Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 509056 / KG ZA 12-112 HJ/CGvB
Vonnis in kort geding van 9 maart 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AHREND INRICHTEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 26 januari 2012,
advocaten mr. M.P. van Leeuwen en mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
tegen
1. de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGENCENTRUM VAN AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EROMES HOLDING B.V.,
gevestigd te Wijchen,
gedaagde,
advocaat mr. P.P.R. Hoekstra te Groningen.
Partijen zullen hierna respectievelijk Ahrend, ROC en Eromes worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 24 februari 2012 heeft Ahrend gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. ROC en Eromes hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Ahrend heeft producties en een pleitnota in het geding gebracht. ROC heeft een pleitnota in het geding gebracht en Eromes heeft één productie en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat heeft de voorzieningenrechter Eromes en ROC verzocht een drietal nadere stukken in het geding te brengen. ROC en Eromes hebben aan dit verzoek gehoor gegeven. Vervolgens hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Ahrend: dhr. [manager Ahrend], manager, met mr. Van Nouhuys.
Aan de zijde van ROC: dhr. [directeur ROC], directeur, met mr. Verberne.
Aan de zijde van Eromes: dhr. [directeur Eromes], directeur, dhr. [manager Eromes], manager, met mr. Hoekstra.
2. De feiten
2.1. Op 9 november 2011 heeft ROC een aankondiging voor een Europese openbare aanbestedingsprocedure “EA Overig Meubilair ” gepubliceerd. Doel van deze aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de aanschaf, het gemonteerd opleveren, het plaatsen, het onderhoud en het leveren van service met betrekking tot (overig) meubilair in drie nieuwbouwpanden van ROC.
2.2. De offerteaanvraag van 9 november 2011 die ten behoeve van de openbare Europese aanbesteding “EA Overig Meubilair” is opgesteld (hierna: het aanbestedingsdocument) luidt, voor zover relevant, als volgt:
3 Procedure
(…)
3.3 Vragen ronde en inlichtingen
1e nota van inlichtingen
Verzoeken om nadere informatie met betrekking tot inhoudelijke en procedurele aspecten rond deze aanbesteding dienen te allen tijde schriftelijk, via het e-mailadres (…) te geschieden. Uw vragen dienen uiterlijk op 30 november zoals genoemd in paragraaf 3.5.7, vóór 17:00 uur (Nederlandse tijd) ingediend te worden.
(…)
3.5 Beoordelingsprocedure
3.5.1 Opening
De opening van de Aanvragen tot deelneming zal op 19 december 2011 na 9:00 uur (Nederlandse tijd) plaatsvinden. Bij de opening worden geen Inschrijvers toegelaten.
(…)
3.5.2 Beoordeling
(…)
Gunningsfase
Na de beoordeling op Selectiecriteria worden de overgebleven offertes beoordeeld op basis van de in hoofdstuk 6 opgenomen Gunningcriteria waarna de rangorde bepaald is.
(…)
3.5.6 Niet passende of Onregelmatige aanbieding
Aanbiedingen worden buiten beschouwing gelaten indien zij onregelmatig of niet aanvaardbaar zijn respectievelijk niet passend zijn.
Voor de opdracht komen alleen Inschrijvers in aanmerking die zowel op het tijdstip van Aanbieding als op de dag van gunning voldoen aan de eisen die in de aanbestedingsdocumenten zijn vermeld. De Aanbieding dient volledig en consistent te zijn. Mocht blijken dat informatie ontbreekt, of mocht blijken dat verstrekte informatie niet consistent is met de corresponderende documentatie of bijlagen, dan wel afwijkt
van nadere informatie die ingewonnen wordt bij de Inschrijver of van algemeen bekende marktinformatie, dan behoudt de Aanbestedende dienst zich het recht voor om een Inschrijver uit te sluiten van verdere deelname aan de procedure.
Indien sprake is van een niet passende Aanbieding, naar oordeel van de Aanbestedende dienst en op basis van marktconforme prijzen, kan de Aanbestedende dienst besluiten niet tot gunnen over te gaan.
(…)
4 Aanbestedingvoorwaarden
(…)
4.2 Overige aanbestedingsvoorwaarden
(…)
4.2.6 Juridische bepalingen
(…)
4. Mededinging:
De Inschrijver zal zich onthouden van gedragingen die de mededinging tussen Inschrijvers beperken. In het bijzonder zal de Inschrijver:
• de Aanbestedende dienst niet belemmeren in zijn streven met een andere Inschrijver of een derde tot overeenstemming te komen over de gunning van de opdracht;
• geen informatie over zijn Offerte of over het overleg met de Aanbestedende dienst uitwisselen met andere Inschrijvers of met derden.
(…)
6 Gunningcriteria
(…)
Indien Inschrijver niet voldoet aan de eisen gesteld in paragraaf 6.1 betekent dit uitsluiting van deelname.
