Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
500451 / HA ZA 11-253711 juli 2012
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 500451 / HA ZA 11-2537
Vonnis van 11 juli 2012
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ABN AMRO RETAINED CUSTODIAL SERVICES (IRELAND) LIMITED(voorheen: ABN Amro Bank (Ireland) Limited),
gevestigd te Dublin (Ierland),
eiseressen,
advocaat: mr. E.R. Meerdink te Amsterdam,
tegen
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CHARTIS EUROPE S.A.,
gevestigd te Brussel (België),
gedaagde,
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ZURICH INSURANCE PLC,
gevestigd te Den Haag,
gedaagde,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
XL INSURANCE COMPANY LIMITED,
gevestigd te Parijs (Frankrijk),
gedaagde,
advocaat gedaagden sub 1 tot en met 3: mr. M.L.S. Kalff te Amsterdam,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
GREAT LAKES REINSURANCE (UK) PLC,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CHARTIS EXCESS LIMITED,
gevestigd te Dublin (Ierland),
gedaagde,
6. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ALLIED WORLD ASURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
7. de rechtspersoon naar buitenlands recht
AXIS SPECIALTY EUROPE LIMITED,
gevestigd te Dublin (Ierland),
gedaagde,
8. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ACE EUROPEAN GROUP LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
mede kantoorhoudend te Rotterdam,
gedaagde,
9. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CHUBB INSURANCE COMPANY OF EUROPE S.E.,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
mede kantoorhoudend te Hoofddorp,
gedaagde,
10. de rechtspersoon naar buitenlands recht
HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.,
gevestigd te Barcelona (Spanje),
gedaagde,
11. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NOVAE SYNDICATES LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
12. de rechtspersoon naar buitenlands recht
NEWLINE UNDERWRITING MANAGEMENT LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
13. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ALTERRA AT LLOYDS LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
14. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ARCH INSURANCE COMPANY (EUROPE) LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
15. de rechtspersoon naar buitenlands recht
LIBERTY MUTUAL INSURANCE EUROPE LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
gedaagde,
advocaat gedaagden sub 4 tot en met 15: mr. J.G. ter Meer te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk ABN Amro c.s. worden genoemd. Gedaagden sub 1 t/m 3 zullen worden aangeduid als de primary verzekeraars, gedaagden sub 4 t/m 11 als de first excess verzekeraars en gedaagden sub 5 t/m 7 en 10 t/m 15 als de second excess verzekeraars. Gedaagden sub 4 t/m 15 zullen gezamenlijk ook de excess verzekeraars worden genoemd. De primary verzekeraars en de excess verzekeraars zullen gezamenlijk de verzekeraars worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 september 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord van de zijde van de primary verzekeraars, met één productie,
- de conclusie van antwoord van de zijde van de excess verzekeraars, met één productie,
- het tussenvonnis van 14 maart 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 30 mei 2012, met de daarin genoemde stukken.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Fortis Bank (Nederland) Holding N.V. (hierna: FBN) heeft in 2008/2009, voor haarzelf en haar groepsmaatschappijen, bij de verzekeraars een zogenaamde
Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurancemet de ingangsdatum 22 november 2008 afgesloten. Het ging daarbij om een verzekeringsprogramma dat uit in totaal drie polissen bestond: één afgegeven door primary verzekeraars, één afgegeven door first excess verzekeraars en één afgegeven door second excess verzekeraars. In de polissen van first en second excess verzekeraars worden de bepalingen van de polis van primary verzekeraars van toepassing verklaard tenzij daarvan wordt afgeweken. In het hiernavolgende zullen genoemde drie polissen gezamenlijk als “de polis” worden aangeduid.
Bankers Blanket Bond, Computer Crime and Professional Indemnity Insurancemet de ingangsdatum 22 november 2008 afgesloten. Het ging daarbij om een verzekeringsprogramma dat uit in totaal drie polissen bestond: één afgegeven door primary verzekeraars, één afgegeven door first excess verzekeraars en één afgegeven door second excess verzekeraars. In de polissen van first en second excess verzekeraars worden de bepalingen van de polis van primary verzekeraars van toepassing verklaard tenzij daarvan wordt afgeweken. In het hiernavolgende zullen genoemde drie polissen gezamenlijk als “de polis” worden aangeduid.
Bij het afsluiten van de polis is FBN bijgestaan door haar verzekeringsmakelaar AON.
2.2.
De maximale dekking onder de polis bedraagt € 175.000.000,00. Daarvan wordt tot een bedrag van € 75.000.000,00 (met een eigen risico van € 25.000.000,00) door de primary verzekeraars gedekt. Schade boven de € 75.000.000,00 en tot € 125.000.000,00 wordt door de first excess verzekeraars gedekt. Voor zover de schade meer bedraagt dan € 125.000.000,00 geven de second excess verzekeraars dekking (tot € 175.000.000,00).
2.3.
De polis luidt, voor zover relevant, als volgt.
“(…)
WE, the Underwriter (…) hereby agree, in consideration of the payment to him by on or behalf of the
Assuredof the premium specified in the Schedule, to make good to the
Assured(…) such direct financial loss first discovered by the
Assuredduring the Policy Period (…).
