Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 497942 / HA ZA 11-2367
Vonnis van 21 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIP HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZWEINSTEIN HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. P.W.M. Huisman te Amsterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mr. A.C. Beijering- Beck te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Schip Holding c.s. en de Gemeente worden genoemd. Eiseressen worden afzonderlijk aangeduid als Schip Holding en Zweinstein Holding.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 12 augustus 2011, met producties,
- akte tot rectificatie dagvaarding,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 2 november 2011,
- het proces-verbaal van comparitie van 7 februari 2012, met de daarin vermelde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Schip Holding en Zweinstein Holding zijn gezamenlijk de verkrijgende rechtspersonen van de op 18 augustus 2010 uit het handelsregister uitgeschreven besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Galjoen B.V. (hierna: Galjoen). Mevrouw [A] is bestuurder en enig aandeelhouder van Schip Holding, de heer [B] is bestuurder en enig aandeelhouder van Zweinstein Holding.
2.2. Galjoen exploiteert sinds 2002 [naam onderneming] vanuit het pand aan de [adres] te Amsterdam. Oorspronkelijk huurde Galjoen deze locatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Merwede Horeca B.V. (hierna: Merwede Horeca).
2.3. Galjoen heeft op 13 december 2004 het appartementsrecht rechtgevende op het gebruik van de begane grond c.a. van het pand aan [adres] te Amsterdam (hierna: het pand) gekocht van Merwede Horeca. Galjoen heeft deze aankoop met twee hypotheken gefinancierd: een hypotheek ter hoogte van € 1.300.000,-- afgesloten bij de naamloze vennootschap FGH-Bank N.V. (hierna: FGH) en een tweede hypotheek ter hoogte van € 425.000,-- afgesloten bij Merwede Horeca. Merwede Horeca is een 100% dochtermaatschappij van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X. B.V.] (hierna: [X. B.V.]). De heer [C] (hierna: [C]) is bestuurder van de [X. B.V.].
2.4. Galjoen beschikte bij de start van de exploitatie van [naam onderneming] over een exploitatievergunning die was verleend bij besluit van 24 juli 2001, met een looptijd tot 1 augustus 2004.
2.5. Op 21 december 2005 heeft Galjoen een aanvraag voor een exploitatievergunning bij de burgemeester van Amsterdam alsmede een aanvraag voor een Drank- en Horecavergunning bij het Dagelijks Bestuur van Stadsdeelcentrum ingediend (hierna zullen beide bestuursorganen worden aangeduid als de Gemeente). Ten behoeve van de besluitvorming op deze aanvragen heeft de Gemeente advies ingewonnen bij het Landelijk Bureau Bibob (hierna: Bureau Bibob).
2.6. De Gemeente heeft vervolgens, na ontvangst van het Bibob-advies, beide vergunningen bij besluiten van 31 augustus 2006 verleend. Beide vergunningen hadden een looptijd tot 1 augustus 2007. In de begeleidende brief bij de besluiten van 31 augustus 2006 heeft de Gemeente, voor zover hier van belang, het volgende aan Galjoen geschreven:
“(…)
Hierbij doe ik u toekomen de door u op 21 december 2005 gevraagde exploitatievergunning (…).
In verband met uw aanvraag heeft Bureau Bibob op 21 augustus 2006 advies uitgebracht. De conclusie van dit advies luidt dat het Bureau niet is gebleken dat de aanvrager van de Drank- en Horeca- en exploitatievergunning Galjoen BV, of diens vennoten, de heer [B] en mevrouw [A], in relatie staan tot strafbare feiten.
Het Bureau is van mening dat er geen gevaar bestaat dat de door Galjoen BV aangevraagde Drank- en Horeca- en exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen voordelen te benutten of om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, van de Wet BIBOB).
Zoals u wellicht bekend is, is de heer [C], als bestuurder van [X. B.V.], betrokken in een strafrechtelijk onderzoek. Merwede Horeca BV maakt onderdeel uit van [X. B.V.]. Daar het onderzoek jegens de heer [C] nog loopt en gelet op het feit dat u een financieringsrelatie heeft met Merwede Horeca BV, kunnen de uitkomsten van dit onderzoek gevolgen hebben voor de aan Galjoen BV verleende vergunningen. Dit betekent dat de vergunningen ingetrokken zouden kunnen worden.