(…)
6.1 Gunningcriteria met uitsluitend karakter
In de volgende subparagrafen staan Gunningcriteria opgenomen met uitsluitend karakter. Er staan Gunningcriteria welke voor alle percelen van toepassing zijn, maar ook Gunningcriteria per perceel specifiek:
(…)
6.1.4 Levertermijn
Leverancier verklaart de genoemde aantallen op 1 maart 2012 te kunnen leveren ten behoeve van nieuwbouwproject Kop Zuidas.
Leverancier verklaart de genoemde aantallen op 1 april 2012 te kunnen leveren ten behoeve van nieuwbouwproject Amsterdam Noord.
Leverancier verklaart de genoemde aantallen op 1 september 2012 te kunnen leveren ten behoeve van nieuwbouwproject Laan van Spartaan.
6.2 Gewogen Gunningcriteria
6.2.1 Proefopstellingen
Inschrijver dient een proefopstelling beschikbaar te stellen van het aangeboden Overig Meubilair. Iedere Inschrijver heeft hiervoor 25 m2 (5x5) tot zijn beschikking. De onderdelen welke Aanbestedende dienst graag terugziet tijdens deze proefopstelling en welke beoordeeld zullen worden, zijn:
W-P-1 Bureaustoel
W-P-2 Stoel multifunctionele ruimte (1 en 2)
W-P-3 Klaptafel (3,4,5 en 6)
W-P-4 Statafel (7)
W-P-5 Hoge Tafel (8)
W-P-6 Stapelbare Stoel (9)
W-P-7 Lestafel Leerling (10)
W-P-8 Lesstoel (11)
W-P-9 Lestafel Docent (12)
W-P-10 Atelierkruk (13)
W-P-11 Ateliertafel Hout (14)
W-P-12 Ateliertafel Melamine (15)
W-P-13 Stellingkast h1200 (16)
W-P-14 Stellingkast h2000 (17)
W-P-15 Verrijdbaar Scherm (18)
W-P-16 Sfeerimpressie
(…)
Het Overig Meubilair dient geplaatst te worden vanaf maandag 19 december 2011, 12:00 uur Nederlandse tijd, tot en met maandag 19 december 2011, 14:00 uur Nederlandse tijd.
(…)
7.1 Gunningcriteria
De gunning zal plaatsvinden op basis van de “economisch meest voordelige inschrijving” (EMVI). Ter bepaling van de EMVI zijn een aantal criteria gedefinieerd. Per criterium is de weging weergegeven. In totaal worden er 100 punten toebedeeld.
Tabel 1
In een bijlage E bij het bestek is (onder meer) de navolgende afbeelding (nummer 10) als voorbeeld van een lestafel voor leerlingen weergegeven:
Afbeelding nummer 10
2.3. Ahrend en Eromes zijn leveranciers van school- en kantoormeubilair. Zij hebben hun interesse voor de opdracht van ROC laten blijken door het aanbestedingsdocument met bijbehorende bijlagen op te vragen.
2.4. Howe A.S. (hierna: Howe) is een Deense onderneming die zich toelegt op de ontwikkeling en productie van meubels waaronder een tafel genaamd de Tutor. Voorafgaand aan de inschrijving heeft Ahrend bij Howe geïnformeerd onder welke condities zij – in het kader van vorenbedoelde aanbestedingsprocedure – meubilair bij Howe zou kunnen bestellen. Howe en Ahrend hebben daarover geen overeenstemming kunnen bereiken. Bij deze aanbestedingsprocedure hebben een aantal distributeurs van Howe in Nederland, te weten FacilityLinQ en Gispen (hierna: de distributeurs van Howe), er wel voor gekozen om producten van Howe aan te bieden.
2.5. Bij de Nota van Inlichtingen zijn, voor zover hier van belang, de navolgende vragen gesteld.
Vraag 37
“(…)
U geeft aan “afbeelding is uitsluitend bedoeld om een sfeerbeeld te geven” maar de productomschrijvingen bij het gevraagde product zijn dusdanig specifiek dat er maar één specifiek product van één specifieke fabrikant (het product op de afbeelding) mogelijk is om aan te bieden. Dit product is niet voor iedere aanbieder vrij verkrijgbaar. Dit is niet conform de BAO.
Wij vragen u de volgende eisen uit de specificaties aan te passen of te verwijderen, omdat deze één op één verwijzen naar het product van de (indicatieve) afbeelding en het aanbieden van alternatieve producten onmogelijk maken:
- Stapelbaar tot 30 tafels op elkaar, stapelhoogte 1.66 m
- Gewicht: ongeveer 8 kg
- Blad volkern 6 mm postform hpl. Formica F2791, silver; Is hier 12 mm volkern toegestaan?
- Dun buisframe: verchroomd, 14 mm massief staal; Mogen wij dit interpreteren als ± 14 mm? Is hier een dun buisframe (16mm) toegestaan?
