusie van antwoord in conventie;
(viii) primair, subsidiair en meer subsidiair, dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [A] c.s. veroordeelt tot het stellen van zekerheid gedurende het geding in reconventie – vanaf het moment dat sprake is van een onvoorwaardelijke reconventie – in de vorm van een bankgarantie door een door partijen in onderling overleg aangewezen bankier ten behoeve van Delta c.s. voor een bedrag van € 3.000.000,--, althans een zodanig bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen, strekkende tot zekerheid van de nakoming door [A] c.s. van zijn betalingsplicht indien en voor zover in een vonnis van de rechtbank komt vast te staan dat de door Delta c.s. op 18 september 2009 aan [A] c.s. betaalde koopsom van € 6.417.775,70 voor de aandelen had moeten zijn vastgesteld – of wordt vastgesteld – op een lager bedrag dan € 6.417.775,70, welke bankgarantie voor wat betreft de inhoud – voor zover mogelijk – aansluit bij de door Delta c.s. aan [A] c.s. reeds verstrekte bankgarantie.
4.2. Delta c.s. legt - kort samengevat - aan haar vorderingen ten grondslag dat een redelijke uitleg van de Aandeelhoudersovereenkomst met zich brengt dat de peildatum niet 30 september 2008 is, maar 14 juli 2009, althans 31 januari 2009, dan wel 30 november 2008. Voorts voldoet het Bindend Advies niet aan de daaraan te stellen eisen op de punten waar [deskundige] Delta c.s. in haar commentaar op het Concept niet heeft gevolgd. Gelet op het restitutierisico bij [A] c.s. heeft Delta c.s. belang bij het verkrijgen van zekerheid in de vorm van een door [A] c.s. te stellen bankgarantie, aldus Delta c.s.
4.3. [A] c.s. voert verweer.
4.4. Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie
Het Bindend Advies
Het algemeen toetsingskader
5.1. De tot vernietiging van het Bindend Advies strekkende vordering moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 7:904 lid 1 BW Pro. Ingevolge die bepaling is een bindend advies slechts vernietigbaar indien in verband met de inhoud of wijze van totstandkoming gebondenheid aan het advies in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Deze tot terughoudendheid nopende maatstaf brengt met zich dat (de totstandkoming van) het Bindend Advies door de rechtbank slechts marginaal getoetst kan worden en dat uitsluitend ernstige gebreken in (de totstandkoming van) het Bindend Advies aan gebondenheid aan het Bindend Advies in de weg kunnen staan.
Gebreken in totstandkoming van het Bindend Advies?
5.2. De aan de wijze van totstandkoming van een bindend advies minimaal te stellen eisen brengen mee dat de fundamentele beginselen van procesrecht in beginsel gehonoreerd dienen te worden. Dit betekent dat (i) partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun standpunt kenbaar te maken, (ii) de gegevens waarop het advies berust ter kennis van beide partijen moeten worden gebracht, (iii) de beslissing op een deugdelijk onderzoek moet worden gebaseerd en (iv) de beslissing voldoende gemotiveerd moet zijn.
5.3. Het Stappenplan - waarmee partijen hebben ingestemd - en de wijze waarop [deskundige] daaraan uitvoering heeft gegeven, voldoen naar het oordeel van de rechtbank aan de hiervoor genoemde minimale eisen. Ter toelichting geldt het volgende.
5.4. In de brief van 6 november 2008 heeft [deskundige] partijen gevraagd informatie aan te leveren en, indien gewenst, hun visie op de waarde van de aandelen in Solland schriftelijk toe te lichten. Van deze mogelijkheid heeft [A] c.s. gebruik gemaakt door het Augustus Business Plan, het memorandum van KPMG uit 2006, de op het Augustus Business Plan toegesneden base case voor de jaren 2009-2014 en diverse publicaties omtrent (de verwachtingen voor) de markt voor zonne-energie aan [deskundige] ter beschikking te stellen. Vervolgens heeft [A] c.s. op 11 december 2008 zijn visie op de waarde van de aandelen mondeling toegelicht en heeft hij bij brief van 16 januari 2009 uitgebreid commentaar geleverd op de door [deskundige] opgemaakte verslagen van deze bijeenkomst en van de bijeenkomst met Delta c.s. . Ten slotte heeft [A] c.s. bij monde van Value Creation en KMPG (zeer) uitgebreid commentaar geleverd op het Concept en heeft [A] c.s. schriftelijk gereageerd op het commentaar van Delta c.s. op het Concept.
