Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 496492 / HA ZA 11-2278
Vonnis van 25 januari 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J.G. Keizer te Amsterdam,
tegen
[A],
wonende te --,
gedaagde,
advocaat mr. H.G. Kersting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Liander en [A] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 21 december 2009, met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 24 maart 2010;
- het proces-verbaal van comparitie van 7 december 2011 en de daarin genoemde processtukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] heeft met Liander een overeenkomst gesloten op grond waarvan Liander zorg draagt voor het transport van elektriciteit naar het adres [--] te Amsterdam (hierna: de transportovereenkomst). Op de transportovereenkomst zijn de door Liander gehanteerde ‘Algemene voorwaarden 2006 voor aansluiting en transport voor kleinverbruikers’ (hierna: de AV) van toepassing.
2.2. De AV bepalen, voor zover van belang:
“4.6
Het is de contractant niet toegestaan:
[…]
b. door of vanwege de netbeheerder of een erkende meetverantwoordelijke aangebrachte
verzegelingen te verbreken of te doen verbreken.
c. handelingen te verrichten of te doen verrichten waardoor de hoeveelheid getransporteerde elektrische energie niet of niet juist kan worden vastgesteld, dan wel een situatie te scheppen waardoor het normaal functioneren van de meetinrichting of (andere) door de netbeheerder beheerde apparatuur wordt verhinderd of de tarievenregeling van de netbeheerder niet of niet juist kan worden toegepast.
4.7
Indien de contractant toerekenbaar in strijd heeft gehandeld met een in dit artikel bedoelde verplichting, kan de netbeheerder hem indien er (mede) sprake is van niet door de meetinrichting geregistreerde energie een boete opleggen als is bepaald in het tarievenblad en in andere gevallen een boete van ten hoogste Euro 135,- (honderdvijfendertig Euro) per strijdige handeling. In plaats van een boete kan de netbeheerder betaling van de kosten van het transport vorderen en/of de kosten van de geschatte feitelijke levering in rekening brengen en/of schadevergoeding verlangen. Het voorgaande laat het recht van de netbeheerder op het geheel of gedeeltelijk wegnemen van de aansluiting en/of het deactiveren van de aansluiting onverlet.”
2.3. Op 8 maart 2009 is op het adres [--] te Amsterdam een hennepplantage aangetroffen. Op verzoek van en in samenwerking met de politie heeft een fraudespecialist van Liander in genoemd pand een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat de zegels van de hoofdaansluitkast waren verbroken en dat er een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt die buiten de elektriciteitsmeter om naar de hennepplantage liep. Direct nadat deze fraude was geconstateerd heeft Liander het transport van elektriciteit onderbroken en heeft zij de elektriciteitsmeter weggehaald. De fraudespecialist concludeert dat er vermoedelijk twee oogsten hebben plaatsgevonden. Hij baseert dit op de vervuilde koolstoffilter, de stof op de lampenkappen, alggroei op het gronddoek in de kwekerij, bruine purschuim en kalkafzetting op waterapparatuur. Eén oogst was nog in het pand aanwezig en is in beslaggenomen. Er was nog geen nieuwe kweek gestart.
2.4. Liander heeft uitgaande van twee oogsten aan de hand van het vermogen van de in de hennepplantage aangetroffen en op het illegale elektriciteitsnet aangesloten apparatuur het totale ongeregistreerde verbruik geschat op 27.925 kWh.
2.5. Bij brief van 2 april 2009 heeft Liander [A] gesommeerd tot betaling van
€ 9.418,33, vermeerderd met rente en kosten.
3. Het geschil
3.1. Liander vordert, na vermindering van eis, samengevat, veroordeling van [A] tot betaling van € 6.465,53, vermeerderd met de wettelijke rente over € 9.418,33 vanaf
13 oktober 2009 en vermeerderd met de proceskosten.
Het bedrag van € 6.465,53 is als volgt samengesteld:
a. hoofdsom van € 9.418,33, bestaande uit:
- kosten netverlies € 4.298,80
- transportkosten € 518,85
- energiebelasting € 2.100,91
- overige kosten € 996,20
- btw over voorgaande posten € 1.503,77;
b. wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 14 dagen na de factuurdatum tot 12 oktober 2009, in totaal € 247,20;
c. buitengerechtelijke kosten € 700,--;
d. verminderd met een betaling die [A] na dagvaarding heeft gedaan van € 3.900,--.