(…)”
ROC heeft hierop geantwoord:
“(…)
Eisen worden als volgt. Tafels zijn compact stapelbaar. Gewicht: ongeveer 8 kg. Blad volkeren tot 12 mm toegestaan. Buisframe tot 16 mm toegestaan. Overige eisen blijven gehandhaafd.
(…)”
Vraag 133:
“(…)
De tafels van omschrijving 10 & 12 lijken toegeschreven te zijn naar 1 merk (Howe). Hierdoor is een beperking ontstaan welke een transparante inschrijving / beoordeling ten gevolge heeft. Graag zien wij de eisen versoepeld, ofwel deze items vervallen uit deze procedure (inkoop als zijnde ‘directiemeubilair’ conform wettelijke mogelijkheden).
(…)”
ROC heeft hierop geantwoord:
“(…)
Eisen worden als volgt. Tafels zijn compact stapelbaar. Gewicht: ongeveer 8 kg. Blad volkeren tot 12 mm toegestaan. Buisframe tot 16 mm toegestaan. Overige eisen blijven gehandhaafd.
(…)”
Vraag 147:
“(…)
De inschrijver dient te verklaren dat de inschrijver kan leveren op 1 maart 2012 ten behoeve van het nieuwbouwproject Kop Zuidas. Tussen ondertekenen contract en beoogde datum van levering zit ongeveer 4,5 week. Dit is een zeer korte periode, zeker als hierin ook nog een definitieve order geplaatst dient te worden. Gezien de boeteclausule in par. 17.1 van uw Algemene Inkoopvoorwaarden, zien wij deze planning graag aangepast.
(…)”
ROC heeft hierop geantwoord:
“(…)
De definitieve gunning zal plaatsvinden vanaf 9 januari 2012. Dus vanaf die datum kan er definitief besteld worden. De inhuizing van Kop Zuidas en Amsterdam Noord start op 1 maart maar zal gefaseerd plaats vinden. Naar verwachting zal dit betekenen dat de levering van het overige meubilair zoals aanbesteed wordt, gefaseerd vanaf half maart plaats zal vinden.
(…)”
2.6. Ahrend, Eromes en de distributeurs van Howe hebben tijdig hun inschrijvingen ingediend. In de middag van 19 december 2012 hebben alle inschrijvers een proefopstelling aan ROC beschikbaar gesteld. Eromes heeft onder meer de navolgende tafel in haar proefopstelling gebruikt:
Tafel
2.7. Bij brief van 11 januari 2012 heeft ROC aan (onder meer) Ahrend bericht dat de aanbieding van Eromes als de economisch meest voordelige inschrijving is aangemerkt en dat zij voornemens is de opdracht aan Eromes te gunnen. Ahrend is als tweede geëindigd, voor de distributeurs van Howe.
2.8. Onder de gedingstukken bevindt zich een brief d.d. 13 januari 2012 van de heer [advocaat 1], advocaat van Howe in Denemarken (hierna: [advocaat 1]), aan de advocaat van Eromes. Deze brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
Referring to our previous correspondence, my clients have informed me that Eromes has been chosen as supplier of the infringing table to one of the customers, ROC Amsterdam, despite the fact that the table offered by your client infringes Howe’s copyright.
This is of course unacceptable, and if your client does not withdraw the product from the market, Howe will take further action in the matter immediately.
2.9. Op 17 januari 2012 heeft er een bespreking tussen Ahrend en ROC plaatsgevonden.
2.10. Onder de gedingstukken bevindt zich eveneens een door Howe bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem ingediend verzoekschrift d.d. 20 januari 2012. In dit verzoekschrift heeft Howe een ex parte verzoek gedaan tot een onmiddellijke voorziening bij voorraad op grond van artikel 1019e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Dit verzoek richtte zich tegen (onder meer) Eromes. Verzocht is (onder meer) Eromes, op straffe van een dwangsom, te bevelen iedere verveelvoudiging en openbaarmaking van de Tutor tafel van Howe te staken en gestaakt te houden. Op 23 januari 2012 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem het verzoek toegewezen, waarbij de dwangsom is bepaald op € 50.000,00 per dag met een maximum van € 1.000.000,00. Ahrend heeft een kopie van deze beschikking ontvangen. Howe heeft ervoor gekozen om het ex-parte bevel – om haar moverende redenen – niet te betekenen.
2.11. De advocaat van ROC heeft bij brief van 1 februari 2012, voor zover hier van belang, het volgende aan de advocaat van Eromes geschreven:
Eromes heeft op 19 december 2011 een aanbieding gedaan voor de Aanbesteding Overig Meubilair, waarna ROCvA (ROC, vzr.) op 11 januari 2012 bekend heeft gemaakt voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan Eromes. Op grond van de bij de aanbestedingsdocumentatie gevoegde Algemene Inkoopvoorwaarden van ROCvA dient Eromes in te staan voor het vrije en ongestoorde gebruik van de te leveren prestatie en dien Eromes ROCvA te vrijwaren tegen de financiële gevolgen van aanspraken van derden wegens inbreuk op intellectuele eigendomsrechten.