Assuredof the premium specified in the Schedule, to make good to the
Assured(…) such direct financial loss first discovered by the
Assuredduring the Policy Period (…).
SECTION 1
BANKERS BLANKET BOND INSURANCE
INSURING CLAUSES SECTION 1
Covering direct financial loss first discovered by the
Assuredduring the Policy Period:
Assuredduring the Policy Period:
(…)
SUB-SECTION 3 - EXTERNAL FRAUD (not computer related)
(…)
INSURING CLAUSE 7 - SECURITIES
By reason of:
(…) The
Assuredor any other bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodianor sub-custodian acting on its behalf, having, in good faith and in the course of business, whether for its own account or for the account of others, in any capacity, paid or delivered any funds or
Propertyor established any credit or given any value or assumed any liability, on the faith of or otherwise acted upon, any
Securities, Documents or Similar Written Instruments, which prove to be:
Assuredor any other bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodianor sub-custodian acting on its behalf, having, in good faith and in the course of business, whether for its own account or for the account of others, in any capacity, paid or delivered any funds or
Propertyor established any credit or given any value or assumed any liability, on the faith of or otherwise acted upon, any
Securities, Documents or Similar Written Instruments, which prove to be:
A.
Counterfeit
Counterfeit
(…)
Actual physical possession of such
Securities, Documents or Similar Written Instrumentsby the
Assured, another bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodianor sub-custodian acting on its behalf, is a condition precedent tot the
Assuredhaving relied on the faith of or otherwise acted upon such
Securities, Documents or Similar Written Instruments.
Securities, Documents or Similar Written Instrumentsby the
Assured, another bank or authorised representative, including but not limited to any
Custodianor sub-custodian acting on its behalf, is a condition precedent tot the
Assuredhaving relied on the faith of or otherwise acted upon such
Securities, Documents or Similar Written Instruments.
(…)”
2.4.
De polis bevat, voor zover relevant, de volgende definities.
“(…)
10. Certificatemeans any written or printed certificate, instrument or other written or printed document of, or evidencing title to, units of a
Security, any document relevant to the establishment of title, any document relating to or authorising the transfer of units of a
Security, or documents relating to the exercise of subscription, conversion, redemption or similar privileges.
Security, any document relevant to the establishment of title, any document relating to or authorising the transfer of units of a
Security, or documents relating to the exercise of subscription, conversion, redemption or similar privileges.
(…)
20. Counterfeitshall be deemed to mean a reproduction of an authentic instrument, which is intended to deceive and to be taken for the authentic original.
(...)
52. Security(ies)means any financial instrument, including but not limited to shares, stock, debentures, debenture stock, loan stock, bonds and other instruments creating or acknowledging indebtedness (including government, local, public and international authority bonds, T-bills and Eurobonds), money market instruments, units of a collective investment scheme, rights under a depository receipt,
Certificates of Deposit, floating rate notes, eligible debt securities, subscription warrants and other entitlements to subscribe, other securities of any description and any other intangible moveable assets or rights of a contractual nature (including warrants, options and derivatives), rights to or interests in any of the foregoing, and whether deliverable in a physical form or dematerialised.
Certificates of Deposit, floating rate notes, eligible debt securities, subscription warrants and other entitlements to subscribe, other securities of any description and any other intangible moveable assets or rights of a contractual nature (including warrants, options and derivatives), rights to or interests in any of the foregoing, and whether deliverable in a physical form or dematerialised.
53.Securities, Documents or Similar Written Instrumentsmeans any:
1. original written or printed
Security(including original counterparts), having value and which value is, in the ordinary course of business, transferable by delivery of such agreements with any necessary endorsement or assignment; or
Security(including original counterparts), having value and which value is, in the ordinary course of business, transferable by delivery of such agreements with any necessary endorsement or assignment; or
2.
Certificaterepresenting such
Security; or
Certificaterepresenting such
Security; or
3.
Statement of Uncertificated Security; or
Statement of Uncertificated Security; or
(…)
59.
Statement of Uncertificated Securitymeans a written statement which is issued by or on behalf of the financial institution with whom the
Securitiesare held on account, or by or on behalf of the issuer of an
Uncertificated Securitycontaining:
Statement of Uncertificated Securitymeans a written statement which is issued by or on behalf of the financial institution with whom the
Securitiesare held on account, or by or on behalf of the issuer of an
Uncertificated Securitycontaining:
1.a description of the issue of which the Uncertificated Securityis a part; and
2. the number of shares or units:
a) transferred to the registered owner; or
b) pledged by the registered owner to the registered pledge; or
c) released from pledge by the registered pledge; or
d) registered in the name of the registered owner on the date of the statement; or
e) subject to pledge on the date of the statement; and
3. the name and the address of the registered owner and registered pledgee; and
4. a notation of any liens and restrictions of the issuer and any adverse claims to which the
Uncertificated Securityis or may be subject or a statement that there are none of those liens, restrictions or adverse claims; and
Uncertificated Securityis or may be subject or a statement that there are none of those liens, restrictions or adverse claims; and
5. the date of the:
a) registration of the transfer of the shares or units to the new registered owner of the shares or the units; or
b) registration of the pledge of the registered pledgee; or
c) statement, if it is periodic or annual statement.