Aldus heeft [A] c.s. voldoende gelegenheid gehad zijn standpunten aan [deskundige] kenbaar te maken en om te reageren op de standpunten van Delta c.s. Dat [deskundige] geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek van [A] c.s. om een bijeenkomst te organiseren zodat partijen in elkaars aanwezigheid op elkaars commentaar op het Concept konden reageren, leidt niet tot een ander oordeel. Vaststaat dat partijen in de gelegenheid zijn geweest om hun standpunt mondeling toe te lichten waarbij de mondelinge behandeling op uitdrukkelijk verzoek van beide partijen niet in elkaars aanwezigheid heeft plaatsgevonden. Het door hen voor akkoord getekende Stappenplan voorzag niet in een tweede mondelinge ronde en partijen is de gelegenheid geboden schriftelijk te reageren op het Concept, hetgeen zij ook uitvoerig hebben gedaan. Onder die omstandigheden heeft [deskundige] op de door hem in zijn e-mail van 16 juni 2009 genoemde gronden in redelijkheid kunnen besluiten geen gelegenheid te bieden voor een nadere mondelinge toelichting.
5.5. In het Bindend Advies is verder in heldere bewoordingen beschreven welke gegevens daaraan ten grondslag liggen en hoe die gegevens zijn geclassificeerd. In paragraaf 2.3 van het Bindend Advies staat daarover:
“Voor de beschikbare informatie waarop ik mijn rapport baseer verwijs ik naar de overzichten van documenten (bijlage VI) en correspondentie en e-mails (bijlage VII). De peildatum voor de waardering is 30 september 2008. Dit brengt met zich mee dat informatie die op de peildatum niet beschikbaar was niet in de overwegingen is betrokken. Wellicht ten overvloede merk ik op dat partijen uiteraard na de peildatum in de gelegenheid zijn gesteld hun visie op Solland en de waarde van de aandelen naar voren te brengen. Dat is in het bijzonder gedaan in de aanloop naar, en tijdens de bijeenkomsten van 11 december en 6 januari. Door de heren [A] en [B] is het “Businessplan 2009-2011, draft August 2008” ingebracht [...]. Daarnaast is de “Valuation scan Solland Solar, October 2008, [deskundige] e-mail version” van Value Creation ingebracht. Deze waardering sluit aan op het businessplan [van augustus 2008, rechtbank]. Door de heren [A] en [B] is toegelicht dat het genoemde plan en de scan van Value Creation hun visie op de toekomstmogelijkheden en de waarde van Solland weerspiegelt. Door Delta is het “Revised Business Plan 2009-2011 December 2008” ingebracht […] naast een document “Visie op de waardering van Solland”, 28 november 2008, versie v5.ppt”. Deze documenten zijn van na de peildatum maar weerspiegelen de visie van Delta op de toekomstmogelijkheden en de waarde van Solland. Voor zover in de documenten wordt verwezen naar informatie die na de peildatum beschikbaar is gekomen is deze buiten beschouwing gelaten.”
Verder staat in het Bindend Advies in paragraaf 2.6 onder het kopje “Uitgangspunten” onder meer:
“De historistische cijfers zijn gebaseerd op de jaarrekeningen tot en met 2007. Zoals aangegeven in paragraaf 2.3 zijn het Businessplan en de Valuation scan Solland Solar van Value Creation aangemerkt als de weerslag van de visie van de heren [A] en [B] en zijn het Revised Business Plan en de Visie op de waardering van Solland aangemerkt als de weerslag van de visie van Delta.”
Uit het voorgaande volgt dat [deskundige] de gegevens waarop het Bindend Advies berust ter kennis van partijen heeft gebracht. [A] c.s. stelt (terecht) niet dat hij die gegevens niet kende. De rechtbank is verder van oordeel dat het [deskundige] vrijstond om zich aldus op basis van de door partijen aangedragen gegevens zelfstandig een oordeel te vormen over de bij de waardering krachtens de DCF-methode te hanteren uitgangspunten, zoals hij heeft gedaan. Dat het Bindend Advies om die reden gebrekkig zou zijn, kan dan ook niet worden aangenomen.
5.6. [A] c.s. heeft verder aangevoerd dat [deskundige] geen deugdelijk onderzoek heeft verricht door geen bedrijfsbezoek af te leggen en geen externe expert op het gebied van zonne-energie te raadplegen. De rechtbank stelt vast dat [deskundige] zich, overeenkomstig het door partijen goedgekeurde Stappenplan, bij de totstandkoming van het Bindend Advies met name heeft gebaseerd op de hem door partijen verstrekte schriftelijke informatie en de schriftelijke en mondelinge toelichting van hun wederzijdse standpunten. Daarnaast heeft hij op het punt van de peildatum een externe adviseur ingeschakeld.