Op 24 januari 2012 is het ROCvA gebleken dat Howe A/S uit Denemarken (“Howe”) reeds op 19 december 2011 heeft gesommeerd iedere inbreuk op de auteursrechten van Howe op de stapelbare tafel Tutor te staken en gestaakt te houden. Eromes heeft die sommatie evenals de sommatie van Howe van 13 januari 2012 voor ROCvA verzwegen, waar het juist op de weg van Eromes had gelegen ROCvA hierover te informeren. Eromes – die met haar inschrijving onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met het gestelde in de Algemene Inkoopvoorwaarden en de Raamovereenkomst Overig Meubilair – heeft zich hiermee in ernstige mate schuldig gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen, die ROCvA op grond van deze aanbesteding hebben verlangd.
De voorzieningenrechter te Arnhem heeft Eromes – die geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen de ontvangen sommaties – bij beschikking van 23 januari 2012 inmiddels verboden iedere inbreuk op de auteursrechten op de Tutor te staken en gestaakt te houden (…). ROCvA begrijpt dat Eromes geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen de beschikking van de voorzieningenrechter te Arnhem. (…)
Door het hiervoor omschreven handelen van Eromes lijdt ROCvA ernstige schade, waardoor ROCvA Eromes volledig aansprakelijk houdt.
2.12. In reactie op deze brief heeft de advocaat van Eromes, voor zover hier van belang, het navolgende aan de advocaat van ROC teruggeschreven:
Cliënte (Eromes, vzr.) is – voorzichtig geformuleerd – nogal ‘verbaasd’ over de bewoordingen waarin u zich uitlaat over het feit dat een derde beweert dat de tafel die cliënte aan het ROC heeft aangeboden inbreuk zou maken op haar auteursrecht. Naast het feit dat de bewering feitelijk onjuist is, heeft de stelling van Howe cliënte pas bereikt nadat cliënte haar aanbieding aan het ROC had gedaan. Hoewel de beweringen van een derde naar mening van cliënte sowieso niet met zich meebrengen dat cliënte haar aanbieding niet op gelijke wijze had kunnen doen, heeft cliënte vanwege het tijdstip waarop deze werd gedaan ook geen rekening met deze bewering kunnen houden bij haar aanbieding. Dat cliënte zich “in ernstige mate schuldig gemaakt” zou hebben “aan valse verklaringen” bij het verstrekken van inlichtingen, zijn dan nogal boude uitspraken (…) c.q. beschuldigingen die geheel voor uw rekening blijven.
Uw suggestie dat Eromes geen inhoudelijk verweer zou hebben gevoerd tegen de beweerde inbreuk is eveneens onjuist. Zoals ik u telefonisch reeds eerder heb medegedeeld, is er naar het oordeel van cliënte helemaal geen sprake van een inbreuk en heeft cliënte ook een deskundige (…) ingeschakeld die de producten heeft beoordeeld en heeft gerapporteerd dat er geen sprake is van een inbreuk. Dat is ook aan de advocaat van Howe bericht.
De stelling dat Eromes geen rechtsmiddelen zou hebben ingesteld tegen de beschikking van de Voorzieningenrechter te Arnhem en de conclusies die u daaraan verbindt, geven ook een vertekend beeld van de werkelijkheid. Eromes heeft direct rechtsmiddelen aangezegd tegen de beschikking. Howe heeft daarop aangegeven vooralsnog niet van plan te zijn de beschikking te laten betekenen, zodat rechtsmiddelen wat haar betreft niet nodig waren. (…)
De aansprakelijkheidstelling van uw cliënte is overigens weinig relevant meer, omdat cliënte en Howe intussen een minnelijke regeling hebben getroffen op grond waarvan Howe er geen bezwaar meer tegen maakt dat Eromes de tafel aan ROC levert. De levering kan derhalve gewoon doorgang vinden.
2.13. Bij brief van 21 februari 2012 heeft de advocaat van Ahrend, voor zover hier van belang, de navolgende brief van mr. [advocaat 2], de Nederlandse advocaat van Howe (hierna: [advocaat 2]), ontvangen:
bericht ik u (…) dat een schikking is bereikt tussen mijn cliënte, Howe a/s enerzijds en Eromes (…) anderzijds.
Deze schikking houdt onder meer in dat Howe a/s toestemming heeft verleend aan Eromes om de bewuste tafels aan ROC Amsterdam te leveren, indien de lopende aanbesteding ertoe leidt dat de opdracht definitief aan Eromes gegund wordt. Deze toestemming is overigens verleend ‘voor zover nodig’, in die zin dat Eromes niet heeft erkend dat de levering van de bewuste tafels een inbreuk op de auteursrechten van Howe a/s zou vormen.
Het feit dat een schikking bereikt is, houdt eveneens in dat Howe a/s zich jegens Eromes (of ROC Amsterdam) niet op de ex parte beschikking (…) zal beroepen om levering van de tafels aan ROC Amsterdam te verhinderen.