(…)
67. Uncertificated Securitymeans a
Securitywhich:
Securitywhich:
1. a) is not represented by an instrument, or
b) is part of a master or global certificate, or
c) represents a paper certificate that has been surrendered by a financial institution and
which paper certificate has been combined into a master depositary note and is as such
immobilised, and
2. such
Securityis shown as an electronic or written entry on the account of the transferor, pledgor or pledgee on the book of a
Central Depositary.
Securityis shown as an electronic or written entry on the account of the transferor, pledgor or pledgee on the book of a
Central Depositary.
(…)”
2.5.
Fortis Prime Fund Solutions Bank (Ireland) limited (hierna: FPFS Bank) en Fortis Prime Fund Solutions (IoM) Limited (hierna: FPFS (IoM)) waren in Ierland respectievelijk op het Isle of Man gevestigde dochtervennootschappen van FBN. FPFS Bank verleende haar klanten kredieten en FPFS (IoM) bood administratieve diensten aan. FBN, FPFS Bank en FPFS (IoM) zullen hierna, wanneer toepasselijk, gezamenlijk als Fortis worden aangeduid.
2.6.
Santa Clara Holdings Limited (hierna: Santa Clara) was een op de Kaaiman eilanden gevestigd beleggingsfonds
.Santa Clara was onderdeel van een zogenaamde
master / feederstructuur. In een dergelijke structuur beleggen beleggingsfondsen (
feeder funds) hun vermogen in één enkel ander fonds, het
master fund. Aldus wordt de financiële situatie van de
feeder fundsvolledig bepaald door de financiële situatie van het
master fund.Santa Clara was één van de
feeder fundsvoor Harley International Cayman Limited (hierna: Harley), eveneens gevestigd op de Kaaiman eilanden. Santa Clara had aldus haar gehele vermogen belegd in aandelen Harley. Harley liet op haar beurt haar volledige vermogen beleggen door Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (hierna: BLMIS), een in de New York gevestigde vermogensbeheerder. Eigenaar en directeur van BLMIS was Bernard L. Madoff (hierna: Madoff).
.Santa Clara was onderdeel van een zogenaamde
master / feederstructuur. In een dergelijke structuur beleggen beleggingsfondsen (
feeder funds) hun vermogen in één enkel ander fonds, het
master fund. Aldus wordt de financiële situatie van de
feeder fundsvolledig bepaald door de financiële situatie van het
master fund.Santa Clara was één van de
feeder fundsvoor Harley International Cayman Limited (hierna: Harley), eveneens gevestigd op de Kaaiman eilanden. Santa Clara had aldus haar gehele vermogen belegd in aandelen Harley. Harley liet op haar beurt haar volledige vermogen beleggen door Bernard L. Madoff Investment Securities LLC (hierna: BLMIS), een in de New York gevestigde vermogensbeheerder. Eigenaar en directeur van BLMIS was Bernard L. Madoff (hierna: Madoff).
2.7.
Bij haar (beweerdelijke) investeringen maakte BLMIS gebruik van een zogeheten
split strike conversion strategy.Volgens deze strategie zou BLMIS het vermogen van haar klanten beleggen in een mandje van 35 tot 50 bedrijven van de S&P 100 Index (de 100 grootste Amerikaanse beursgenoteerde ondernemingen) en Amerikaanse staatsobligaties. Om de (markt)risico’s af te dekken die zijn verbonden aan het investeren in aandelen, zou BLMIS
callen
putopties op de door haar verhandelde aandelen kopen en verkopen. Op deze manier, zo stelde Madoff, werden de verliezen en winsten beperkt. BLMIS was succesvol in het aantrekken van investeerders vanwege de ogenschijnlijk door haar behaalde rendementen.
split strike conversion strategy.Volgens deze strategie zou BLMIS het vermogen van haar klanten beleggen in een mandje van 35 tot 50 bedrijven van de S&P 100 Index (de 100 grootste Amerikaanse beursgenoteerde ondernemingen) en Amerikaanse staatsobligaties. Om de (markt)risico’s af te dekken die zijn verbonden aan het investeren in aandelen, zou BLMIS
callen
putopties op de door haar verhandelde aandelen kopen en verkopen. Op deze manier, zo stelde Madoff, werden de verliezen en winsten beperkt. BLMIS was succesvol in het aantrekken van investeerders vanwege de ogenschijnlijk door haar behaalde rendementen.
2.8.
Door Harley was aan BLMIS een mandaat gegeven met betrekking tot de portefeuille die BLMIS in naam van Harley bevoegd was om op te bouwen (hierna: het Harley Mandaat). Het Harley Mandaat was gebaseerd op de hiervoor uiteengezette (beweerdelijke) investeringsstrategie van BLMIS.
2.9.