(…)”
2.7. De Gemeente heeft bij brief van 20 februari 2007 aan Galjoen, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
Adviezen Bureau Bibob
Op 17 augustus 2006 heeft het Bureau Bibob advies uitgebracht. Bureau Bibob had toentertijd geen feiten en omstandigheden gevonden die erop wezen of redelijkerwijs deden vermoeden dat u in relatie zou staan tot strafbare feiten. Op 31 augustus 2006 zijn de exploitatievergunning en de Drank – en Horecavergunning aan u verleend. Bij deze vergunning bent u er wel op gewezen dat uw financier betrokken is bij een strafrechtelijk onderzoek. Hierbij is de opmerking gemaakt dat nieuwe feiten en omstandigheden gevolgen kunnen hebben voor de verleende vergunningen. Op basis van het feit dat uw financier betrokken is bij een strafrechtelijk onderzoek is een aanvullend advies aan Bureau Bibob gevraagd. Op 5 december 2006 heeft Bureau Bibob een aanvullend advies uitgebracht. Hierbij is de uitkomst van het advies van 17 augustus 2006 heroverwogen. Het Bureau Bibob heeft nieuwe informatie ontvangen betreffende uw financier, Merwede Horeca BV. Nader onderzoek naar Merwede Horeca BV heeft geleid tot inzichten die het Bureau Bibob ertoe hebben gebracht om het advies te herzien. Het Bureau Bibob is van mening dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de vergunningen mede gebruikt zullen worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
Artikel 29 Wet Pro Bibob
Artikel 29 Wet Pro Bibob biedt de mogelijkheid een advies van het Bureau Bibob te gebruiken in verband met andere beslissingen. Op 15 november 2006 en 25 januari 2007 heeft het Bureau Bibob twee andere adviezen uitgebracht waarbij uw financier betrokken is. Hierbij is eveneens sprake is van ‘ernstig gevaar’ voor misbruik met diverse vergunningen. Het gaat hierbij om de Bibob-adviezen betreffende de [Y. B.V.] en Amstelstraat Ontwikkeling BV. Gelet op de onderzoeksresultaten die nu bekend zijn betreffende uw financier, hebben de voornoemde Bibob-adviezen ook consequenties voor de vergunningen die aan Galjoen BV zijn verleend.
Naar aanleiding van de adviezen van het Bureau Bibob zijn wij voornemens om de aan u verleende vergunningen in te trekken. (…) De motivering van dit voornemen is gebaseerd op het onderzoek van het Bureau Bibob en deze luidt samengevat als volgt.
Motivering
(…)
‘Feiten en omstandigheden die redelijkerwijs doen vermoeden dat u in relatie staat tot strafbare feiten’
U wordt momenteel gefinancierd door Merwede Horeca BV. De [X. B.V.] is de bestuurder en enig aandeelhouder van Merwede Horeca BV. De [X. B.V.] is onderwerp van twee onderzoeken van het parket Amsterdam van het Openbaar Ministerie (hierna: OM) betreffende deelneming aan een criminele organisatie met als oogmerk het witwassen van criminele gelden, afpersing en valsheid in geschrifte. De heer [C] is de natuurlijke persoon achter de [X. B.V.]. De heer [D] was de directeur van de [X. B.V.] ten tijde van de zakelijke transacties met Galjoen BV. De heren [C] en [D] worden door het OM gezien als leden van de criminele organisatie rondom de heer [E].
Het OM gaat de heren [C] en [D] vervolgen voor concrete deelname aan witwassen en deelname aan een organisatie die dergelijke misdrijven tot oogmerk heeft gehad. De heer [C] is tevens verwikkeld in een strafzaak betreffende het witwassen van gelden die zijn verkregen uit criminele activiteiten en betreffende valsheid in geschrifte.
(…)
Ernst van het vermoeden ten aanzien van witwassen
Parket Amsterdam van het Openbaar Ministerie
In het kader van het Enclave onderzoek, betreffende de liquidatie en de (vermoedelijke) afpersing van de heer [F], is de heer [C] gehoord als verdachte. Uit gegevens van X-pol van 8 juni 2004 is tijdens dit onderzoek gebleken dat [X. B.V.] vaak objecten verkoopt waarbij leningen worden verstrekt aan de kopende partij. Uit het onderzoek is tevens gebleken dat er bij de [X. B.V.] liquiditeitsproblemen bestaan en bezien in dat licht is deze handelwijze minder voor de hand liggend (Aanvullend Bibob-advies [naam onderneming], p. 5).
Het Enclave onderzoek richt zich voor wat betreft de heer [C] voor een belangrijk deel op zijn rol bij een aantal betalingen van (bedrijven van) wijlen de heer [F] aan (bedrijven van) de heer [C]. Bij tien van deze betalingen bestaat het vermoeden dat het om afpersbetalingen gaat. Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat de betalingen vermoedelijk onder dreiging hebben plaatsgevonden, De verdenking van het witwassen en valsheid in geschrifte is voor een belangrijk deel gekoppeld aan de verdenking van betrokkenheid bij afpersing (Aanvullend Bibob-advies [naam onderneming], p. 6).