2.14. Ter zitting heeft Eromes delen van de tussen Howe en (onder meer) Eromes op 14 februari 2012 gesloten vaststellingsovereenkomst (SETTLEMENT AGREEMENT) overgelegd. Deze overeenkomst bevat, voor zover overgelegd en hier relevant, de navolgende overwegingen en bepalingen:
TAKING THE FOLLOWING INTO CONSIDERATION:
(…)
B. (…) In the context of a tender released by ROC Amsterdam (…) Eromes has produced and offered a table (…)
C. Howe has taken the position that the EROMES table constitutes an infringement of the copyrights subsisting in the design of the TUTOR table and has requested the District Court of Arnhem to award an injunction claim against Eromes. (…)
D. Eromes has taken the position that the EROMES table, for various reasons, does not constitute an infringement of the copyright on (elements of) the TUTOR table.
E. Howe and Eromes have subsequently entered into negotiations to settle the dispute regarding the production and offering for sale by Eromes of the EROMES table and have reached an amicable settlement on the terms and conditions stated below.
THE PARTIES AGREE AS FOLLOWS:
1. If the tender process referred to sub B released by ROC results in a subsequent agreement between Eromes and ROC (…) Howe will not object to such production, sale and delivery:
a. as far as such production, sale and delivery is necessary for Eromes to fulfil its obligations under said agreement between Eromes and ROC (…)
5. This agreement in no way constitutes and may in no way be regarded as an admittance of any infringement by the EROMES table on any copyright Howe might have with regard to the TUTOR table.
6. This agreement is confidential, and the parties will not share the contents of this agreement with any third party.
3. Het geschil
3.1. Ahrend vordert samengevat - :
primair en op straffe van een dwangsom
1. ROC te verbieden de opdracht aan Eromes te gunnen;
2. ROC te verbieden, voor zover zij de opdracht alsnog wenst te verstrekken, de opdracht aan een ander dan Ahrend te gunnen;
3. Eromes te verbieden de auteursrechtelijk beschermde tafels van Howe na te maken en te verhandelen;
subsidiair en op straffe van een dwangsom
4. ROC te verbieden de opdracht te gunnen aan Eromes zolang door Howe en Eromes over de schending van het auteursrecht van Howe wordt geprocedeerd;
meer subsidiair en op straffe van een dwangsom
5. ROC te gebieden tot heraanbesteding over te gaan, indien en voor zover mocht blijken dat zich tijdens de aanbesteding onregelmatigheden hebben voorgedaan die een heraanbesteding noodzakelijk maken en ROC de opdracht nog steeds wenst te verstrekken;
in alle gevallen
6. veroordeling van ROC in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Ter toelichting op de vordering heeft Ahrend het volgende gesteld. Ahrend maakt bezwaar tegen het gunningsvoornemen van ROC, omdat aan de inschrijving van Eromes een onrechtmatige daad ten grondslag ligt. Eromes maakt – gelet op het onder 2.10 genoemde ex parte verzoek – inbreuk op de auteursrechten van Howe ter zake de Tutor tafel. ROC kan om die reden niet overgaan tot gunning van de opdracht aan Eromes. Het is ROC namelijk niet toegestaan om te profiteren van het onrechtmatig handelen van Eromes ten koste van Ahrend en Howe.
3.2.1. De inschrijving van Eromes dient als ongeldig ter zijde te worden gelegd, omdat deze niet aan alle in het aanbestedingsdocument gestelde eisen voldoet. Eromes wist dan wel behoorde te weten dat zij – met het aanbieden van een tafel die vrijwel identiek is aan de Tutor tafel van Howe – inbreuk maakte op de auteursrechten van Howe. Het door Eromes in het geding gebrachte rapport van prof. Ir. J.J. Jacobs (hierna: professor Jacobs) maakt dat niet anders. Ahrend verwijst in dat kader naar de in het ex parte verzoekschrift genoemde uitspraken van de rechtbank ’s-Gravenhage van 17 oktober 2006 en 22 oktober 2008 waarin is geoordeeld dat de Tutor tafels auteursrechtelijk zijn beschermd. Het voorgaande betekent dat Eromes bij inschrijving wist dat zij niet in staat was de in paragraaf 6.1.4 van het aanbestedingsdocument genoemde leveringstermijnen te halen. Daarmee voldoet de inschrijving van Eromes niet aan de minimumeisen en had deze op grond van paragraaf 3.5.6 van het aanbestedingsdocument buiten beschouwing moeten worden gelaten.