Noch een bedrijfsbezoek noch het raadplegen van een externe expert maakten onderdeel uit van het Stappenplan. [A] c.s. had daarom (ten minste) in de onderzoeksfase daarop moeten aandringen voor zover hij dat dienstig oordeelde. Weliswaar kan met [A] c.s. worden aangenomen dat [deskundige] bij een bedrijfsbezoek eventueel zelf had kunnen constateren dat (een deel van) het volgens de jaarrekening 2007 nog te bouwen onroerend goed inmiddels was gerealiseerd, maar daarop had [A] c.s. hem ook in zijn mondelinge en schriftelijke toelichting kunnen wijzen. Waar [A] c.s. dat niet heeft gedaan en bovendien zelf heeft nagelaten in de fase van informatievergaring en het toelichten van zijn standpunten aanknopingspunten te geven voor nader onderzoek door een bedrijfsbezoek of het raadplegen van een externe expert, kan een als gevolg daarvan ontstane omissie in de waardering niet tot vernietiging van het Bindend Advies leiden op de grond dat [deskundige] ondeugdelijk onderzoek heeft verricht. De vraag of en zo ja in hoeverre de omstandigheid dat (een deel van) het volgens de jaarrekening 2007 nog te bouwen onroerend goed op de peildatum al zou zijn gerealiseerd, van invloed is geweest op de inhoud van het Bindend Advies zal hierna onder rov. 5.17 worden besproken.
5.7. Ten aanzien van de door [A] c.s. gestelde motiveringsgebreken stelt de rechtbank voorop dat op de vraag in hoeverre een bindend advies dient te worden gemotiveerd, geen algemeen antwoord valt te geven. Indien een bindend advies meer het karakter van rechtspraak heeft worden er hogere eisen aan de motivering daarvan gesteld dan in het geval het gevraagde oordeel van een deskundige meer op intuïtief inzicht berust. Aldus is er sprake van een glijdende schaal. In casu omvat het Bindend Advies zowel een element dat zich meer met rechtspraak laat vergelijken – namelijk de vaststelling van de Peildatum – als een element waarin ruimte is voor een mede op de ervaring en deskundigheid van de bindend adviseur stoelend meer intuïtief inzicht, namelijk de vaststelling van de waardering van de aandelen in Solland volgens de DCF-methode.
Anders dan [A] c.s. is de rechtbank van oordeel dat [deskundige] zijn waardering van de aandelen in Solland voldoende heeft gemotiveerd. Uit het Bindend Advies blijkt welke gegevens [deskundige] heeft gebruikt. In het Bindend Advies is gemotiveerd uiteengezet op basis van welke keuzes [deskundige] is gekomen tot de vaststelling van de door hem bij de waardering gebruikte cijfers. Die cijfers en de rekenmethodes op basis waarvan hij de toekomstige kasstromen heeft berekend en contant heeft gemaakt zijn in het advies vermeld. Het Bindend Advies is daarmee voldoende inzichtelijk en toetsbaar.
Dit wordt ook bevestigd door het feit dat de door [A] c.s. ingeschakelde adviseurs Value Creation en KPMG Corporate Finance in staat zijn geweest om het Concept tot in detail van commentaar te voorzien. Op de hoofdlijnen van dit commentaar is in het Bindend Advies vervolgens uitgebreid door [deskundige] gereageerd. Deze reactie, in onderlinge samenhang bezien met het Bindend Advies, geeft naar het oordeel van de rechtbank voldoende inzicht in de opvattingen van [deskundige] en in de redenen waarom de door [A] c.s. gemaakte op- en aanmerkingen door hem al dan niet worden gevolgd. Dat [A] c.s. het inhoudelijk niet eens is met het Bindend Advies doet aan de begrijpelijkheid en de deugdelijkheid van de motivering niet af.
5.8. Op grond van voorgaande (marginale) toets oordeelt de rechtbank dat niet is gebleken dat er sprake is van ernstige gebreken in de totstandkoming van het Bindend Advies waardoor gebondenheid daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Inhoudelijke gebreken?
5.9. Uit de hiervoor onder 5.1 weergegeven maatstaf volgt het uitgangspunt dat de beslissing van [deskundige] pas aantastbaar is als hij, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen. De beslissing is onaantastbaar als de grenzen waarbinnen redelijk denkende mensen van mening kunnen verschillen, niet zijn overschreden.