De heer [D] wordt in het Enclave onderzoek als verdachte aangemerkt inzake het medeplegen van het witwassen dan wel het medeplichtig zijn aan witwaspraktijken samenhangende met voornoemde afpersbetalingen. De heer [D] was van 20 februari 1997 tot en met 13 mei 2005 directeur van de [X. B.V.] en compagnon van de heer [C]. In zijn functie heeft hij diverse formulieren ondertekend die in het Enclave onderzoek een belangrijke rol spelen.
(…)
Criminele Inlichtingen Eenheid van de politieregio Amsterdam-Amstelland
Door de Criminele Inlichtingen Eenheid van de politieregio Amsterdam-Amstelland is op 20 oktober 2006 de informatie verstrekt dat de heer [D] bekend staat als een persoon die zich bezighoudt met de aankoop van onroerend goed om verkregen criminele gelden van derden, waaronder verdiensten uit de handel in verdovende middelen, op die manier wit te wassen. De informatie is in de maanden januari, maart en september 2006 via meerdere informanten binnengekomen en is als betrouwbaar te kwalificeren (Aanvullend Bibob-advies [naam onderneming], p. 5).
(…)
U staat in relatie tot de strafbare feiten, omdat Merwede Horeca BV aan Galjoen BV vermogen heeft verschaft. Op 13 december 2004 heeft Merwede Horeca BV het appartementsrecht betreffende de bedrijfsruimte aan de [adres] verkocht aan Galjoen BV voor een bedrag van € 1.575.000,--. Ter gedeeltelijke financiering van deze aankoop heeft u op 13 december 2004 van Merwede Horeca BV een bedrag geleend van € 425.000,-. De lening dient op 15 december 2009 in één termijn te worden terugbetaald. Het vermoeden bestaat dat de door Merwede Horeca BV aan u verstrekte geldlening geen legale oorsprong heeft.
(…)
Financieel voordeel ten aanzien van witwassen
In dit geval is het verkregen dan wel te verkrijgen voordeel groot te noemen, omdat inmiddels bekend is dat er voor vele miljoenen is en wordt witgewassen in de vastgoedbranche door personen uit de onderwereld. De heren [C] en [D] worden in direct verband gebracht met het witwassen van criminele gelden voor onder andere de heer [E]. In dit geval kan worden uitgegaan van bedragen van enkele miljoenen. Zoals eerder vermeld blijkt uit onderzoek dat de [X. B.V.] vaak objecten verkoopt waarbij leningen worden verstrekt aan de kopende partij. Dit is ook gebeurd bij de verkoop van het appartementsrecht van het pand waarin [naam onderneming] is gevestigd. Uit onderzoek is tevens gebleken dat er bij de [X. B.V.] liquiditeitsproblemen bestaan en bezien in dat licht is het verstrekken van een lening door Merwede Horeca BV aan Galjoen BV minder voor de hand liggend. Daar er sprake is van een financieringsrelatie tussen u en Merwede Horeca BV en gelet op de ernstige verdenkingen ten aanzien van de [X. B.V.] bestaat het risico dat uw vergunningen mede gebruikt zullen worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten.
(…)
Conclusie
Gelet op het bovenstaande concluderen wij, in navolging van het advies van het Bureau Bibob, dat er een ernstige mate van gevaar bestaat dat de aan u verleende vergunningen mede gebruikt zullen worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. (…)
Om te voorkomen dat het hierboven uiteengezette gevaar zich kan verwezenlijken, zijn wij van oordeel dat de aan u verleende vergunningen ingetrokken dienen te worden. (…)
Alvorens te beslissen stellen wij u als vergunninghouder op grond van 33, eerste lid Wet Bibob in de gelegenheid een zienswijze naar voren te brengen,”
2.8. De raadsman van Galjoen heeft bij brief van 3 april 2007 tegen het voornemen van de Gemeente een zienswijze ingebracht, waarin hij de bezwaren van Galjoen tegen het voornemen van de Gemeente uiteen heeft gezet. In die brief is voorts, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“(…)
6. Ondanks het bovenstaande is cliënte bezig met een oplossing. Zij is doende te trachten de tweede hypothecaire geldlening onder te brengen bij een andere financier, die te goeder naam en faam bekend staat. Zij hoopt u op korte termijn daaromtrent nader te kunnen berichten. Cliënte is echter van mening, dat deze oplossing niet perse noodzakelijk is om intrekking van de vergunningen te voorkomen.
7. Indien u ondanks het vorenstaande van mening bent dat de horeca-inrichting van cliënte behoort te worden gesloten kan dat niet zonder haar in de vorm van nadeelcompensatie schadeloos te stellen.
(…)”
2.9. Na kennisname van de Bibob-adviezen betreffende de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y. B.V.] (hierna: [Y. B.V.] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Amstelstraat Ontwikkeling BV hierna: Amstelstraat Ontwikkeling) heeft de raadsman van Galjoen op 19 april 2007 zijn zienswijze aangevuld.