3.2.2. Dat Howe en Eromes na de voorlopige gunning een regeling hebben getroffen waarmee de onrechtmatige daad van Eromes is gerepareerd, maakt niet dat de inschrijving van Eromes zowel bij inschrijving als bij de gunning besteksconform was. De enige reden dat Howe ervoor heeft gekozen om haar verzet tegen de inbreuken van Eromes op haar auteursrechten met betrekking tot de Tutor op te geven, volgt uit de omstandigheid dat Ahrend als tweede bij de aanbesteding van ROC is geëindigd en de distributeurs van Howe – als de inschrijving van Eromes ongeldig is – nog steeds niet voor gunning in aanmerking komen. Howe heeft het gehele speelveld overziende eenmalig en kennelijk tegen betaling van een vergoeding geaccepteerd dat Eromes inbreuk maakt op haar auteursrechten. Ahrend verwijt ROC dat zij aan Howe en Eromes de mogelijkheid heeft geboden om de uitslag van de aanbestedingsprocedure achteraf te beïnvloeden (en daarmee gunning aan Ahrend te voorkomen), hetgeen op grond van paragraaf 4.2.6 sub 4 van de aanbestedingsdocumentatie (aangehaald onder 2.2) niet is toegestaan. Het gedrag van Eromes dient te worden aangemerkt als een fout als bedoeld in artikel 45 lid 3 sub d van Pro het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (Bao). Howe is namelijk mededingingsrechtelijk verbonden aan de inschrijving van haar distributeurs. Als gevolg van de handelwijze van Eromes heeft Howe – door middel van collusie – een tweede kans gekregen om de aanbesteding alsnog te winnen en de eindranking te beïnvloeden. Dat een dergelijke handelwijze niet toelaatbaar is, volgt naar analogie uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) in de zaak Assitur van 19 mei 2009 (C-538/07). Voorts valt de onderhavige casus te vergelijken met de situatie waarbij een inschrijver, die zelf niet aan alle eisen kan voldoen, een beroep op een derde doet. In die situatie moet reeds bij inschrijving worden aangetoond dat hij over de middelen van deze derde kan beschikken. Dit kan achteraf niet meer worden gerepareerd.
3.2.3. Ahrend heeft Eromes eveneens in deze procedure betrokken omdat de handelwijze van Eromes – bestaande uit het inbreuk maken op de auteursrechten van Howe – de concurrentiepositie van Ahrend schaadt, aldus Ahrend.
3.3. ROC voert verweer. ROC voert aan dat eerst op 24 januari 2012 het onder 2.10 genoemde ex parte verzoekschrift bij haar bekend is geworden. ROC heeft vervolgens bij brief van 1 februari 2012 om opheldering verzocht bij Eromes. Eromes heeft in reactie hierop gemeld dat zij haar aanbieding gewoon gestand kan doen. ROC heeft in de reactie van Eromes geen aanleiding gezien om het gunningsvoornemen in te trekken.
3.3.1. Dat ROC de opdracht niet mag gunnen aan een inschrijver die (mogelijk) onrechtmatig handelt ten opzichte van een derde is onbegrijpelijk. Er is bij ROC geen rechtsregel bekend waaruit dit volgt. Bovendien is er ook geen sprake van een onrechtmatige daad van Eromes, aangezien Eromes en Howe een schikking hebben getroffen. Dit betekent dat levering van de tafels door Eromes niet als onrechtmatig kan worden aangemerkt. Voor het overige voldoet de inschrijving aan alle in het aanbestedingsdocument gestelde eisen en is er geen aanwijzing dat Eromes niet in staat is tijdig aan haar leveringsverplichtingen te voldoen.
3.3.2. Dat er sprake is geweest van collusie wordt betwist. Collusie ziet op de situatie voorafgaand aan de inschrijving, waarbij inschrijvers met elkaar afspraken maken teneinde de uitkomst van de aanbesteding te beïnvloeden. In dit geval klaagt Ahrend evenwel over handelingen van Eromes die zich na afloop van de mededinging hebben voorgedaan. Eromes heeft enkel last ondervonden van de opstelling van Howe. Aan de voorwaarden van collusie is derhalve niet voldaan, aldus ROC.
3.4. Eromes voert eveneens verweer. Ahrend gaat volgens Eromes uit van een onjuiste voorstelling van zaken. Op voorhand wist en kon Eromes niet weten of de door haar aangeboden tafel inbreuk maakte op de auteursrechten van Howe. Pas na de inschrijving heeft Eromes kennis genomen van de bezwaren van Howe. Dat Eromes bij voorbaat al moest weten dat zij inbreuk op de rechten van Howe maakt, is niet juist. Eromes heeft namelijk geen namaakartikel aangeboden zoals Ahrend impliciet lijkt te betogen, maar heeft met inachtneming van de eisen zoals opgenomen in het onder 2.2 weergegeven aanbestedingsdocument en de onder 2.5 opgenomen antwoorden op vragen tijdens de Nota van Inlichtingen een eigen ontwerp gemaakt, dat zij in haar fabriek kan produceren.