3.2. Liander legt primair aan haar vordering ten grondslag dat [A] op grond van artikel 4 lid 7 van de AV verplicht is tot betaling van de gefactureerde kosten. Subsidiair stelt Liander dat [A] tekort is gekomen in de nakoming van de transportovereenkomst en dat [A] de gefactureerde kosten als schadevergoeding verschuldigd is. Meer subsidiair vordert Liander vergoeding van haar schade op grond van onrechtmatige daad.
3.3. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Aansprakelijkheid
4.1. Vast staat dat partijen een transportovereenkomst met elkaar hebben gesloten. Met Liander is de rechtbank van oordeel dat [A] als contractspartij van Liander verplicht is te zorgen voor en toe te zien op een correct gebruik van de elektriciteitsaansluiting en de meetinrichting. Dat vloeit voort uit de AV en uit de aard van de contractuele verhoudingen tussen partijen. Nu in de woning van [A] de zegels van hoofdaansluitkast waren verbroken en er een illegale elektriciteitsaansluiting was gemaakt, is [A] tekortgeschoten in de nakoming van deze zorgplicht en dus aansprakelijk voor de schade die Liander daardoor heeft geleden.
Omvang verbruik
4.2. [A] heeft de omvang van het door Liander geschatte verbruik betwist.
4.3. De rechtbank stelt voorop dat het verbruik niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, aangezien de elektriciteit buiten de meter om is afgenomen. Het verbruik zal dan ook moeten worden geschat. Liander zal de juistheid van haar schatting voldoende aannemelijk moeten maken. Aan de onderbouwing door Liander kunnen echter geen al te hoge eisen worden gesteld. Het komt voor risico van [A] dat er geen precieze gegevens ten aanzien van het verbruik voorhanden zijn aangezien de onzekerheid hierover het rechtstreeks gevolg is van zijn onzorgvuldige handelen. Op [A] rust een verzwaarde stelplicht in het kader van het weerspreken van de feiten en omstandigheden die Liander aan haar schatting ten grondslag legt.
4.4. Liander is bij haar schatting van het illegale stroomverbruik uitgegaan van twee oogsten. [A] erkent dat er sprake is geweest van twee oogsten. De berekening van Liander is in zoverre dus niet in geschil. Op basis van de hoeveelheid groei- en bloeidagen die gemoeid zijn met twee oogsten en aan de hand van het vermogen van alle apparatuur die was aangesloten op het illegale netwerk, heeft Liander het illegale verbruik geschat op 27.925 kWh. Liander heeft haar schatting in het frauderapport onderbouwd. [A] betwist dat de apparatuur in ruimte A was aangesloten op het illegale netwerk en voert aan dat twee kachels, die Liander heeft meegenomen in haar berekening, defect waren. Nu [A] deze stellingen niet heeft onderbouwd en dit wel op zijn weg had gelegen (zie 4.3.), zal de rechtbank deze stellingen als onvoldoende gemotiveerd passeren. Uit de door [A] overgelegde afrekening van Nuon kan de rechtbank - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - niet afleiden dat de apparatuur in ruimte A over de meter liep. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de schatting van Liander van 27.925 kWh.
Kosten netverlies en transportkosten
4.5. Liander heeft op basis van het geschatte verbruik van 27.925 kWh een vergoeding voor kosten netverlies van € 4.298,80 van [A] gevorderd en een bedrag van € 518,65 aan transportkosten. [A] heeft tegen deze bedragen geen afzonderlijk verweer gevoerd. De rechtbank zal dit deel van de vordering dan ook toewijzen.
Energiebelasting
4.6. Anders dan [A], is de rechtbank van oordeel dat Liander de energiebelasting terecht vordert. Artikel 50 van de Wet belasting op milieugrondslag bepaalt in lid 1 weliswaar dat energiebelasting met betrekking tot elektriciteit wordt geheven terzake van de levering via een aansluiting aan de gebruiker, maar op grond van lid 4 (aanhef en onder a) van dat artikel valt daaronder ook het verbruik van elektriciteit die op andere wijze is verkregen dan door levering als bedoeld in het eerste lid. Daaruit volgt dat Liander schade lijdt doordat zij energiebelasting aan de belastingdienst dient af te dragen voor de door [A] illegaal afgenomen elektriciteit. Deze schadepost van € 2.100,91 is dus toewijsbaar.