5.10. Daarbij geldt dat [deskundige] als een goed register valuator een eigen oordeel dient te vormen op basis van de aan hem ter beschikking gestelde informatie en hetgeen partijen verder onder zijn aandacht hebben gebracht. Dit betekent dat – anders dan waarvan [A] c.s. lijkt te gaan – [deskundige] de ruimte heeft mogen nemen om op basis van zijn expertise een eigen afweging te maken en tot een beslissing te komen die afwijkt van het standpunt dat (één van de) partijen daaromtrent heeft ingenomen.
5.11. De inhoudelijke gebreken die volgens de stellingen van [A] c.s. aan het Bindend Advies kleven, zullen hierna aan deze uitgangspunten worden getoetst.
Gegevens van na de Peildatum gebruikt?
5.12. De rechtbank stelt voorop dat – anders dan waar [A] c.s. vanuit lijkt te gaan – niet slechts de informatie die op de Peildatum beschikbaar was bij de waardering van de aandelen in Solland mocht worden betrokken, maar eveneens de informatie die op de Peildatum bekend had kunnen zijn. Dit brengt met zich dat de visie die partijen ten tijde van de Peildatum hadden op de toekomstige ontwikkeling van de onderneming van Solland - en daarmee op de waarde van de aandelen - in het Bindend Advies mocht worden betrokken, ook al is die visie vastgelegd in een document dat dateert van na de Peildatum. Dat [deskundige] van deze juiste taakopvatting uit is gegaan, staat met zoveel woorden in het Bindend Advies. Hierin staat immers dat de cijfers per de Peildatum gereconstrueerd moesten worden aan de hand van de cijfers uit de laatst beschikbare balans (eind 2007), waarbij het Revised Business Plan als visie van Delta c.s. op de toekomstmogelijkheden en de waarde van Solland is meegewogen en dat voor zover daarin wordt verwezen naar informatie die na de Peildatum beschikbaar is gekomen, deze buiten beschouwing is gelaten (zie rov. 5.5). Voorts is in het Bindend Advies voldoende inzichtelijk gemaakt dat wanneer [deskundige] het Revised Business Plan op een onderdeel volgt, daar een gemotiveerde eigen afweging van [deskundige] aan ten grondslag ligt. Gelet op het hiervoor verwoorde uitgangspunt, stond het [deskundige] vrij een bepaalde visie van één van de partijen te volgen indien hij deze visie deelt.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet is gebleken dat [deskundige] ten onrechte gegevens van na de peildatum aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Het feit dat [deskundige] het Revised Business Plan als visie van Delta c.s. in zijn afweging heeft betrokken en die visie op bepaalde onderdelen tot de zijne heeft gemaakt, kan ook overigens niet tot het oordeel leiden dat gebondenheid aan het Bindend Advies vanwege inhoudelijke gebreken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, omdat in de taak van [deskundige] besloten ligt dat hij keuzes moet maken.
Buiten de opdracht getreden? (vordering b in conventie)
5.13. De stelling van [A] c.s. dat [deskundige] buiten zijn opdracht is getreden omdat hij de DCF-methode niet heeft toegepast bij de waardering van de aandelen in Solland, is gebaseerd op de veronderstelling dat [deskundige] informatie van na de Peildatum heeft gebruikt nu hij zich bij bepaalde onderdelen van het Revised Business Plan heeft aangesloten. Deze stelling faalt reeds op het oordeel dat niet is gebleken dat [deskundige] informatie heeft gebruikt die op de Peildatum niet beschikbaar was, waarbij verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 5.12 uiteen is gezet. Ten overvloede geldt dat bezwaren gericht tegen de door [deskundige] gebruikte informatie – en daarmee de op basis daarvan berekende uitkomst – op zichzelf niet tot het oordeel kunnen leiden dat de overeengekomen berekeningswijze niet is gevolgd. Daarvoor is ten minste vereist dat er (gemotiveerd) gesteld wordt dat de gehanteerde berekeningsmethode afwijkt van de te hanteren DCF-methode. Concrete bezwaren tegen de gehanteerde wijze van berekening, zoals de gebruikte formules en definities, heeft [A] c.s. echter niet aangevoerd. De vordering onder (b) in conventie zal worden afgewezen.