3.4.1. Dat Howe een ex parte verzoek op grond van artikel 1019e Rv heeft gedaan, heeft Eromes niet kunnen voorkomen. Dit betekent evenwel niet dat daarmee vaststaat dat Eromes inbreuk maakt op de auteursrechten van Howe. Het ex parte verzoek kan enkel een voorlopig blokkerend effect hebben in afwachting van een procedure op tegenspraak. Howe heeft de beschikking nooit laten betekenen. Eromes heeft altijd gemotiveerd bestreden dat van een auteursrechtelijke inbreuk sprake was. Echter ook indien Howe de beschikking wel had laten betekenen, had Eromes ervoor kunnen kiezen om de ‘gewraakte’ tafels aan ROC te leveren en de beschikking aan te vechten gelet op het rapport van Jacobse. In ieder geval geldt dat Ahrend aan het ex parte verzoek geen rechten kan ontlenen. Dat recht is aan Howe voorbehouden. Uiteindelijk hebben Eromes en Howe er voor gekozen om een minnelijke regeling te treffen, teneinde verdere juridische procedures te voorkomen. Van een onrechtmatige inschrijving is geen sprake. Evenmin is sprake van een niet besteksconforme inschrijving. Eromes heeft altijd haar aanbieding gestand kunnen doen. Dat Howe in eerste instantie meende dat Eromes inbreuk op haar auteursrechten pleegde, maakt dat niet anders. Het standpunt van Ahrend is dan ook ongegrond. Eromes is ten slotte in staat tijdig aan haar leveringsverplichtingen te voldoen. De enige vertraging die is ontstaan, is aan de handelwijze van Ahrend te wijten
3.4.2. Ter zake de primaire vordering onder 3 merkt Eromes nog op dat Ahrend deze vordering niet kan instellen. Dit recht is aan Howe voorbehouden. De norm waarop Ahrend een beroep heeft gedaan strekt niet tot bescherming van haar belangen, aldus Eromes.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. Ahrend stelt dat Eromes aanvankelijk inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van Howe en dat zij door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst na de inschrijving in strijd heeft gehandeld met – naar de voorzieningenrechter begrijpt – het kartelverbod. Nu enig grensoverschrijdend effect van de gemaakte afspraak niet is gesteld of gebleken, zal de onder 2.14 aangehaalde vaststellingsovereenkomst moeten worden getoetst aan artikel 6 van Pro de Mededingingswet.
4.3. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende. Het gaat hier om een overeenkomst tussen ondernemingen, te weten Eromes en Howe. De vraag is of deze overeenkomst de strekking of het gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De relevante markt is in dit geval de markt waarop de aanbesteding betrekking heeft. Nu de afspraak is gemaakt nadat de inschrijving was gesloten is niet in te zien hoe de overeenkomst de mededinging zou kunnen hebben verhinderd of beperkt. Vervolgens dient te worden onderzocht of de mededinging door het sluiten van de overeenkomst is vervalst. Die vervalsing zou dan hierin zijn gelegen dat Howe – nadat Eromes ongeldig had ingeschreven – Eromes aan een alsnog geldige inschrijving heeft geholpen door de auteursrechtinbreuk op te heffen, terwijl die inschrijving wegens schending van het auteursrecht eerder als niet besteksconform buiten beschouwing had moeten worden gelaten. Deze redenering kan echter alleen worden gevolgd als de auteursrechtinbreuk buiten kijf staat.
4.4. Ahrend heeft in dat kader gewezen op het ex parte verzoek van Howe dat op 20 januari 2012 is gedaan en het ex parte bevel dat op 23 januari 2012 is afgegeven. Deze omstandigheid is evenwel onvoldoende. De toewijzing van een ex parte verzoek geldt als middel tot voorkoming van een gestelde inbreuk op rechten van intellectuele eigendom, maar kan niet gelden als een tussen partijen bindende vaststelling dat een zodanige inbreuk heeft plaatsgevonden. Eromes heeft vanaf de eerste sommatie van Howe bestreden dat zij inbreuk op de auteursrechten van Howe maakte en deze betwisting ook handen en voeten gegeven met het rapport van professor Jacobs. In de onder 2.14 weergegeven schikking tussen Howe en Eromes is ook uitdrukkelijk bepaald dat Eromes niet erkent dat zij inbreuk op de rechten van Howe maakt. Derhalve kan in dit kort geding niet worden aangenomen dat het voor Eromes bij inschrijving al duidelijk was (of had moeten zijn) dat haar aanbieding inbreuk maakte op de auteursrechten van Howe.
4.5. Het vooroverwogene heeft naar het oordeel van de voorzieningenechter twee gevolgen. Aangezien het meedoen van Eromes aan de aanbesteding met haar inschrijving (met de door Eromes zelf ontworpen tafels) niet bij voorbaat als onrechtmatig handelen jegens Howe kon worden beschouwd, kan de inschrijving van Eromes in de eerste plaats niet op die grond door ROC worden geweigerd. Ten tweede kan ook niet worden gezegd dat Eromes op die grond van inschrijving had moeten afzien.