Overige schadeposten
4.7. Liander stelt dat zij kosten heeft gemaakt ten behoeve van werkzaamheden aan de aansluiting en de meetinrichting als gevolg van de fraude. Liander heeft deze kosten onderbouwd met een gespecificeerde factuur. De werkzaamheden betreffen onder meer de afsluitkosten van de oude elektriciteitsmeter en de aansluitkosten van de nieuwe elektriciteitsmeter. Deze kosten van in totaal € 330,56 zullen als onweersproken worden toegewezen.
4.8. Daarnaast stelt Liander € 665,64 kosten te hebben gemaakt ter vaststelling van de schade en de aansprakelijkheid, bestaande uit de voorrijkosten van € 154,80, de onderzoekskosten met betrekking tot de meetinrichting van € 180,60 en de kosten voor het opstellen van het frauderapport samengevat als “administratiekosten” van € 330,24. De rechtbank zal deze vordering eveneens toewijzen. Anders dan [A] betoogt is er wel degelijk een wettelijke basis voor de vergoeding van genoemde kosten, namelijk artikel 6:96 lid 2 BW. De hoogte van de kosten komt de rechtbank ook niet onredelijk voor. De overige kosten van in totaal € 996,20 (€ 330,56+ € 665,64) zullen dus volledig worden toegewezen.
Btw
4.9. Liander heeft btw over de verschillende posten aan [A] in rekening gebracht. [A] bestrijdt dat Liander btw over de posten aan de belastingdienst dient af te dragen.
4.10. De rechtbank overweegt dat btw op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) wordt geheven terzake van leveringen van goederen en diensten onder bezwarende titel. De rechtbank zal in het navolgende ten aanzien van de verschillende kostenposten afzonderlijk beoordelen of Liander en daarmee ook [A] btw over deze posten verschuldigd is.
btw over kosten netverlies
4.11. Anders dan Liander betoogt, betreffen de in rekening gebrachte kosten voor de inkoop van elektriciteit ter dekking van het netverlies, geen nakomingsvordering. Liander heeft extra elektriciteit moeten inkopen bij Tennet ter dekking van het netverlies doordat buiten de meter om elektricitiet is afgenomen. Liander heeft met andere woorden schade geleden doordat [A] is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. De vordering van Liander is dus een schadevergoedingsvordering. Dit wordt niet anders doordat in artikel 4.7 van de AV is bepaald dat in het geval elektriciteit buiten de meter om wordt afgenomen, Liander de kosten van de geschatte feitelijke levering bij [A] in rekening kan brengen. De te betalen kosten vormen dan nog steeds een vergoeding van de schade die Liander heeft geleden als gevolg van het feit dat buiten de meter om elektriciteit is verbruikt. Het Hof Amsterdam heeft in haar uitspraak van 19 juli 2011 (LJN: BU 1560) geoordeeld dat Liander geen btw verschuldigd is over de toegekende schadevergoeding voor kosten netverlies. De rechtbank sluit zich - in afwijking van haar eerdere uitspraken - hierbij aan. Een schadevergoeding is belast met btw als iemand ergens in toestemt en voor de te lijden schade een vergoeding is bedongen. In dat geval is er voor de btw sprake van een dienst (namelijk het toestemmen/vrijwillig meewerken) en wordt de schadevergoeding aangemerkt als vergoeding voor een prestatie. Indien echter sprake is van zuivere schadevergoeding, dan is btw-heffing niet aan de orde. De rechtbank heeft in haar eerdere uitspraken geoordeeld dat er sprake was van een zodanig rechtstreeks verband tussen de door Liander verleende dienst, te weten het verzorgen van transport van elektriciteit, en de toegewezen schadevergoeding voor de kosten netverlies, dat naar het oordeel van de rechtbank sprake was van een vergoeding voor een prestatie. De rechtbank komt op dit oordeel terug. De rechtbank is thans van oordeel dat de toegekende schadevergoeding voor kosten netverlies een zuivere schadevergoeding betreft omdat tegenover deze vergoeding geen dienst van Liander staat. Liander vordert enkel schadevergoeding omdat zij de gevolgen draagt van het door [A] veroorzaakte netverlies. Zij vordert de vergoeding niet als leverancier. Liander heeft er immers niet in toegestemd elektriciteit aan [A] te leveren tegen betaling van een vergoeding.