Santa Clara was (in ieder geval) sinds 1999 klant van FPFS (IoM), die als
administratorvan Santa Clara optrad. Vanaf 2001 bestond tussen Santa Clara en FPFS Bank een kredietrelatie. In mei 2005 heeft FPFS Bank aan Santa Clara een kredietfaciliteit van USD 220.000.000,00 verstrekt. Het onder deze faciliteit getrokken krediet was door Santa Clara volledig geïnvesteerd in Harley.
administratorvan Santa Clara optrad. Vanaf 2001 bestond tussen Santa Clara en FPFS Bank een kredietrelatie. In mei 2005 heeft FPFS Bank aan Santa Clara een kredietfaciliteit van USD 220.000.000,00 verstrekt. Het onder deze faciliteit getrokken krediet was door Santa Clara volledig geïnvesteerd in Harley.
2.10.
Omstreeks maart 2006 heeft Santa Clara FPFS Bank verzocht om een nieuwe kredietfaciliteit ter beschikking te stellen ter waarde van USD 500.000.000,00. Dit krediet was bedoeld ter financiering van een aanvullende investering in Harley en voorts ter aflossing van het uitstaande krediet. Voornoemd verzoek van Santa Clara is, zoals gebruikelijk was bij kredieten van een dergelijke omvang, besproken binnen de
Central Credit Committee(hierna: CCC) van Fortis. De CCC opereerde op het hoogste niveau binnen de Fortis groep, te weten de moedermaatschappij Fortis S.A./N.V. te Brussel, België. De notulen van de vergadering van de CCC van 28 april 2006 luiden, voor zover relevant, als volgt.
Central Credit Committee(hierna: CCC) van Fortis. De CCC opereerde op het hoogste niveau binnen de Fortis groep, te weten de moedermaatschappij Fortis S.A./N.V. te Brussel, België. De notulen van de vergadering van de CCC van 28 april 2006 luiden, voor zover relevant, als volgt.
“(…)
It is accepted that the market risk is minimized by the trading strategies employed, the credit risk is a concern as Fortis do not have custody of and are somewhat removed from the ultimate liquid securities. The consistent positive track-record of the fund, the non-borrowing by Harley and the successful operation of the account since inception certainly gives a degree of comfort as does the focus of the fund on highly liquid securities coupled with ongoing compliance with narrowly defined trading directives. In this case the committee deems the credit risk acceptable. The committee requires a comprehensive report from risk management explaining the ongoing risk monitoring. The committee has a preference for daily (rather than weekly) NAV estimates. The Relationship Manager must request daily holding figures from Madoff and report back to CCC if Madoff is not willing to provide daily holdings figures.
(…)
Decision
Approved on condition that the CCC are satisfied with the report/explanation of risk monitoring provided by Risk Management covering risk, operational and legal aspects, the Bloom/Ixis arrangement is terminated, PFS are the sole lender and assurances that communication links with the CCC will be improved going forward. File to be represented in CCC on this basis.”
2.11.
De in de bovenstaande passage genoemde
Relationship Managerwas [naam] (hierna: [naam] ). [naam] heeft bij e-mail van 12 mei 2006 het volgende gerapporteerd.
Relationship Managerwas [naam] (hierna: [naam] ). [naam] heeft bij e-mail van 12 mei 2006 het volgende gerapporteerd.
“(…)
We have had confirmed the following:
1. Daily valuations can and will be made available tot the IOM operation based on settlement date not trade date, so the information will be 2 - 3 days stale at most.
2. Daily trade tickets can and will be provided tot the IOM operation 24 hrs in arrears
(…)”
2.12.
Op 31 mei 2006 hebben FPFS Bank en Santa Clara een kredietovereenkomst ondertekend ter waarde van USD 500.000.000,00 (hierna: de Kredietfaciliteit). Op dezelfde dag heeft Santa Clara aan FPFS Bank een pandrecht verleend op haar aandelen in Harley.
2.13.
De notulen van de vergadering van de CCC van 1 juni 2006 luiden, voor zover van belang, als volgt.
“(…)
During the discussion of this file on 28 April 2006 the CCC requested a comprehensive report from PFS risk management explaining the ongoing risk monitoring. A delegation of CCC members travelled to Dublin on 10 May 2006 and discussed Santa Clara and PFS risk monitoring in general.
PFS confirmed that Madoff (and Harley) have now agreed to provide PFS with daily trade tickets 24hours in arrears. These trade tickets will be provided on settlement date +1. Madoff have also agreed to provide a daily valuation figure to PFS.
(…)
Decision
The main concern with
this application was the
lack of frequent portfolio
insight, the settlement date
+ 1 reporting largely
alleviates this concern.
Approved.”
2.14.
Op 31 mei dan wel 1 juni 2006 heeft BLMIS aan FPFS (IoM) een eerste
trade ticketgestuurd. Een
trade ticketis een afschrift van een effectentransactie. In de daaropvolgende periode zijn op regelmatige basis meer
trade ticketsverstuurd. Daarnaast verstrekte BLMIS maandelijks overzichten waarop de stand van de door BLMIS voor Harley beheerde effectenportefeuille werd aangegeven, ook wel genoemd
account statements.
trade ticketgestuurd. Een
trade ticketis een afschrift van een effectentransactie. In de daaropvolgende periode zijn op regelmatige basis meer
trade ticketsverstuurd. Daarnaast verstrekte BLMIS maandelijks overzichten waarop de stand van de door BLMIS voor Harley beheerde effectenportefeuille werd aangegeven, ook wel genoemd
account statements.