Contante waarde leningen/subsidies
5.14. Partijen zijn het erover eens dat de aan Solland toegekende leningen van de gemeente Heerlen, die onder bepaalde voorwaarden zouden worden omgezet in subsidies, contant hadden moeten worden gemaakt tegen een periode van drie jaar in plaats van een periode van twee jaar waarvan het Bindend Advies uitgaat. Tegen het verweer van Delta c.s. dat deze fout slechts een zeer beperkt effect op de waarde van de aandelen in Solland heeft gehad, brengt [A] c.s. slechts in dat het een slordigheid is die exemplarisch is voor de werkwijze van [deskundige]. Bij gebreke van een betwisting staat aldus vast dat het effect van deze fout op de waardering van de aandelen in Solland zeer beperkt is. Nu van een ernstig gebrek geen sprake is, kan niet worden geoordeeld dat het vanwege deze fout naar eisen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat partijen aan het Bindend Advies gebonden zijn.
Doelverhouding eigen vermogen/vreemd vermogen
5.15. Als door [A] c.s. ter zitting gesteld en door Delta c.s. niet betwist, staat vast dat de doelverhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen van Solland in het kader van de waardering slechts relevant is voor zover die verhouding van invloed is op de berekening van de gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet, oftewel de Weighted Average Cost of Capital (WACC). In het Bindend Advies is uitgegaan van een gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van 12,5 %. [A] c.s. heeft [deskundige] op dit onderdeel van informatie voorzien door de ten behoeve van hem door Value Creation opgestelde “valuation scan Solland Solar” aan [deskundige] ter hand te stellen, waarin wordt uitgegaan van een gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van 12,5%. Dat [A] c.s. zich achter de inhoud van deze valuation scan geschaard heeft, blijkt uit het gespreksverslag van de bijeenkomst van 11 december 2008 tussen [A] c.s. en [deskundige] waarin (onder meer) staat:
“De visie van de heren [A] en [B] is neergelegd in het Business Plan [van augustus 2008, rechtbank]. […] De uitgangspunten die Value Creation heeft gehanteerd bij de waardering [in de valuation scan, rechtbank] sluiten hierbij aan.”
De instemming van Delta c.s. met de gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van 12,5% blijkt uit het gespreksverslag van de bijeenkomst van 6 januari 2009 tussen [deskundige] en Delta c.s. waarin staat:
“De heer [D] [van ING Bank N.V., adviseur van Delta c.s., rechtbank] wijst op de door Value Creation gehanteerde gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van 12,5%. Dit acht mevrouw Dufour [van ING Bank N.V., adviseur van Delta c.s., rechtbank] een verdedigbaar percentage.”
Deze gespreksverslagen zijn door [deskundige] naar beide partijen gezonden en beide partijen hebben daarop uitvoering commentaar geleverd. De gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van 12,5% is daarbij door beide partijen onweersproken gelaten. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat, zoals [deskundige] in het Bindend Advies ook schrijft, [A] c.s. en Delta c.s. hiermee hebben ingestemd. Aan deze instemming kan geen afbreuk doen dat [A] c.s. op een later tijdstip - nadat [deskundige] in het Concept is uitgegaan van een gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van 12,5% - en daarmee tardief bij wege van het KPMG memorandum commentaar levert op dit percentage en de daaraan ten grondslag liggende bedragen en -rentepercentages (maar uitdrukkelijk niet op de gehanteerde doelverhouding).
5.16. Uit het voorgaande vloeit voort dat de stellingen van [A] c.s. die zijn gericht op de onderbouwing van de gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet – waaronder de doelverhouding tussen het eigen vermogen en het vreemd vermogen – niet tot het oordeel kunnen leiden dat [deskundige] ten onrechte van een gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet van 12,5% is uitgegaan. Naar het oordeel van de rechtbank is [deskundige] in redelijkheid tot deze gewogen gemiddelde vermogenskostenvoet gekomen, nu hij er immers gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat daarover tussen partijen consensus bestond.
Classificatie van het onroerend goed
5.17. [A] c.s. heeft aangevoerd dat [deskundige] door uit te gaan van de jaarrekening 2007 bij de waardering ten onrechte een deel van het op de peildatum al wel voltooide onroerend goed van Solland ter waarde van € 6,3 miljoen heeft aangemerkt als bedrijfsuitrusting. Nu op onroerend goed over een periode van 30 jaar wordt afgeschreven en op bedrijfsuitrusting over een periode van 7 jaar, brengt dit mee dat over genoemde 6,3 miljoen te snel wordt afgeschreven. Aangezien [deskundige] voor de omvang van de investeringen na 2011 is uitgegaan van de afschrijvingen op de bedrijfsmiddelen, en de investeringen in mindering strekken op de vrije kasstromen, heeft de omstandigheid dat een deel van het onroerend goed ten onrechte als bedrijfsuitrusting is aangemerkt tot gevolg dat de waardering te laag is uitgevallen, aldus steeds [A] c.s.