4.6. Thans dient te worden beoordeeld of van ROC – gelet op de feiten die zich na de gunningsbeslissing hebben voorgedaan – in redelijkheid mocht worden verwacht dat zij haar gunningsbeslissing zou intrekken. ROC zou hiertoe moeten overgaan indien Eromes in strijd met de mededinging heeft gehandeld als bedoeld in paragraaf 4.2.6 sub 4 van de aanbestedingsdocumentatie.
4.7. Daartoe wordt als volgt overwogen. Indien – zoals in dit geval moet worden aangenomen – Howe en Eromes hun vaststellings¬overeenkomst hebben gesloten om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of sprake was van een auteursrechtinbreuk, betekent dit onder de gegeven omstandigheden ook dat deze vaststellings¬overeenkomst niet de strekking of het gevolg heeft dat de mededinging wordt vervalst. Dit geldt te minder, nu in dit kort geding – anders dan Ahrend heeft betoogd – niet is komen vast te staan dat de vaststellingsovereenkomst enkel is gesloten om Eromes ongestoord de aanbesteding te laten winnen. Dit zou anders kunnen zijn indien Howe (die gelet op de onbestreden stelling van Ahrend mededingingsrechtelijk aan haar distributeurs is verbonden) zich eerst na de gunning jegens Eromes op het standpunt zou hebben gesteld dat Eromes inbreuk op haar auteursrechten maakte, danwel dat Eromes het standpunt van Howe niet vanaf de eerste sommatie zou hebben bestreden. Beide situaties doen zich – gelet op de hiervoor onder 2.11 en 2.12 opgenomen brieven – evenwel niet voor. Het moet er in dit kort geding dan ook voor worden gehouden dat aan de vaststellingsovereenkomst een daadwerkelijk geschil ten grondslag heeft gelegen en deze overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een ‘reparatieovereenkomst’ die de eerlijke concurrentie tussen partijen heeft vervalst.
4.8. Uit het vorenstaande volgt dat evenmin kan worden aangenomen dat Eromes over de middelen van Howe diende te beschikken om aan alle eisen van de aanbestedingsdocumentatie te voldoen. Om die reden moet de stelling van Ahrend dat Eromes niet in staat was om de leveringstermijnen (paragraaf 6.1.4 van de aanbestedingsdocumentatie) te halen, worden verworpen.
4.9. Ahrend heeft ten slotte betoogd dat Eromes en Howe zich schuldig hebben gemaakt aan collusie. Onder collusie moet worden verstaan de situatie waarbij een aanbesteder als gevolg van een samenwerking tussen inschrijvers die de mededinging beperkt met een (kunstmatig) verhoogde prijs van de te leveren goederen wordt geconfronteerd en derhalve wordt benadeeld. In dit geval moet er vanuit worden gegaan dat de inschrijving in vrije concurrentie heeft plaatsgevonden. Derhalve valt niet in te zien dat ROC op enigerlei wijze is benadeeld. Van een fout als bedoeld in artikel 45 lid 3 sub d Bao Pro is dan ook geen sprake.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat van ROC niet kan worden gevergd dat zij haar gunningsbeslissing intrekt en alsnog overgaat tot uitsluiting van de inschrijving van Eromes. Derhalve zullen alle vorderingen van Ahrend worden afgewezen.
4.11. Ahrend zal als de jegens ROC en Eromes in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Eromes en ROC hebben evenwel verzocht Ahrend in de daadwerkelijke proceskosten te veroordelen op grond van artikel 1019h Rv. De voorzieningenrechter stelt voorop dat ROC geen inhoudelijk verweer tegen de gestelde auteursrechtinbreuk van Eromes heeft gevoerd en ook niet heeft behoeven te voeren, omdat Ahrend geen vordering met die grondslag jegens ROC heeft ingesteld. De auteursrechtinbreuken komen slechts zijdelings aan de orde, hetgeen de toepassing van artikel 1019h Rv niet rechtvaardigt. Met betrekking tot Eromes geldt dat zij wel verweer heeft gevoerd tegen de door Ahrend gestelde auteursrecht inbreuk. Zij heeft daarbij verwezen naar het rapport van professor Jacbobs. De voorzieningenrechter gaat er – mede gelet op de dag waarop het rapport is uitgebracht – vanuit dat dit rapport niet is opgesteld ten behoeve van deze procedure, maar eerder ter onderbouwing van haar stellingen jegens Howe. Voor het overige is de gestelde auteursrechtinbreuk slechts zijdelings in het verweer van Eromes aan de orde gekomen. Er is dan ook onvoldoende aanleiding om van het forfaitaire liquidatietarief af te wijken.
4.12. De kosten aan de zijde van de ROC worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00.
4.13. De kosten aan de zijde van de Eromes worden begroot op:
- griffierecht € 575,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 1.391,00.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Ahrend in de proceskosten, aan de zijde van ROC tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na het wijzen van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.3. veroordeelt Ahrend in de proceskosten, aan de zijde van Eromes tot op heden begroot op € 1.391,00,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2012.?