2.15.
Op 4 juni 2006 heeft de eerste trekking onder de Kredietfaciliteit plaatsgevonden. Daarmee steeg het door FPFS Bank aan Santa Clara op dat moment uitstaande krediet van USD 173.186.045,75 tot USD 268.869.214,84. Daarna hebben meer trekkingen plaatsgevonden, uiteindelijk tot een bedrag (per 11 december 2008) van USD 496.111.619,35.
2.16.
Op 11 december 2008 is Madoff gearresteerd wegens effectenfraude (hierna: de Madoff-fraude). Met de vermogensbeheeractiviteiten van BLMIS bleek Madoff een zogenaamd
Ponzi schemete hebben opgezet. In een
Ponzi schemeworden oude investeerders uitbetaald uit de inleg van nieuwe investeerders, zonder dat daadwerkelijk in effecten (of andere vermogensbestanddelen) wordt belegd. De door de klanten van BLMIS ingelegde gelden, waaronder die van Harley, waren aldus niet geïnvesteerd in effecten. De door BLMIS verstrekte
trade ticketsen
account statementsbleken alle vervalsingen te zijn geweest.
Ponzi schemete hebben opgezet. In een
Ponzi schemeworden oude investeerders uitbetaald uit de inleg van nieuwe investeerders, zonder dat daadwerkelijk in effecten (of andere vermogensbestanddelen) wordt belegd. De door de klanten van BLMIS ingelegde gelden, waaronder die van Harley, waren aldus niet geïnvesteerd in effecten. De door BLMIS verstrekte
trade ticketsen
account statementsbleken alle vervalsingen te zijn geweest.
2.17.
Naar aanleiding van de arrestatie van Madoff heeft FPFS Bank haar pandrecht op de aandelen in Harley geëffectueerd. Op 19 maart 2009 hebben Santa Clara en Harley zichzelf ontbonden en zijn vereffenaars benoemd ter zake van het vermogen van de twee vennootschappen. Op 6 mei 2009 zijn Santa Clara en Harley door de rechtbank van de Kaaiman eilanden failliet verklaard.
2.18.
FPFS Bank heeft zich als crediteur gemeld in het faillissement van Santa Clara en is, ingevolge de effectuering van haar pandrecht, bij het faillissement van Harley betrokken als aandeelhouder.
2.19.
Fortis heeft de door haar als gevolg van de Madoff-fraude geleden schade (hierna: de Madoff-schade) geclaimd bij de verzekeraars (tot het maximaal verzekerde bedrag). Deze hebben echter uitkering geweigerd.
3.Het geschil
3.1.
ABN Amro c.s. vorderen samengevat - een verklaring voor recht dat de verzekeraars zijn gehouden de Madoff-schade te vergoeden, alsmede de verzekeraars, ieder voor het deel waarin zij in de polis participeren, te veroordelen tot uitbetaling onder de polis. ABN Amro c.s. vorderen voorts dat de verzekeraars hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld.
3.2.
ABN Amro c.s. leggen het volgende - samengevat - aan hun vordering ten grondslag. ABN Amro c.s. zijn als rechtsopvolgers van FBN respectievelijk FPFS Bank meeverzekerd onder de polis. De Madoff-schade is gedekt onder
insuring clause7 (hierna: artikel 7) van de polis. Fortis heeft te goeder trouw en in de uitoefening van haar bedrijf krediet verstrekt en gelden ter beschikking gesteld aan Santa Clara. Fortis heeft vertrouwd op, en baseerde haar handelen op (“
on the faith of or otherwise acted upton”), bepaalde specifieke documenten, te weten de door BLMIS verstrekte
trade ticketsen de
account statements. Voornoemde documenten kwalificeren als “
Securities, Documents or Similar Written Instruments” zoals gedefinieerd in de polis. De
trade ticketsen
account statementskwalificeren als vervalsingen conform de definitie van “
Counterfeit”. Fortis raakte gedurende de looptijd van de verzekering bekend met de Madoff-schade en heeft deze tijdig gemeld. De Madoff-schade kwalificeert als een “
direct loss” als bedoeld in de polis, aldus steeds ABN Amro c.s.
insuring clause7 (hierna: artikel 7) van de polis. Fortis heeft te goeder trouw en in de uitoefening van haar bedrijf krediet verstrekt en gelden ter beschikking gesteld aan Santa Clara. Fortis heeft vertrouwd op, en baseerde haar handelen op (“
on the faith of or otherwise acted upton”), bepaalde specifieke documenten, te weten de door BLMIS verstrekte
trade ticketsen de
account statements. Voornoemde documenten kwalificeren als “
Securities, Documents or Similar Written Instruments” zoals gedefinieerd in de polis. De
trade ticketsen
account statementskwalificeren als vervalsingen conform de definitie van “
Counterfeit”. Fortis raakte gedurende de looptijd van de verzekering bekend met de Madoff-schade en heeft deze tijdig gemeld. De Madoff-schade kwalificeert als een “
direct loss” als bedoeld in de polis, aldus steeds ABN Amro c.s.