5.18. Delta c.s. heeft op zich niet bestreden dat per de peildatum ten onrechte een bedrag van € 6,3 miljoen als bedrijfsuitrusting in plaats van als onroerend goed is aangemerkt, maar zich op het standpunt gesteld dat de boekhoudkundige classificatie “onroerend goed” dan wel “bedrijfsuitrusting” en de daarbij behorende verschillende afschrijvingstermijnen niet van belang zijn voor de waardering van de aandelen volgens de DCF-methode, omdat de afschrijvingen niet van invloed zijn op de bepaling van de omvang van de vrije kasstromen. Delta c.s. voegt daaraan toe dat [A] c.s. “een punt had gehad” indien [deskundige] zou zijn uitgegaan van een zogenaamd “ideaal complex” waarbij de investeringen direct gekoppeld zijn aan de afschrijvingen, omdat investeringen wèl in mindering strekken op de vrije kasstromen, maar dat [deskundige] dat niet heeft gedaan.
5.19. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de rechtbank het voorgaande met partijen besproken en hen daarbij voorgehouden dat [deskundige] in het Bindend Advies op pagina 16 schrijft:
“Voor de jaren na 2011 zijn de afschrijvingen bepaald op basis van een afschrijvingsduur van 7 jaar voor de bedrijfsuitrusting en 30 jaar voor het onroerend goed. In de prognosejaren na 2011 zijn geen investeringen in onroerend goed voorzien. Investeringen in de bedrijfsuitrusting zijn becijferd op basis van de herinvestering van de afschrijvingen, verhoogd in overeenstemming met de verwachte omzetgroei.”
5.20. De rechtbank constateert dat het debat tussen partijen over de classificatie van het onroerend goed en het effect dat daarvan uitgaat op de waardering van de aandelen in Solland, onvolledig is geweest. Partijen hebben zich kennelijk eerst ter zitting gerealiseerd dat het Bindend Advies genoemde passage bevat en zich onvoldoende kunnen beraden op en uitlaten over de (omvang van) de mogelijke consequenties daarvan. De rechtbank acht het dan ook vanuit het oogpunt van hoor- en wederhoor geboden dat partijen zich dienaangaande nader bij akte uitlaten. In dat kader dienen in ieder geval de volgende vragen aan de orde te komen:
-1 Heeft [deskundige] ten onrechte een deel van het onroerend goed van Solland geclassificeerd als bedrijfsuitrusting en, zo ja, voor welk bedrag?
-2 Is die onjuiste classificatie, gelet op de geciteerde passage uit het Bindend Advies, van invloed op de uitkomst van de waardering van de aandelen volgens de door [deskundige] gehanteerde methode en, zo ja, tot welk bedrag?
-3 Indien sprake is van een onjuiste classificatie en zulks leidt tot een hogere waardering van de aandelen, is dat dan aan te merken als een fout, en, zo ja, is die fout mede gelet op het materiële belang dat daarmee voor partijen is gemoeid aan te merken als een aan het Bindend Advies klevend ernstig gebrek?
-4 Indien sprake is van een ernstig gebrek, moet dat dan leiden tot algehele vernietiging van het Bindend Advies en, zo ja, waarom, of kan worden volstaan met een partiële vernietiging en herwaardering op basis van uitsluitend herstel van de geconstateerde fout en, zo nee, waarom niet?
-5 Wat zou een partiële vernietiging betekenen voor de reconventie gelet op de voorwaarde waaronder die is ingesteld?
De rechtbank zal de zaak verwijzen naar de rol voor een akte aan de zijde van [A] c.s. Delta c.s. zal vervolgens, eveneens bij akte, mogen reageren.
Capaciteit
5.21. [A] c.s. en Delta c.s. verschillen verder van mening over de haalbaarheid van de uitbreiding van de capaciteit van Solland ten tijde van de Peildatum. [A] c.s. stelt dat een uitbreiding naar een capaciteit van 500 megawattpiek (hierna: MwP) in 2011 destijds een realistische doelstelling was, waaraan ook Delta c.s. zich had gecommitteerd. Delta c.s. heeft zich jegens [deskundige] op het standpunt gesteld dat ten tijde van de Peildatum een uitbreiding naar maximaal 334,3 MwP in 2011 realistisch was en dat zij een uitbreiding van de capaciteit (door het aanleggen van een vijfde productielijn) naar 500 MwP nooit zou hebben gefinancierd.
