Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1304267 EA VERZ 11-1815
Beschikking van: 31 januari 2012
F.no.: 869
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster, Kleinbus- en taxibedrijf]
gevestigd te Amsterdam Zuidoost
verzoekster
nader te noemen [verzoekster]
gemachtigde: mr. J. Jaab
t e g e n
[verweerder]
wonende te Amsterdam
verweerder
nader te noemen [verweerder]
gemachtigde: mr. R.S. The
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 24 november 2011 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 10 januari 2012. Namens [verzoekster] zijn de heer [directeur van verzoekende partij], statutair directeur van [verzoekster] (hierna: [directeur van verzoekende partij]) en haar gemachtigde verschenen. [verweerder] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1.Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
a.[verweerder], geboren op 10 augustus 1955, is sedert 26 september 2008 in dienst van [verzoekster], laatstelijk als chauffeur. Het brutosalaris bedraagt € 1.802,87 per maand exclusief vakantietoeslag.
b.Op 26 april 2010 is [verweerder] in het bedrijf van [verzoekster] aangehouden door de zedenpolitie op verdenking van het begaan van een zedendelict met een minderjarige verstandelijk beperkte passagier van [verzoekster]. De ouders van genoemde minderjarige hebben aangifte tegen [verweerder] gedaan. Naar aanleiding daarvan heeft [verzoekster] op 4 mei 2010 de salarisbetaling van [verweerder] opgeschort.
c.Bij verzoekschrift van 21 juni 2010 heeft [verzoekster] ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] verzocht. De mondelinge behandeling van dit verzoek is in verband met de detentie van [verweerder] aangehouden.
d.De meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam heeft het bevel tot voorlopige hechtenis van [verweerder] op 3 augustus 2010 opgeheven aangezien de rechtbank gelet op het tijdsverloop en de resultaten van het onderzoek in dit stadium onvoldoende ernstige bezwaren aanwezig achtte om de voorlopige hechtenis nog langer voort te laten duren.
e.Bij brief van 11 augustus 2010 heeft [verweerder] [verzoekster] bericht dat hij bereid en beschikbaar was om zijn werkzaamheden weer te hervatten.
f[verweerder] is in oktober 2010 een maand naar Marokko geweest, zonder dat hij [verzoekster] daarvan in kennis heeft gesteld.
g.Op 1 december 2010 is het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst mondeling behandeld. Bij beschikking van 22 december 2010 heeft de kantonrechter het verzoek van [verzoekster] afgewezen, waarbij is overwogen dat het enkele feit dat [verweerder] geruime tijd in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht op verdenking zich te hebben schuldig gemaakt aan een zedendelict met een minderjarige verstandelijk gehandicapte passagier onvoldoende is om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
h.Bij dagvaarding van 13 januari 2011 heeft [verweerder] bij de kantonrechter te Amsterdam in kort geding wedertewerkstelling en doorbetaling van het salaris per 11 augustus 2010 gevorderd. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen, overwegende dat [verweerder] [verzoekster], ondanks verzoek daartoe, niet volledig heeft geïnformeerd met betrekking tot de verdenkingen in de strafzaak, zodat [verzoekster] geen zorgvuldige afweging heeft kunnen maken of het mogelijk was [verweerder] zijn werkzaamheden te laten hervatten. Omdat de consequenties daarvan voorshands niet voor rekening van [verzoekster] komen, kan van [verzoekster] vooralsnog niet worden verlangd om [verweerder] weer te werk te stellen. Evenmin heeft [verweerder] recht op loon, omdat het geen aan de zijde van [verzoekster] vallende verhindering betreft dat [verweerder] geen werkzaamheden heeft verricht, aldus het vonnis.