3.3.
De verzekeraars voeren - kort gezegd - de volgende verweren. Allereerst wordt betwist dat ABN Amro c.s. de rechtsopvolgers zijn van FBN respectievelijk FPFS Bank. Ook indien dat het geval is, zijn de verzekeraars niet gehouden tot het doen van enige uitkering. De Madoff-schade behoort tot het ondernemersrisico van Fortis. Er is geen sprake van een “
direct loss” als bedoeld in de polis. Daarnaast valt de Madoff-schade niet onder de werking van artikel 7. In de eerste plaats heeft Fortis niet gehandeld op basis van (“
acted upon”) de vervalste
trade ticketsen
account statements. Daarnaast kwalificeren de (vervalste)
trade ticketsniet als “
Securities, Documents or Similar Written Instruments” zoals gedefinieerd in de polis. De primary verzekeraars stellen dat de
account statementsevenmin als zodanig kwalificeren. Voorts is volgens de verzekeraars geen sprake van “
Counterfeit” zoals gedefinieerd in de polis. Ten slotte betwisten de verzekeraars dat ABN Amro c.s. schade hebben geleden, nu mogelijkerwijs uit de failliete boedel van Santa Clara nog uitkeringen aan schuldeisers, waaronder ABN Amro c.s., kunnen worden gedaan.
direct loss” als bedoeld in de polis. Daarnaast valt de Madoff-schade niet onder de werking van artikel 7. In de eerste plaats heeft Fortis niet gehandeld op basis van (“
acted upon”) de vervalste
trade ticketsen
account statements. Daarnaast kwalificeren de (vervalste)
trade ticketsniet als “
Securities, Documents or Similar Written Instruments” zoals gedefinieerd in de polis. De primary verzekeraars stellen dat de
account statementsevenmin als zodanig kwalificeren. Voorts is volgens de verzekeraars geen sprake van “
Counterfeit” zoals gedefinieerd in de polis. Ten slotte betwisten de verzekeraars dat ABN Amro c.s. schade hebben geleden, nu mogelijkerwijs uit de failliete boedel van Santa Clara nog uitkeringen aan schuldeisers, waaronder ABN Amro c.s., kunnen worden gedaan.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de rechtbank bevoegd is en dat op grond van de polisvoorwaarden Nederlands recht van toepassing is.
4.2.
De rechtbank zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat ABN Amro c.s. de rechtsopvolgers zijn van FBN respectievelijk FPFS Bank en als zodanig zijn meeverzekerd onder de polis. De rechtbank laat voorts in het midden of de
trade ticketsen
account statementsal dan niet moeten worden beschouwd als documenten die vallen onder de omschrijving in artikel 7 van de polis.
trade ticketsen
account statementsal dan niet moeten worden beschouwd als documenten die vallen onder de omschrijving in artikel 7 van de polis.
4.3.
De rechtbank zal als eerste het verweer met betrekking tot het “
acted upon“ vereiste, zoals verwoord in artikel 7 van de polis, beoordelen.
acted upon“ vereiste, zoals verwoord in artikel 7 van de polis, beoordelen.
4.4.
Volgens de verzekeraars is niet aan dit vereiste voldaan, nu Fortis bij het aangaan van de Kredietfaciliteit en het toestaan van trekkingen daaronder niet specifiek heeft gehandeld op basis van de (vervalste)
trade ticketsen
account statements.
trade ticketsen
account statements.
4.5.
ABN Amro c.s. stellen dat Fortis bij het aangaan van de Kredietfaciliteit en het toestaan van trekkingen daaronder wel degelijk heeft gehandeld op basis van de
trade ticketsen
account statements. De Kredietfaciliteit is niet eerder verstrekt dan nadat Fortis de toezegging had gekregen dat de
trade ticketsen
account statementsop regelmatige basis aan Fortis zouden worden verstrekt. Voorts vond de eerste trekking (op 4 juni 2006) niet plaats dan nadat het eerste
trade ticketdoor BLMIS was verstrekt (op 31 mei / 1 juni 2006). ABN Amro c.s. voegen daaraan toe dat de
trade ticketsen
account statementsFortis in staat stelden om tijdens de looptijd van de Kredietfaciliteit steeds te controleren of alle (beweerdelijke) transacties werden uitgevoerd in overeenstemming met het Harley Mandaat. De controle van de
trade ticketsen de
account statementswas een doorlopend proces, waarbij geen verband bestond tussen specifieke
tradesen specifieke trekkingen. Een dergelijk verband is ook niet vereist onder artikel 7 van de polis. Waar het om gaat is dat Fortis heeft steeds heeft gehandeld, vertrouwende op de echtheid van de
trade ticketsen de
account statements, en op basis van dat vertrouwen verdere trekkingen heeft toegestaan. Indien Fortis bekend zou zijn geraakt met de fraude, had zij verdere trekkingen per direct geblokkeerd, aldus steeds ABN Amro c.s.