2.10. Galjoen heeft in de periode april 2007- juli 2007 haar gehele hypotheek hergefinancierd bij FGH.
2.11. Bij aanvraagformulier gedateerd 1 oktober 2007 heeft Galjoen de Gemeente verzocht de exploitatievergunning en de Drank- en Horecavergunning betreffende [naam onderneming]/Galjoen te verlengen. De Gemeente heeft deze vergunningen verleend bij besluit van 9 november 2007, met een looptijd tot 1 augustus 2010.
2.12. Galjoen heeft de Gemeente bij brief van 28 november 2008 verzocht of de door Galjoen ingediende zienswijze aanleiding is geweest het voornemen tot intrekking van de vergunningen van [naam onderneming] te handhaven dan wel in te trekken. De Gemeente heeft bij brief van 31 december 2007 – kort samengevat – aan Galjoen geschreven dat de zienswijze van Galjoen geen aanleiding is geweest de vergunning direct te verlenen.
2.13. Galjoen heeft bij brief van 28 november 2008 de Gemeente verzocht de door Galjoen geleden schade als gevolg van de besluitvorming van de Gemeente te vergoeden dan wel haar te compenseren voor het geleden nadeel als gevolg van de besluiten. Zij heeft daarbij aanspraak gemaakt op de wettelijke rente vanaf 1 januari 2009.
2.14. De Gemeente heeft Galjoen bij brief van 19 maart 2009 geschreven dat zij alle aansprakelijkheid van de hand wijst.
2.15. Galjoen heeft bij brief van 24 april 2009 bezwaar ingediend tegen beslissing van de Gemeente. De Gemeente heeft bij beslissing op bezwaar van 15 juli 2009 Galjoen niet-ontvankelijk verklaard, omdat het voornemen tot intrekking niet was gevolgd door een besluit en het voornemen zelf niet kon worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb Pro. Daartegen heeft Galjoen beroep aangetekend.
2.16. De rechtbank heeft bij uitspraak van 31 mei 2010 de beslissing op bezwaar in stand gelaten en heeft het beroep van Galjoen ongegrond verklaard. Zij heeft daarbij, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:
“(…)
2. Inhoudelijke beoordeling
2.1. De rechtbank overweegt allereerst dat de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade die beweerdelijk is veroorzaakt binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid een besluit is, als bedoeld in artikel 1:3 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
2.2. Voorop dient te worden gesteld dat volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de bestuursrechter slechts bevoegd is tot kennisneming van beroepen tegen een zuiver schadebesluit, indien die rechter ook bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de beweerdelijk schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf. Indien het beroep is gericht tegen een besluit op bezwaar van een bestuursorgaan, is de bestuursrechter op zichzelf wel bevoegd van het beroep kennis te nemen, maar dient hij te onderzoeken of het betrokken bestuursorgaan bij het nemen van de beslissing op bezwaar tot een juist oordeel over de ontvankelijkheid van de bezwaren is gekomen.
2.3. In dit geval bestaat de beweerdelijk schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid uit het voornemen tot intrekking van de exploitatievergunning op grond van de Wet Bibob. Een dergelijk voornemen is naar het oordeel van de rechtbank niet aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 van Pro de Awb. Tegen een dergelijk voornemen kan dan ook geen bezwaar en beroep worden ingesteld.
2.4. Nu de bestuursrechter niet bevoegd is kennis te nemen van een beroep tegen het voornemen tot intrekking van de exploitatievergunning, breng het hiervoor uiteengezette processuele connexiteitsvereiste met zich dat de bestuursrechter evenmin bevoegd is kennis te nemen van het beroep tegen het schadebesluit van 19 maart 2009. Tegen dit besluit staat derhalve op grond van artikel 7:1, eerste lid, in samenhang met artikel 8:1, eerste lid, van de Awb het rechtsmiddel van bezwaar niet open. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. Eiseres zal zich voor haar geschil over de door haar gestelde schade tot de burgerlijke rechter moeten wenden.
(…)”
2.17. Galjoen heeft tegen voornoemd besluit geen beroep ingesteld.
2.18. De rechtbank Haarlem heeft bij vonnis van 8 juni 2010 [C] veroordeeld tot vier jaar en zes maanden gevangenisstraf wegens het plegen van witwassen en het medeplegen van gewoontewitwassen, van oplichting, van valsheid in geschrift en belastingfraude. [C] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
3. Het geschil
3.1. Schip Holding c.s. vordert samengevat – veroordeling van de Gemeente om aan haar te betalen een bedrag van € 311.743,96, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. Schip Holding c.s. legt aan haar vordering ten grondslag dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. Zij voert daartoe allereerst aan dat het voornemen van de Gemeente om – kort gezegd – de vergunning van Galjoen in te trekken indien Galjoen haar bij de Merwede Horeca afgesloten hypotheek, niet zou herfinancieren, onrechtmatig is, aangezien de Gemeente de bepalingen van de Wet Bibob onjuist heeft toegepast. Bovendien heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld, aangezien zij met haar voornemen inbreuk heeft gemaakt op het eigendomsrecht van Schip Holding c.s.. Ten slotte betoogt Schip Holding c.s. dat de Gemeente aan het verlenen van de nieuwe vergunning (eveneens) de voorwaarde tot voornoemde herfinanciering heeft gesteld, hetgeen onrechtmatig is.