In hoger beroep heeft het Gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 19 juli 2011 de afwijzing van de vordering tot wedertewerkstelling bevestigd, doch de afwijzing van de loondoorbetaling vernietigd en [verzoekster] - na verbeteringsarrest - veroordeeld tot doorbetaling van het salaris vanaf 11 augustus 2010.
i.Bij vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 29 september 2011 is [verweerder] veroordeeld om [verzoekster] inzage te verschaffen in die stukken uit het strafdossier met betrekking tot het delict waarvoor [verweerder] is aangehouden. Daarop heeft [verzoekster] op 9 november 2011 het strafdossier ingezien.
j.Op 20 oktober 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden bij het bedrijf WND Services om de mogelijkheden te onderzoeken om [verweerder] buiten [verzoekster] te werk te stellen. Tijdens dit gesprek is duidelijk geworden dat [verweerder] zijn chauffeurspas niet kon tonen, omdat hij deze, naar zijn zeggen, was kwijtgeraakt. De desbetreffende pas is op 2 mei 2011 verlopen.
k.Bij vonnis in kort geding van 21 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [verzoekster] tot schorsing van de uitvoerbaarheid van het hierboven sub h genoemde arrest van het gerechtshof te Amsterdam afgewezen. Bij vonnis van 25 november 2011 heeft de voorzieningenrechter in een volgend kort geding de tenuitvoerlegging van voornoemd arrest wel geschorst totdat in de door [verzoekster] aanhangig te maken herroepingsprocedure zal zijn beslist op de vordering de tenuitvoerlegging van het arrest te schorsen.
2.[verzoekster] verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst primair wegens dringende redenen, subsidiair wegens gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Daartoe stelt [verzoekster] - kort gezegd - dat sprake is van een dringende reden omdat [verweerder] verdacht is van een ernstig strafbaar feit, te weten een zedendelict met betrekking tot een minderjarig en verstandelijk beperkt persoon, waarbij deze verdenking samenhangt met de werkzaamheden die [verweerder] voor [verzoekster] pleegt te verrichten. Bovendien speelt een rol dat deze verdenking een zeer negatieve uitstraling heeft in de werkomgeving en naar externe relaties, waardoor het vertrouwen in [verzoekster] ernstig beschadigd wordt. Daarnaast levert het feit dat [verweerder] zijn chauffeurspas heeft laten verlopen, waardoor hij zijn werkzaamheden niet kan uitvoeren, hetgeen in zijn risicosfeer ligt, eveneens een dringende reden op, temeer daar hij [verzoekster] niet op de hoogte heeft gesteld van het verlopen van de pas. Tenslotte vormt ook het feit dat [verweerder] in oktober 2010 een maand naar Marokko is geweest, zonder dat hij daarvoor toestemming had gekregen van [verzoekster], een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Subsidiair is sprake van een verandering van omstandigheden, erin bestaande dat [verweerder] het vertrouwen van [verzoekster] in hem en daarmee de arbeidsrelatie, onherstelbaar heeft beschadigd, zodat er geen basis meer bestaat om de arbeidsovereenkomst voort te zetten, terwijl er, gelet op de evidente verwijtbaarheid van [verweerder], geen plaats is voor een vergoeding.
3.[verweerder] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door [verzoekster] bedoelde zin en verzet zich tegen de door [verzoekster] verzochte ontbinding. [verweerder] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van € 32.127 ten laste van [verzoekster] toe te kennen, alsmede dat de kantonrechter rekening zal houden met de opzegtermijn van een maand. [verweerder] voert ter ondersteuning van zijn stellingen - kort gezegd - aan dat er geen sprake is van een dringende reden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst, noch van een verandering van omstandigheden, omdat - evenals in de eerste ontbindingsbeschikking van 22 december 2010 is vastgesteld - nog steeds slechts sprake is van een verdenking van een strafbaar feit, hetgeen geen reden kan zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voorts stelt [verweerder] dat het feit dat hij thans niet beschikt over een chauffeurspas, rechtstreeks verband houdt met het feit dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit, zodat ook dit feit niet een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan zijn. Tenslotte stelt [verweerder] dat ook het feit dat hij in oktober 2010 een maand naar Marokko is geweest, noch een dringende reden, noch een verandering in de omstandigheden oplevert, welke tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou mogen leiden.