trade ticketsen
account statements. De Kredietfaciliteit is niet eerder verstrekt dan nadat Fortis de toezegging had gekregen dat de
trade ticketsen
account statementsop regelmatige basis aan Fortis zouden worden verstrekt. Voorts vond de eerste trekking (op 4 juni 2006) niet plaats dan nadat het eerste
trade ticketdoor BLMIS was verstrekt (op 31 mei / 1 juni 2006). ABN Amro c.s. voegen daaraan toe dat de
trade ticketsen
account statementsFortis in staat stelden om tijdens de looptijd van de Kredietfaciliteit steeds te controleren of alle (beweerdelijke) transacties werden uitgevoerd in overeenstemming met het Harley Mandaat. De controle van de
trade ticketsen de
account statementswas een doorlopend proces, waarbij geen verband bestond tussen specifieke
tradesen specifieke trekkingen. Een dergelijk verband is ook niet vereist onder artikel 7 van de polis. Waar het om gaat is dat Fortis heeft steeds heeft gehandeld, vertrouwende op de echtheid van de
trade ticketsen de
account statements, en op basis van dat vertrouwen verdere trekkingen heeft toegestaan. Indien Fortis bekend zou zijn geraakt met de fraude, had zij verdere trekkingen per direct geblokkeerd, aldus steeds ABN Amro c.s.
4.6.
De rechtbank overweegt als volgt. Hoewel tussen partijen uitvoerig is gedebatteerd over de voor de polis te hanteren uitlegmaatstaf, zijn geen concrete stellingen ingenomen ten aanzien van de uitleg van het “
acted upon” vereiste. Bij ontbreken van verdere aanknopingspunten zal de rechtbank de polis op dit punt dan ook uitleggen aan de hand van de letterlijke bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
acted upon” vereiste. Bij ontbreken van verdere aanknopingspunten zal de rechtbank de polis op dit punt dan ook uitleggen aan de hand van de letterlijke bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel.
4.7.
De woorden “[…]
on the faith of or otherwise acted upon” brengen naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat voor dekking is vereist dat de verzekerde (of een daarmee gelijk te stellen persoon) specifiek heeft gehandeld op basis van het vervalste document. Dit volgt uit de letterlijke betekenis van deze woorden. Het volgt eveneens uit de expliciete voorwaarde van artikel 7 dat de verzekerde (of een daarmee gelijk te stellen persoon) het vervalste document fysiek in handen moet hebben, alvorens er sprake kan zijn van de verzekerde “
having relied on the faith of or otherwise acted upon”. Er dient met andere woorden een oorzakelijk verband te bestaan tussen het vervalste document enerzijds en het handelen van de verzekerde anderzijds.
on the faith of or otherwise acted upon” brengen naar het oordeel van de rechtbank met zich mee dat voor dekking is vereist dat de verzekerde (of een daarmee gelijk te stellen persoon) specifiek heeft gehandeld op basis van het vervalste document. Dit volgt uit de letterlijke betekenis van deze woorden. Het volgt eveneens uit de expliciete voorwaarde van artikel 7 dat de verzekerde (of een daarmee gelijk te stellen persoon) het vervalste document fysiek in handen moet hebben, alvorens er sprake kan zijn van de verzekerde “
having relied on the faith of or otherwise acted upon”. Er dient met andere woorden een oorzakelijk verband te bestaan tussen het vervalste document enerzijds en het handelen van de verzekerde anderzijds.
4.8.
Voor het onderhavige geval betekent dit dat Fortis de Kredietfaciliteit moet zijn aangegaan dan wel trekkingen onder de Kredietfaciliteit moet hebben toegestaan specifiek op basis van gefingeerde
trade ticketsen/of
account statements.Uit de eigen stellingen van ABN Amro c.s. volgt dat dit niet het geval is. Zoals ABN Amro c.s. zelf stellen en wordt bevestigd door de hiervoor weergegeven notulen van de CCC, is het aangaan van de Kredietfaciliteit geschied (mede) op basis van een toezegging omtrent in de toekomst door BLMIS te verstrekken
trade tickets. Van een oorzakelijk verband tussen door BLMIS reeds verstrekte
trade ticketsof
account statementsen het aangaan van de Kredietfaciliteit is dan ook geen sprake.
trade ticketsen/of
account statements.Uit de eigen stellingen van ABN Amro c.s. volgt dat dit niet het geval is. Zoals ABN Amro c.s. zelf stellen en wordt bevestigd door de hiervoor weergegeven notulen van de CCC, is het aangaan van de Kredietfaciliteit geschied (mede) op basis van een toezegging omtrent in de toekomst door BLMIS te verstrekken
trade tickets. Van een oorzakelijk verband tussen door BLMIS reeds verstrekte
trade ticketsof
account statementsen het aangaan van de Kredietfaciliteit is dan ook geen sprake.
4.9.