3.3. Schip Holding c.s. stelt dat zij door het onrechtmatig handelen van de Gemeente schade heeft geleden. Zo heeft zij, om te voorkomen dat haar vergunningen werden ingetrokken, haar lopende hypotheek moeten herfinancieren, hetgeen slechts kon op aanzienlijk onvoordeliger voorwaarden (hoger rentetarief). Daarnaast heeft zij kosten moeten maken voor de afsluitprovisie van de hypothecaire lening, taxatiekosten, kosten hypotheekakte, arbeid Schip Holding c.s. en advocaatkosten, aldus Schip Holding c.s..
3.4. Subsidiair voert Schip Holding c.s. aan dat, zo het handelen van de Gemeente rechtmatig zou zijn, Schip Holding c.s. desalniettemin hierdoor nadeel heeft ondervonden dat niet tot haar normaal maatschappelijk risico behoort en vordert zij nadeelcompensatie.
3.5. De Gemeente voert verweer.
3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De Gemeente heeft bij de onder 2.7. vermelde brief van 20 februari 2007 het voornemen geuit om de aan Galjoen verleende vergunningen in te trekken. Dit handelen vond plaats in het kader van de zienswijzeprocedure waarbij belanghebbenden in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze te geven over een voorgenomen beslissing. Op het voornemen is echter geen besluit (tot intrekken van vergunningen) in de zin van artikel 3:1 Awb Pro gevolgd. Aan de orde is de vraag of de Gemeente met haar handelen tijdens de voorbereidingsprocedure onrechtmatig heeft gehandeld jegens Galjoen.
4.2. Het gaat in deze zaak om een op de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: Wet Bibob) berustende, voorbereidingsprocedure, waartoe de Gemeente ingevolge artikel 33 Wet Pro Bibob is gehouden alvorens een vergunning in te trekken dan wel niet te verlenen.
Een dergelijke voorbereidingsprocedure strekt er onder meer toe om de Gemeente informatie te verschaffen waarover zij nog niet beschikt en om onjuiste inzichten die aan haar kant mochten bestaan, te corrigeren, dit om zoveel mogelijk te bevorderen dat een juist besluit tot stand komt. Daaruit volgt dat het oorspronkelijk bestaan van onjuiste inzichten bij het bestuur, en het daarmee starten van de voorbereidingsprocedure, op zichzelf niet onrechtmatig is. Dit kan anders zijn indien de Gemeente niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in de gegeven omstandigheden gevergd kon worden met het oog op de voor haar kenbare belangen van Galjoen.
Onvoldoende is onderbouwd dat de Gemeente voornoemde zorgvuldigheid niet heeft betracht. Ook als de Gemeente de Wet Bibob niet juist zou hebben toegepast, dan wel een inbreuk zou hebben gemaakt op het eigendomsrecht van Galjoen, betekent dat immers nog niet dat de Gemeente niet de zorgvuldigheid heeft betracht die in de gegeven omstandigheden gevergd kon worden.
4.3. Daar komt bij dat de rechtbank van oordeel is dat de Gemeente de Wet Bibob (wel) juist heeft toegepast. Zij overweegt daartoe het volgende.
4.4. Artikel 3 Wet Pro Bibob bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
“1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, (…).
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c. de aard van de relatie en
d. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
(…)
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
(…)
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene (…).”
4.5. Vast staat dat Galjoen met Merwede Horeca een overeenkomst tot hypothecaire geldlening is aangegaan en dat Merwede Horeca een 100% dochtermaatschappij is van [X. B.V.], waarvan [C] bestuurder was. Eveneens staat, als niet weersproken, vast, hetgeen in de brief van 20 februari 2007 is vermeld ten aanzien van [C] en [D] (hierna: [D]) alsmede ten aanzien van (het handelen van) [X. B.V.] en Merwede Horeca (waaronder witwassen) alsmede de liquiditeitsproblemen van [X. B.V.]. Anders dan Galjoen is de rechtbank van mening dat, gelet op die feiten en omstandigheden en gelet op voornoemd Bibob-advies, Galjoen in relatie stond tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3 Wet Pro Bibob. Door het aangaan van de hypothecaire geldlening bestond het gevaar dat op deze wijze met strafbare feiten verkregen gelden door [X. B.V.] via Merwede Horeca werden witgewassen. Dat Galjoen, zoals zij stelt, niets met [C] en [D] noch rechtstreeks met de [X. B.V.] van doen heeft gehad maakt dit niet anders. De wet Bibob stelt niet het vereiste van een dergelijk rechtstreeks contact. Met de term “relatie” in artikel 3 Wet Pro Bibob wordt gedoeld op enige relatie waaruit het ernstig gevaar volgt dat de beschikking (lees: vergunning) mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen gelden te benutten.