4.Allereerst dient de kantonrechter de primaire grondslag te beoordelen. Deze is immers gebaseerd op het bepaalde in art. 7:685 lid 2 BW Pro, waarin staat dat als gewichtige redenen worden beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW Pro zouden hebben opgeleverd indien de arbeidsovereenkomst deswege onverwijld opgezegd zou zijn.
De kantonrechter is van oordeel dat geen sprake is van een dringende reden. Ook thans, twee jaar na de aanhouding van [verweerder], geldt nog steeds dat niet onomstotelijk vaststaat dat [verweerder] het strafbaar feit waarvan hij verdacht wordt, daadwerkelijk heeft gepleegd. Dat er, om welke reden dan ook, nog steeds geen strafzitting heeft plaatsgevonden, kan niet ten nadele van [verweerder] strekken. Ook het feit dat [verweerder] thans niet over een chauffeurspas beschikt, waardoor hij in het geheel geen chauffeurswerkzaamheden kan verrichten, levert geen dringende reden op, omdat [verweerder] terecht heeft gesteld dat het feit dat hij deze pas niet kan krijgen rechtstreeks veroorzaakt wordt door het feit dat hij van een strafbaar feit verdacht wordt. Daarbij weegt de kantonrechter tevens mee dat uit de door [verweerder] overgelegde informatie over de chauffeurspas blijkt dat niet alleen bij verlenging daarvan aan de orde komt of een chauffeur een verklaring van goed gedrag kan overleggen, doch dat de pas ook tijdens de geldigheidsduur kan worden ingetrokken, zodra sprake is van de verdenking van een strafbaar feit. Ook als [verweerder] derhalve de pas wel op tijd verlengd zou hebben, was er derhalve een meer dan gerede kans dat deze zou worden ingetrokken op basis van de gerezen verdenking. Tenslotte vormt het enkele feit dat [verweerder] in oktober 2010, zonder toestemming van [verzoekster], een maand naar Marokko is geweest evenmin een dringende reden, al was het maar omdat niet uit de overgelegde stukken blijkt dat en op welke wijze [verzoekster] daartegen heeft geprotesteerd.
5.Ten aanzien van het subsidiair verzochte overweegt de kantonrechter het volgende. Het enkele feit dat [verweerder] wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit levert, op dezelfde gronden als hierboven in nr. 4 werd overwogen ten aanzien van de dringende reden, geen gewichtige reden in de zin van een verandering van omstandigheden op die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten leiden.
6.De kantonrechter ziet wel een gewichtige reden in de zin van een verandering van omstandigheden in het feit dat [verweerder] [verzoekster] onvoldoende heeft geïnformeerd over de verdenking en de strafzaak en acht op grond daarvan de verhoudingen tussen partijen zodanig beschadigd dat er geen vruchtbare samenwerking meer kan bestaan, reden waarom de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden.
7.Dit op grond van het volgende. Bij een ernstige verdenking die rechtstreeks met de uitvoering van de werkzaamheden te maken heeft, kan van de werknemer worden verwacht dat hij naar zijn werkgever grote openheid betracht over al hetgeen betrekking heeft op deze verdenking. Dit omdat werkgever een inschatting moet kunnen maken of het verantwoord is dat de werknemer op enig moment zijn werkzaamheden weer kan hervatten. Dit geldt temeer in de onderhavige situatie waarin [verzoekster] een verantwoordelijkheid heeft jegens de kwetsbare personen die zij vervoert. Daarnaast dient zij over alle relevante informatie te beschikken om haar opdrachtgevers er zo mogelijk van te kunnen overtuigen of en zo ja, op grond waarvan [verweerder] zijn werkzaamheden zonder risico’s zou kunnen hervatten.