4.12. Liander heeft op de comparitie van partijen nog gesteld dat Liander ook btw aan Tennet betaalt over de elektriciteit die zij inkoopt ter dekking van het netverlies. Als Liander de btw dus niet door [A] vergoed krijgt, lijdt zij schade omdat zij met de btw blijft zitten, aldus Liander. Dit standpunt miskent dat Liander de aan haar door Tennet berekende btw in aftrek kan brengen op de door haar aan de belastingdienst verschuldigde btw zodat dit geen schadepost is die voor vergoeding in aanmerking komt.
4.13. Het voorgaande betekent dat de rechtbank dat gevorderde btw over de kosten netverlies zal afwijzen.
btw over transportkosten
4.14. Met betrekking tot de omzetbelasting over de transportkosten ligt dit anders. Liander heeft zich contractueel verbonden tot het transporteren van de door [A] af te nemen elektriciteit en [A] heeft zich verbonden voor deze dienst te betalen. Er is dus sprake van de levering van een dienst onder bezwarende titel. Liander heeft over de transportkosten dan ook terecht btw bij [A] in rekening gebracht zodat de rechtbank een bedrag van 19% over € 518,65 = € 98,54 zal toewijzen.
btw over energiebelasting en overige schadeposten
4.15. Over de toegewezen schadevergoeding ten aanzien van de energiebelasting en de ‘overige schadeposten’ hoeft Liander geen btw af te dragen omdat het bij deze posten eveneens om zuivere schadevergoeding gaat.
Totaal toe te wijzen bedrag aan hoofdsom, rente en kosten
4.16. De rechtbank concludeert dat van de hoofdsom van € 9.418,33 het volgende zal worden toegewezen:
- kosten netverlies € 4.298,80
- transportkosten € 518,85
- energiebelasting € 2.100,91
- overige kosten € 996,20
- btw € 98,54
€ 8.013,30
- minus reeds betaald - € 3.900,--
= € 4.113,30
4.17. [A] is - onweersproken - wettelijke rente verschuldigd over het toegewezen deel van de hoofdsom. Liander heeft als ingangsdatum van de wettelijke rente 14 dagen na de factuurdatum genomen. Gesteld noch gebleken is echter wat de factuurdatum is. Wel blijkt uit de stukken dat Liander [A] bij brief van 2 april 2009 heeft gesommeerd het bedrag van € 9.418,33 binnen 14 dagen te betalen. De rechtbank zal als ingangsdatum van de wettelijke daarom veertien dagen na die brief, te weten 16 april 2009, nemen. Liander heeft voorts niet gesteld wanneer [A] het bedrag van € 3.900,-- heeft betaald. De rechtbank zal - in het voordeel van [A] - er voor wat betreft de wettelijke rente vanuit gaan dat dit bedrag is betaald op 28 april 2010, de datum dat een eerder bepaalde comparitie niet is doorgegaan omdat partijen een betalingsregeling hadden getroffen. Het voorgaande betekent dat de wettelijke rente zal worden toegewezen over € 8.013,30 gedurende de periode 16 april 2009 tot en met 28 april 2010 en over € 4.113,30 gedurende de periode 29 april 2010 tot de dag van volledige betaling.
4.18. Liander stelt voor een bedrag van € 700,-- aan buitengerechtelijke kosten gemaakt te hebben en vordert vergoeding daarvan. De kosten zien op de volgende buitengerechtelijke werkzaamheden: twee schriftelijke aanmaningen, één telefonische aanmaning en diverse werkzaamheden in het kader van de getroffen betalingsregeling. [A] betwist niet dat genoemde werkzaamheden zijn verricht. De rechtbank neemt dit dan ook als vaststaand aanneemt. De rechtbank is van oordeel dat de werkzaamheden in redelijkheid zijn verricht en dat de kosten eveneens redelijk zijn. De rechtbank zal de gevorderde vergoeding van
€ 700,-- dus toewijzen.
4.19. [A] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Liander op:
- dagvaarding: € 72,25
- griffierecht: € 313,--
- salaris advocaat: € 768,-- (€ 384 x 2 punten)
€ 1.153,25
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt [A] om aan Liander te betalen een bedrag van € 4.813,30 (€ 4.113.30 + € 700,--), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over
€ 8.013,30 gedurende de periode 16 april 2009 tot en met 28 april 2010 en over € 4.113,30 gedurende de periode 29 april 2010 tot dag van volledige betaling.
5.2. veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 1.153,25, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt [A] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.C.M. Oude Hengel en in het openbaar uitgesproken op 25 januari 2012.(