Evenmin is van belang dat Galjoen niet bekend was met de activiteiten van [X. B.V.] en [C] en dat de hypotheek marktconform was. Van belang is het gevaar dat er gelden door [X. B.V.] via Merwede Horeca zouden kunnen worden witgewassen. Dat het gevaar van witwassen zich kon voordoen blijkt uit het Bibob-advies ten aanzien van Galjoen. Het aanbod tot het horen van de heer [G] met betrekking tot de marktconformiteit van de hypotheek zal dan ook als niet relevant worden gepasseerd.
Anders dan Galjoen meent brengt het feit dat Merwede Horeca slechts een hypothecaire geldlening van € 425.000,-- heeft verstrekt evenmin mee dat hiermee geen sprake is van “in relatie staan tot strafbare feiten”, nog daargelaten dat deze geldlening ten minste 25% van de totale hypotheekverstrekking omvat en daarmee niet kan worden gezegd dat deze een zeer beperkte omvang had.
Kortom, anders dan Galjoen meent is de rechtbank van oordeel dat Galjoen (wel) in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in artikel 3 Wet Pro Bibob.
4.6. Galjoen heeft ter comparitie nog aangevoerd dat onduidelijk is hoe door middel van het gebruik van de vergunningen geld zou kunnen worden witgewassen, nu de vergunningen niet zien op de aankoop en financiering van het pand. Volgens Galjoen hebben Merwede Horeca en [X. B.V.] geen enkele invloed op dan wel te maken met de exploitatie van Galjoen.
De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt. De toepassing van de in art. 3 Wet Pro Bibob neergelegde weigeringsgrond heeft tot doel te voorkomen dat overheidsorganen onbewust en ongewild door vergunningen te verlenen criminele activiteiten faciliteren. Om te kunnen vaststellen dat er ernstig gevaar bestaat dat de aanvraagde vergunningen (mede) zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen is blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van Pro de Wet Bibob vereist is dat er een duidelijk verband bestaat tussen het verlenen van de vergunningen en anderzijds het strafbare feit. De stelling dat strafbare feiten alleen relevant zijn indien zij gepleegd zijn in het kader van de vergunningsactiviteit is niet juist. Het gaat er om of de vergunningsverlening faciliterend zou kunnen werken ten aanzien van het bestaan van dergelijke strafbare feiten. Indien aannemelijk is geworden dat crimineel geld wordt gebruikt voor de bedrijfsvoering van de aanvrager of de houder van de vergunningen, is dat al een reden om de vergunningen te weigeren of in te trekken. De financiering van het pand van waaruit de onderneming wordt geëxploiteerd behoort tot de bedrijfsvoering. Daarnaast geldt dat door middel van witwassen op geld waardeerbare voordelen kunnen worden verkregen, bijvoorbeeld door met geld van criminele herkomst panden te kopen. Een aldus gekocht pand kan met gebruik van een vergunning worden benut door het te verhuren ten behoeve van vergunningplichtige activiteiten, bijvoorbeeld, zoals in dit geval, het exploiteren van een café, waarmee verdere op geld waardeerbare voordelen verkregen kunnen worden.
Gelet op al het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat uit de door [C] en [X. B.V.] gepleegde strafbare feiten kan worden afgeleid dat er een ernstig gevaar bestaat dat met gebruikmaking van de vergunningen geld zal worden witgewassen.
4.7. Volgens Schip Holding c.s. heeft de Gemeente in strijd met artikel 29 Wet Pro Bibob gehandeld, aangezien de Gemeente na kennisname van twee andere Bibob-adviezen die geen betrekking hadden op Galjoen, is teruggekomen op het standpunt dat vergunningen mochten worden verleend. De rechtbank begrijpt dit verweer zo dat Galjoen van mening is dat de Gemeente ten onrechte de in de brief van 20 februari 2007 genoemde Bibob-adviezen betreffende de [Y. B.V.] en Amstelstraat Ontwikkeling aan haar beslissing betreffende het voornemen om de vergunningen van Galjoen in te trekken, ten grondslag heeft gelegd. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat haar beslissing is gebaseerd op voornoemde twee adviezen. Gelet hierop had het op de weg van Schip Holding c.s. gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dit geldt eens te meer nu haar standpunt niet strookt met voornoemde brief van 20 februari 2007. Daaruit blijkt immers dat het voornemen is gestoeld op het Bibob-advies dat betrekking had op Galjoen zelf. Er wordt weliswaar melding gemaakt van voornoemde twee andere adviezen, waarbij Merwede Horeca is betrokken, maar in de motivering van het ernstig gevaar dat de aangevraagde vergunningen mede worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten, wordt (louter) verwezen naar het aanvullend Bibob-advies betreffende [naam onderneming]. De rechtbank verwerpt dan ook deze stelling wegens gebrek aan feitelijke onderbouwing. Daarbij kan in het midden blijven de stelling van Galjoen dat de Gemeente de adviezen met betrekking tot de [Y. B.V.] en Amstelstraat Ontwikkeling niet had mogen gebruiken om te komen tot haar voornemen tot het intrekken van de vergunningen van Galjoen.