Ook tussen de afzonderlijke trekkingen en de
trade ticketsen
account statementsbestaat niet een dergelijk verband. ABN Amro c.s. wijzen er weliswaar op dat de eerste trekking niet heeft plaatsgevonden dan nadat het eerste
trade ticketwas verstrekt, maar stellen niet dat de die trekking is toegestaan specifiek op basis van dat eerste
trade ticket. ABN Amro c.s. hebben slechts gesteld dat Fortis heeft vertrouwd op de echtheid van dit
trade ticketen daaraan consequenties heeft verbonden. Nu iedere feitelijke toelichting hierop ontbreekt, moet de conclusie zijn dat het eerste
trade ticketals zodanig voor de kredietbeslissing geen, althans een verwaarloosbare rol heeft gespeeld.
trade ticketsen
account statementsbestaat niet een dergelijk verband. ABN Amro c.s. wijzen er weliswaar op dat de eerste trekking niet heeft plaatsgevonden dan nadat het eerste
trade ticketwas verstrekt, maar stellen niet dat de die trekking is toegestaan specifiek op basis van dat eerste
trade ticket. ABN Amro c.s. hebben slechts gesteld dat Fortis heeft vertrouwd op de echtheid van dit
trade ticketen daaraan consequenties heeft verbonden. Nu iedere feitelijke toelichting hierop ontbreekt, moet de conclusie zijn dat het eerste
trade ticketals zodanig voor de kredietbeslissing geen, althans een verwaarloosbare rol heeft gespeeld.
4.10.
De stelling van ABN Amro c.s. dat het erom gaat dat Fortis steeds heeft gehandeld, vertrouwende op de echtheid van de
trade ticketsen
account statementsen dat een verband tussen specifieke
trade tickets en account statementsen specifieke trekkingen niet is vereist, wordt verworpen. Een dergelijk oorzakelijk verband is naar het oordeel van de rechtbank nu juist wel vereist (zie r.o. 4.7). Dat Fortis erop heeft vertrouwd dat door BLMIS daadwerkelijk effecten werden aangekocht, doet aan het ontbreken van het in artikel 7 bedoelde oorzakelijke verband niet af.
trade ticketsen
account statementsen dat een verband tussen specifieke
trade tickets en account statementsen specifieke trekkingen niet is vereist, wordt verworpen. Een dergelijk oorzakelijk verband is naar het oordeel van de rechtbank nu juist wel vereist (zie r.o. 4.7). Dat Fortis erop heeft vertrouwd dat door BLMIS daadwerkelijk effecten werden aangekocht, doet aan het ontbreken van het in artikel 7 bedoelde oorzakelijke verband niet af.
4.11.
Nu niet is voldaan aan het “
acted upon” vereiste stuiten de vorderingen van ABN Amro c.s. reeds hierop af. De rechtbank zal de overige verweren van de verzekeraars onbesproken laten.
acted upon” vereiste stuiten de vorderingen van ABN Amro c.s. reeds hierop af. De rechtbank zal de overige verweren van de verzekeraars onbesproken laten.
4.12.
De rechtbank overweegt nog wel het volgende. ABN Amro c.s. hebben betoogd dat een
Bankers Blanket Bondbeoogt dekking te bieden voor allerlei vormen van effectenfraude, ook voor zover, zoals in dit geval, het effectenverkeer is gedematerialiseerd. Fortis ging er daarom van uit - en mocht daar ook van uitgaan - dat de polis dekking zou bieden voor een schade zoals de Madoff-schade, aldus ABN Amro c.s.
Bankers Blanket Bondbeoogt dekking te bieden voor allerlei vormen van effectenfraude, ook voor zover, zoals in dit geval, het effectenverkeer is gedematerialiseerd. Fortis ging er daarom van uit - en mocht daar ook van uitgaan - dat de polis dekking zou bieden voor een schade zoals de Madoff-schade, aldus ABN Amro c.s.
Voorzover deze stelling al als zelfstandige grondslag voor de vordering is bedoeld, wordt de stelling als onvoldoende onderbouwd verworpen. Onduidelijk is op welke vormen van effectenfraude ABN Amro c.s. precies doelen. Ook indien met ABN Amro c.s. zou worden aangenomen dat de polis mede dekking biedt voor fraude die verband houdt met gedematerialiseerd effectenverkeer, had het, mede gezien de uitvoerige bewoordingen waarin artikel 7 van de polis is opgesteld (die duiden op de intentie om zoveel mogelijk af te bakenen in welke gevallen dekking wordt geboden) op de weg van ABN Amro c.s. gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen ter onderbouwing van haar stelling dat Fortis ervan uit mocht gaan dat de Madoff-schade zou zijn gedekt. Dit hebben ABN Amro c.s. evenwel nagelaten.
4.13.
ABN Amro c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. Van deze kostenveroordeling hebben de primary verzekeraars wel, maar de excess verzekeraar niet de uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd. De kosten aan de zijde van zowel de primary verzekeraars als de excess verzekeraars worden begroot op:
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat €
6.422,00(2 punten × tarief € 3.211,00)
6.422,00(2 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 9.951,00
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt ABN Amro c.s. hoofdelijk in de proceskosten van de primary verzekeraars, tot op heden begroot op € 9.951,00,
5.3.
veroordeelt ABN Amro c.s. hoofdelijk in de proceskosten van de excess verzekeraars, tot op heden begroot op € 9.951,00,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.W.K. van der Valk Bouman, mr. K.A. Baggerman en mr. H.C. Bijleveld en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2012.