8.Bij het oordeel dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn verplichting om [verzoekster] volledige openheid van zaken te geven, wordt het volgende in aanmerking genomen. Reeds in het vonnis van de kantonrechter van 4 februari 2010, waarin [verweerder] wedertewerkstelling en voortzetting van de loonbetaling had gevorderd, heeft de kantonrechter overwogen:
“9. Vaststaat dat [verweerder] - na uit de voorlopige hechtenis te zijn ontslagen - nog steeds verdachte is in een ernstige zedenzaak, die een rechtstreeks verband houdt met de werkzaamheden. (…) Het is dan ook begrijpelijk dat [verzoekster] - om een zorgvuldige afweging te kunnen maken over de wedertewerkstelling van [verweerder] - heeft verzocht om haar volledig te informeren met betrekking tot (de verdenkingen in) de strafzaak. Immers, van een werknemer in een soortgelijke situatie kan in beginsel worden verwacht dat deze zijn werkgever zo volledig mogelijk informeert over de feiten en omstandigheden rond de verdenkingen, op grond waarvan hij is aangehouden. (…)”
9.Het Gerechtshof te Amsterdam heeft voornoemd vonnis weliswaar gedeeltelijk vernietigd doch ook in het arrest van 19 juli 2011 wordt bij de beoordeling of wedertewerkstelling aan de orde is overwogen:
“2.12 (…)[verzoekster]-ktr.) heeft als belang bij haar weigering om [verweerder] op het werk toe te laten haar bedrijfsbelangen en de belangen van haar opdrachtgevers en passagiers genoemd. (…) zonder inzicht in de tenlastelegging en de verklaring van de aangeefster kan [verzoekster] de ernst van het feit waarvan [verweerder] verdacht wordt, niet goed beoordelen. Evenzeer is zij daardoor beperkt in haar mogelijkheden om te beoordelen in hoeverre de verdenking steun vond in de gps-gegevens van de door [verweerder] bestuurde bus. Zonder inzicht in de verklaring van [verweerder] die zich kennelijk in het strafdossier bevindt, is voor [verzoekster] niet verantwoord in te schatten wat de betekenis is van de omstandigheid dat deze verklaring volgens de politie een (deels) bekennende verklaring is. (…) Indien [verweerder] [verzoekster] alsnog in de gelegenheid stelt het gehele strafdossier in te zien, kan dit, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals het zich dan voordoet, anders komen te liggen.”
10.Ook na deze uitspraken heeft [verweerder] [verzoekster] echter niet in staat gesteld het strafdossier in te zien, noch heeft zij [verzoekster] op andere wijze openheid verschaft over de stand van zaken en zijn visie daarop, zodat [verzoekster] genoodzaakt was om in kort geding inzage van het strafdossier te vorderen. Bij vonnis van 29 september 2011 heeft de kantonrechter [verweerder] daartoe veroordeeld om [verzoekster] en daarbij overwogen dat op de documenten uit het strafdossier een (nieuw) verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen worden gegrond, dan wel dat aan de hand daarvan de opdrachtgever ervan zou kunnen worden overtuigd dat het wel verantwoord is [verweerder] wederom te werk te stellen op een busje.
11.Pas na dit vonnis heeft [verweerder] [verzoekster] in de gelegenheid gesteld het strafdossier in te zien. Mede naar aanleiding daarvan heeft [verzoekster] een nieuw verzoek tot ontbinding ingediend, stellende dat de inhoud van het strafdossier een zodanig grote schok teweeg heeft gebracht dat een verdere voortzetting van de arbeidsovereenkomst onmogelijk en onverantwoord zou zijn, omdat [verzoekster], indien [verweerder] weer tot zijn werkzaamheden zou worden toegelaten, de veiligheid van de aan haar toevertrouwde passagiers niet meer zou kunnen garanderen. Desgevraagd heeft [directeur van verzoekende partij] ter zitting verklaard dat hij niet alleen geschokt was door de verklaring van de aangeefster, doch ook door de verklaring van [verweerder] zelf. [verweerder] heeft echter bij zijn verweerschrift wel de verklaring van aangeefster, alsmede een index van de stukken in het procesdossier overlegd, doch niet zijn eigen verklaring. Daarmee heeft hij andermaal verzuimd voldoende openheid te geven over de verdenking en het strafdossier. Zijn stelling dat hij gronden heeft om zijn verklaring niet te overleggen omdat deze onjuistheden zou bevatten, vanwege een onjuiste vertaling door de tolk, kan thans niet meer serieus genomen worden: de verklaring is in april 2010 afgelegd, bijna twee jaar geleden. Als [verweerder] bezwaren heeft tegen de vertaling van zijn verklaringen, had het op zijn weg gelegen om inmiddels op een of andere wijze een correctie van het door hem verklaarde te bewerkstelligen. Of hij had op zijn minst, mèt overlegging van de gewraakte verklaring, dienen aan te geven welke passages door hem worden betwist en op welke gronden. Door zulks na te laten heeft hij Mackenbach tot op heden, thans gedurende bijna twee jaar na zijn aanhouding, in het ongewisse gelaten over de wijze waarop hij zelf tegen de verdenking aankijkt en daarmee nagelaten er alles aan te doen om [verzoekster] ervan te overtuigen, althans van feiten en omstandigheden te voorzien waaruit volgt dat een wedertewerkstelling geen risico’s zou opleveren.