4.8. Anders dan Galjoen is de rechtbank verder van oordeel dat de Gemeente met haar voornemen geen ongerechtvaardigde inbreuk heeft gemaakt op het recht van Galjoen op ongestoord genot van eigendom zoals neergelegd in artikel 1 van Pro het eerste protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, ook niet als aangenomen wordt dat het enkele voornemen tot intrekking van vergunningen zou kunnen worden aangemerkt als een inbreuk op enig eigendomsrecht.
4.9. De rechtbank stelt voorop dat het intrekken van vergunningen ingevolge de Wet Bibob een inmenging oplevert in het recht op het ongestoord genot van eigendom, te weten de uitoefening van een bedrijf en de daarmee gepaard gaande economische belangen, aangezien dit gebruik door de intrekking wordt beperkt. Deze inmenging is echter geregeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, Wet Bibob en daarmee bij wet voorzien. Met het bepaalde in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet Bibob is beoogd te voorkomen dat bestuursorganen, in dit geval de Gemeente, met het verlenen van vergunningen het plegen van strafbare feiten faciliteren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het algemeen belang wordt gediend met besluiten waarin toepassing is gegeven aan artikel 3 Wet Pro Bibob door een vergunning te weigeren dan wel in te trekken.
Dergelijke besluiten hebben onmiskenbaar nadelige gevolgen voor de betrokkenen, zoals in dit geval Galjoen. Gezien het ernstig gevaar bestaat dat vergunningen mede zullen worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, kan niet worden geoordeeld dat een redelijk evenwicht ontbreekt tussen de belangen gediend met de besluiten van de Gemeente en de nadelige gevolgen voor Galjoen wier vergunningen worden ingetrokken. De eventuele inmenging in het eigendomsrecht van Galjoen is gelet op het bovenstaande gerechtvaardigd.
4.10. De rechtbank concludeert dat de Gemeente niet onrechtmatig heeft gehandeld tijdens de voorbereidingsprocedure door het uiten van haar voornemen om de aan Galjoen verstrekte vergunningen in te trekken.
4.11. Schip Holding c.s. stelt zich verder op het standpunt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door aan de verlening van de vergunningen in november 2007 de voorwaarde te verbinden dat Galjoen de bij Merwede Horeca afgesloten hypotheek zou herfinancieren. Volgens Schip Holding c.s. is deze voorwaarde af te leiden uit de brief van 20 februari 2007. Bovendien blijkt dit onomstotelijk uit de brief van de Gemeente d.d. 31 december 2007, aldus Schip Holding c.s.
4.12. Als de Gemeente de voorwaarde van herfinanciering al zou hebben gesteld aan het verlenen van de vergunningen – hetgeen de Gemeente gemotiveerd heeft betwist - dan nog maakt dat haar niet schadeplichtig. Galjoen heeft geen bezwaar gemaakt tegen de besluiten tot verlening van de vergunningen van 9 november 2007. Deze besluiten zijn dan ook onherroepelijk geworden. Indien de Gemeente de gestelde voorwaarde aan het verlenen van de vergunningen zou hebben gesteld, zou deze voorwaarde zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter draagt. Een dergelijke voorwaarde wordt, ook bij een eventuele onrechtmatigheid, in beginsel “gedekt” door de formele rechtskracht van de besluiten. Dat een vergunning niets zegt over de vraag of de aanvragen zouden zijn verleend of afgewezen, indien de financiering niet zou zijn aangepast - zo Schip Holding c.s. stelt - maakt dit niet anders. Ook dan geldt dat die voorwaarde is gedekt door de formele rechtskracht. Het beginsel van de formele rechtskracht kan slechts in zeer klemmende gevallen uitzondering lijden. Niet is gesteld of gebleken dat zich hier zo’n klemmend geval voordoet.
4.13. Ook overigens is de rechtbank van oordeel dat, zo de Gemeente voornoemde voorwaarde zou hebben gesteld, deze voorwaarde niet een onrechtmatig handelen inhoudt. De rechtbank verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor is overwogen over de rechtmatigheid van het handelen van de Gemeente in de voorbereidingsprocedure.