5.22. [deskundige] heeft, met inachtneming van bovenstaande visies van partijen, zijn eigen afweging gemaakt van wat ten tijde van de Peildatum een realistische doelstelling was voor de omvang van de capaciteit per 2011. Hij neemt hierbij tot uitgangspunt dat uitbreiding van de capaciteit naar 500 MwP niet kon plaatsvinden zonder additionele financiering door Delta c.s. Dit uitgangspunt is door [A] c.s. niet betwist. Vervolgens overweegt [deskundige] dat niet is komen vast te staan dat Delta c.s. zich voor de Peildatum heeft gecommitteerd aan de groei van de capaciteit naar 500 MwP in 2011. Het standpunt van Delta c.s. dat zij niet bereid zou zijn geweest de aanleg van een vijfde lijn, die nodig was om de door [B] en [A] beoogde capaciteitsgroei te realiseren, risicodragend te financieren, is door [deskundige] getoetst. [deskundige] concludeert dat hij het standpunt van Delta c.s. plausibel acht gelet op de destijds kwetsbare (financiële) positie van Solland, welke uitgebreid in het Bindend Advies is gemotiveerd.
5.23. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [deskundige] aldus in heldere bewoordingen inzichtelijk gemaakt waarom hij, met inachtneming van de visie van partijen, van een maximaal haalbare productiecapaciteit van Solland van 334,3 MwP per 2011 is uitgegaan. Dat [A] c.s. hierover een andere mening is toegedaan, is niet voldoende om te kunnen concluderen dat [deskundige] in redelijkheid niet tot zijn beslissing heeft kunnen komen.
Samenwerkingsverband met Silga
5.24. [A] c.s. en Delta c.s. verschillen eveneens van mening over de haalbaarheid van een joint venture met de Italiaanse onderneming “Silga” ten tijde van de Peildatum. [A] c.s. stelt dat dit samenwerkingverband destijds al in een vergevorderd stadium was, terwijl Delta c.s. van mening is dat – kort gezegd – de beoogde joint venture nooit van de grond is gekomen bij gebreke van een substantiële financiële en economische onderbouwing en zonder de benodigde steun van Delta c.s. als aandeelhouder.
5.25. [deskundige] heeft, met inachtneming van bovenstaande visies van partijen, zijn eigen afweging gemaakt van de haalbaarheid van de joint venture tussen Solland en Silga ten tijde van de Peildatum en zijn ontkennende antwoord in heldere bewoordingen gemotiveerd. Hij concludeert dat deze investering vanuit het perspectief van Solland destijds niet realistisch was, hetgeen hij onderbouwt met de destijds al bestaande hoge investeringsdruk, de zware financiering, de sterke groei en de ontbrekende goedkeuring van de grootaandeelhouder. Deze omstandigheden zijn in het Bindend Advies voldoende gemotiveerd onderbouwd. Dat [A] c.s. het niet eens is met dit antwoord, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat met het oordeel van [deskundige] de grenzen zijn overschreden waarbinnen normaal denkende mensen van mening kunnen verschillen.
Bedrog
5.26. De rechtbank begrijpt de stelling van [A] c.s. zo dat hij van mening is dat Delta c.s. [deskundige] heeft bedrogen door hem ten onrechte een sombere toekomst voor Solland voor te spiegelen. [A] c.s. voert hiertoe aan dat Delta c.s. enerzijds in het kader van het Bindend Advies stelt dat de waarde van de aandelen in Solland lager is dan de waarde die [deskundige] daaraan heeft toegekend en dat Delta c.s. anderzijds haar aandelen in Solland voor een veel hoger bedrag op haar balans laat staan, rapportages tot haar beschikking heeft die uitgaan van een veel hogere waarde van de aandelen in Solland en haar aandeelhouders ook een veel hogere waarde van de aandelen in Solland voorspiegelt.