Door zich bij voortduring zo op te stellen heeft [verweerder], naar het oordeel van de kantonrechter, het vertrouwen van [verzoekster] onherstelbaar beschadigd, zodat er geen basis bestaat om de arbeidsovereenkomst nog langer voort te zetten.
12.Aan de verstoring van de arbeidsrelatie heeft, naar het oordeel van de kantonrechter, nog het volgende bijgedragen. Niet zozeer het feit dàt [verweerder] niet meer over een chauffeurspas beschikt (hetgeen een gevolg is van de verdenking van een strafbaar feit), maar dat [verweerder] deze pas heeft laten verlopen en [verzoekster] daarvan niet op de hoogte heeft gesteld. Het laten verlopen van de pas getuigt niet van een gemotiveerdheid om het werk zo spoedig mogelijk weer te willen hervatten. [verweerder] heeft daarbij de kantonrechter er niet van kunnen overtuigen dat het op de weg van [verzoekster] lag om [verweerder] te attenderen op het verlengen van de pas. Dat geldt temeer nu [directeur van verzoekende partij] ter zitting, onbetwist door [verweerder], heeft gesteld dat [verweerder] de pas die op 2 mei 2011 verliep zelf heeft aangevraagd voordat hij bij [verzoekster] in dienst trad.
13.Uit het voorgaande volgt dan ook dat thans de arbeidsrelatie zo ernstig verstoord is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet langer op zijn plaats is. De ontbinding zal derhalve worden toegewezen.
14.Met betrekking tot het antwoord op de vraag of en in hoeverre aan [verweerder] een vergoeding ten laste van [verzoekster] moet worden toegekend is bepalend in wiens risicosfeer de ontbindingsgrond ligt en aan wie (daarnaast) het verwijt kan worden gemaakt zich niet als goed werkgever respectievelijk werknemer te hebben gedragen. De kantonrechter is van oordeel dat de redenen voor verstoring van de arbeidsrelatie geheel aan [verweerder] te verwijten zijn, dan wel in zijn risicosfeer gelegen zijn, zodat er geen plaats is voor een vergoeding.
15.De kantonrechter heeft zich ervan vergewist of het verzoek verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod, hetgeen niet het geval is.
16.[verweerder] heeft nog verzocht om slechts te ontbinden op een datum die rekening houdt met de opzegtermijn van een maand. Daartoe ziet de kantonrechter geen aanleiding. De fictieve opzegtermijn leidt tot een verschuiving van het recht op een WW-uitkering in de tijd, maar niet tot een verlies van recht op WW. Er is daarom geen reden om met de fictieve opzegtermijn rekening te houden.
17.Er zijn termen om de kosten tussen partijen te compenseren.
BESLISSING
De kantonrechter:
I.ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2012;
II.wijst het meer of anders verzochte af;
III.compenseert de proceskosten in die zin dat elk der partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. Y.A.M. Jacobs, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.