4.14. Gelet op het voorgaande kan ook de tweede grondslag de vordering niet dragen.
4.15. Ten slotte legt Schip Holding c.s. aan haar vordering ten grondslag dat, ook als de Gemeente niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, Schip Holding c.s. toch recht heeft op schadevergoeding omdat zij een nadeel heeft ondervonden dat niet tot haar maatschappelijk risico behoort. Galjoen had niets te maken met de strafbare feiten waarvan de betrokkenen bij de [X. B.V.] worden beticht, en zij was zij daarmee ook niet bekend ten tijde van het overeenkomen van de hypothecaire lening. Bovendien was de hypotheek op marktconforme voorwaarden overeengekomen, zodat Galjoen geen enkele reden had om Merwede Horeca te wantrouwen dan wel de overeenkomst niet aan te gaan, aldus Schip Holding c.s.
Volgens Schip Holding c.s. deed Galjoen geen zaken met [C] of [X. B.V.]. Galjoen had van doen met [D] en Merwede Horeca, die vrijgesproken respectievelijk nooit veroordeeld zijn. Galjoen betoogt dat zij geen enkel voordeel heeft genoten uit strafbare feiten gepleegd door [X. B.V.] en/of [C] of anderszins en dat zij zelf geen invloed had op de ontstane situatie. Het behoort het niet tot het maatschappelijk risico dat Galjoen wordt geconfronteerd met de vervelende gevolgen van strafbare feiten die door anderen zijn gepleegd. Deze gevolgen dienen dan ook niet voor haar rekening te komen, aldus Schip Holding c.s..
4.16. Volgens de Gemeente is er geen grondslag voor nadeelcompensatie. Verder heeft zij ter zitting betoogd dat, als het gaat om nadeelcompensatie, verbandhoudend met een appellabel besluit een partij zich niet tot de burgerlijke rechter, maar tot de bestuursrechter dient te wenden, aangezien de mogelijkheid om een zuiver schadebesluit te vragen volgens de Hoge Raad exclusief is.
4.17. Voor zover de vordering van Galjoen ziet op het (rechtmatig) handelen van de Gemeente tijdens de voorbereidingsprocedure, betreft het een vordering tot nadeelcompensatie die niet verband houdt met een appellabel besluit. De bestuursrechter is in dat geval niet exclusief bevoegd.
Met de Gemeente is de rechtbank echter van oordeel dat er geen grondslag bestaat voor nadeelcompensatie. Anders dan Schip Holding c.s. meent maakt hetgeen zij heeft aangevoerd niet dat de nadelige gevolgen van toepassing van de Wet Bibob niet voor haar rekening dienen te komen. De Wet Bibob geeft de Gemeente ruime bevoegdheden om op te treden, waarbij het algemeen belang voorop staat. De rechtbank begrijpt dat dit voor betrokkenen onrechtvaardig kan voelen, indien zij niet zelf bij het plegen van strafbare feiten betrokken zijn geweest of daar voordeel van hebben genoten noch hier weet van hadden, maar op basis van de Wet Bibob komt het maatschappelijk risico nu juist wel voor, in dit geval, Galjoen, als degene die in een zakelijke relatie staat tot strafbare feiten in de zin van de Wet Bibob.
4.18. Voor zover de vordering van Galjoen ziet op nadeelcompensatie als gevolg van de besluiten van de Gemeente van 9 november 2007 overweegt de rechtbank als volgt.
Het gaat hier om gestelde schade die het gevolg zou zijn van besluiten van waarvan de (on)rechtmatigheid in beginsel ter beoordeling aan de bestuursrechter dient te worden voorgelegd. Deze besluiten hebben formele rechtskracht. De omstandigheid dat de besluiten in rechte onaantastbaar zijn geworden en van de rechtmatigheid ervan kan worden uitgegaan, staat niet in de weg aan de mogelijkheid voor een belanghebbende bij dat besluit om over toekenning van nadeelcompensatie alsnog een zuiver schadebesluit uit te lokken. Er moet dus van worden uitgegaan dat in het onderhavige geval voor de aan de orde zijnde vordering een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan. De taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter brengt mee dat de burgerlijke rechter het oordeel of Galjoen recht heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van de besluiten van 9 november 2007 dan ook dient over te laten aan de bestuursrechter. Galjoen dient derhalve in zoverre niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.
4.19. Galjoen zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
- vast recht € 3.529,--
- salaris advocaat 4.000,-- (2 punten × tarief € 2.000,--)
Totaal € 7.529,--
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart Galjoen niet-ontvankelijk voor zover het haar vordering is gebaseerd op nadeelcompensatie als gevolg van de besluiten van 9 november 2007,
5.2. wijst het gevorderde voor het overige af,
5.3. veroordeelt Galjoen in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op € 7.529,--,
5.4. verklaart dit vonnis ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.A. Brunner, mr. R.M. Troost en mr. D.J. Markx en in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2012.?