5.27. De rechtbank stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat hetgeen beide partijen naar voren hebben gebracht met betrekking tot de door hen verdedigde waarde van de aandelen in Solland, [deskundige] ervan zou hebben weerhouden zich zelfstandig een beeld te vormen over de waarde van die aandelen. [deskundige] heeft noch de door [A] c.s. verdedigde waarde van de aandelen in Solland, noch de door Delta c.s. verdedigde waarde van de aandelen in Solland gevolgd, maar hij heeft – los van hetgeen partijen hebben aangevoerd – een eigen beoordeling van de waarde van de aandelen gemaakt. Reeds hierom kan van bedrog in de zin van artikel 3:44 BW Pro geen sprake zijn. Hiervoor is immers – kort gezegd – vereist dat [deskundige] door beweerdelijk door Delta c.s. verstrekte onjuiste informatie tot het Binden Advies is bewogen en dat is niet gebleken.
Wettelijke rente (vordering (d) en (e) in conventie)
5.28. Tussen partijen is in geschil of Delta c.s. op grond van artikel 8.8 van de Aandeelhoudersovereenkomst de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW dan wel de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is. Nu partijen de verschuldigde rente contractueel zijn overeengekomen, komt het neer op een uitleg van die overeenkomst. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
5.29. De rechtbank stelt voorop dat de Aandeelhoudersovereenkomst is gesloten tussen ter zake kundige professionele partijen. Verder geldt dat met het begrip “wettelijke rente” over het algemeen wordt gedoeld op de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro en dat indien de rente van 6:119a BW wordt bedoeld steevast wordt gesproken van “wettelijke handelsrente”. Dit brengt mee dat indien [A] c.s. de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW had willen bedingen, het voor de hand had gelegen indien hij dat ook uitdrukkelijk in de Aandeelhoudersovereenkomst had doen opnemen. Dat is evenwel niet gebeurd. Tegen die achtergrond is de rechtbank met Delta c.s. van oordeel dat een redelijke uitleg van artikel 8.8. van de Aandeelhoudersovereenkomst in dit geval meebrengt dat partijen zijn overeengekomen dat in een voorkomend geval, overeenkomstig de gebruikelijke betekenis van die term, de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro verschuldigd zal zijn. De enkele stelling van [A] c.s. dat de Aandeelhoudersovereenkomst zou kwalificeren als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW, hetgeen Delta c.s. gemotiveerd betwist, is wat daar verder ook van zij niet voldoende om te kunnen oordelen dat partijen – in afwijking van de bewoordingen van de Aandeelhoudersovereenkomst – bedoeld hebben overeen te komen dat de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW verschuldigd is.
5.30. Reeds op grond van het voorgaande kunnen de door [A] c.s. onder (d) gevorderde verklaring voor recht dat – kort gezegd – Delta c.s. de wettelijke handelsrente aan [A] c.s. verschuldigd is en de vordering onder (e) strekkende tot veroordeling van Delta c.s. tot betaling van het verschil tussen de door haar reeds aan [A] c.s. betaalde wettelijke rente en de aan hem verschuldigde wettelijke handelsrente, niet worden toegewezen. Aan de beoordeling van het door Delta c.s. gevoerde verweer tegen de termijn waarover zij wettelijke (handels)rente aan [A] c.s. verschuldigd zou zijn, komt de rechtbank dus niet meer toe.
Kosten (vordering f in conventie)
5.31. In afwachting van een beslissing over de vordering strekkende tot vernietiging van het Bindend Advies, wordt de beoordeling van de door [A] c.s. op grond van artikel 6:96 BW Pro gevorderde kosten onder (f) in conventie, aangehouden.
Subsidiair: bankgarantie
5.32. Aangezien [A] c.s. zijn vordering tot het stellen van een bankgarantie door Delta c.s. - zo de rechtbank begrijpt - voorwaardelijk heeft ingesteld en deze pas beoordeeld dient te worden indien de rechtbank vordering (viii) in (voorwaardelijke) reconventie zou toewijzen, zal deze beslissing worden aangehouden tot er beslist is op die reconventionele vordering.
in voorwaardelijke reconventie
5.33. Nu de reconventionele vorderingen van Delta c.s. pas beoordeeld dienen te worden indien de rechtbank in conventie zou oordelen dat het Bindend Advies niet in stand kan blijven, houdt de rechtbank in afwachting van de beslissing in conventie iedere beslissing in reconventie aan.
6. De beslissing
De rechtbank:
in conventie
- verwijst de zaak naar de rol van 11 mei 2011 voor akte uitlating zijdens [A] c.s., welke dient te worden beperkt tot de hiervoor onder rov. 5.20 beschreven inhoud, waarna Delta c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld daar op de rol van 6 weken nadien op te reageren;
- houdt iedere verdere beslissing aan;
in voorwaardelijke reconventie
houdt iedere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. A. W.H. Vink, mr. M.M. Korsten - Krijnen en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.?