Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 486105 / HA ZA 11-872
Vonnis van 4 april 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[EISER] BOUWBEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.P. Pandelitschka te Amsterdam,
tegen
1. de stichting STICHTING SUPPORT ANNE FRANK TREE,
gevestigd te Amsterdam,
2. [bestuurslid 1],
wonende te [woonplaats],
3. [bestuurslid 2],
wonende te [woonplaats],
4. [bestuurslid 3],
wonende te [woonplaats],
5. [bestuurslid 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en de Stichting c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 1 zal afzonderlijk ‘de Stichting’ en gedaagden sub 2 tot en met 5 zullen samen ‘de bestuursleden’ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 juni 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie, met producties
- het proces-verbaal van comparitie van 16 september 2011 en de daarin genoemde
processtukken
- de akte na comparitie van [eiser]
- de antwoordakte na comparitie van de Stichting c.s., met producties
- de akte uitlating producties van [eiser]
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Stichting is in december 2007 opgericht. Haar doel is alle technische, financiële en juridische activiteiten te ontplooien die nodig zijn voor de zorg, het onderhoud en het beheer van de Anne Frank boom (verder: de boom), de kastanjeboom in de achtertuin van het pand aan de Keizersgracht 188 te Amsterdam die door Anne Frank in haar dagboek wordt beschreven. Gedaagden 2 tot en met 5 zijn bestuursleden van de Stichting.
2.2. De heer [bestuurder van eiser] sr. (verder [bestuurder van eiser]), bestuurder van [eiser], is vanaf 14 april 2008 tevens bestuurslid van de Stichting geweest. Op 23 december 2010 heeft hij per direct zijn bestuurslidmaatschap opgezegd.
2.3. Op 11 januari 2008 heeft de Stichting opdracht en volmacht aan de heer [bestuurder van eiser] verleend om bij de uitvoering van de plannen tot behoud van de boom datgene te doen namens de Stichting wat naar zijn discretie noodzakelijk is in de ruimste zin, onder meer om een keuze te maken uit de voorliggende mogelijkheden tot constructieve ondersteuning ten behoud van de boom en een selectie te maken uit de bedrijven c.q. personen die hierbij worden ingeschakeld, en om opdrachten te verlenen tot uitvoering van de geselecteerde werkzaamheden.
2.4. In een vaststellingsovereenkomst van 21 januari 2008 (verder: de vaststellings-overeenkomst) is door een aantal partijen waaronder de Stichting en de besloten vennootschap Take Care Real Estate B.V. , de eigenaar van de boom, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van eigenaar] (die hierna ook rechtstreeks als de eigenaar van de boom zal worden aangeduid), vastgesteld c.q. overeengekomen, zakelijk weergegeven en voor zover van belang:
2.4.1. dat de boom op voldoende veilige wijze nog een zekere tijd kan worden behouden mits de genoemde maatregelen (bokconstructie (verder ook: steunconstructie), kroonsnoei en kroonankers) uiterlijk in de maand mei 2008 zijn gerealiseerd.
2.4.2. dat de Stichting als de opdrachtgever van de uitvoering van het plan tot behoud van de boom zal optreden.
2.5. In een e-mail van 20 januari 2008 heeft [vertegenwoordiger van eigenaar] met betrekking tot de vaststellingsovereenkomst onder meer het volgende gestipuleerd, voor zover van belang:
“[…] wil ik het allemaal uitermate simpel houden. Daarom voel ik niet voor tijdelijke goederenrechtelijke overdracht van de boom maar kies ik voor de contractuele weg.
3. Daarbij dient uw stichting zich in ieder geval vast te leggen op:
[…]
c) het per diezelfde datum overnemen van alle aansprakelijkheidsrisico’s en het sluiten van optimale verzekering daartegen;
d) een voor mij niet-bezwaarlijke en duidelijke regeling waarbij in de toekomst zonder nieuwe problemen/conflicten tussen wie dan ook kan worden vastgesteld dat de boom er - uit veiligheidsoogpunt - aan toe is gekapt te worden; […] bij deze regeling hoort dat de Stichting ervoor in staat dat de boom op dat moment wordt gekapt en de constructie wordt verwijderd, alsmede dat de grond dan weer geheel vrij in gebruik komt van mij of mijn
rechtsopvolgers;
e) het dragen van alle kosten, […]”
2.6. Door de Stichting is [eiser] aangesteld als hoofdaannemer voor de uitvoering van de steunconstructie.
2.7. Bij het ontwerpen van de steunconstructie waren voorts onder meer betrokken, [VHA] (verder: VHA), als ontwerper en ABT Constructeurs (verder: (ABT), als bouwtechnisch adviseur.
2.8. ABT heeft bij het ontwerp van de steunconstructie als uitgangspunt gehanteerd dat de boom zelfstandig staat en alleen bij een grote windbelasting door de constructie zou moeten worden gesteund.
2.9. Op 21 mei 2008 is de steunconstructie opgeleverd, zoals vastgelegd in een proces-verbaal van oplevering van die datum dat is ondertekend namens de Stichting en door [eiser] en VHA. In de loop van 2008 bleek dat de boom niet meer zelfstandig stond maar in de constructie leunde, waardoor de constructie te zwaar werd belast en deels beschadigd was. De situatie is daarop aangepast waardoor de boom weer zelfstandig stond.
2.10. Op 16 december 2008 heeft [eiser] de Stichting voor de uitvoering van de steunconstructie een bedrag van € 35.420, 92 inclusief btw gefactureerd.
2.11. Op 30 maart 2009 zijn de Stichting en [eiser] met betrekking tot voornoemde factuur overeengekomen dat over het openstaande saldo geen rente in rekening zal worden gebracht en dat betaling van het openstaande bedrag zal plaatsvinden indien en voor zover de kaspositie van de Stichting het toelaat.
2.12. Sinds het voorjaar van 2010 staat van de onder 2.9 genoemde factuur nog
€ 15.000,00 open.
2.13. Op maandag 23 augustus 2010 is de boom omstreeks 13.30 uur bij harde wind omgevallen.
2.14. In een e-mail bericht van 24 augustus 2010 schrijft [vertegenwoordiger van eigenaar] aan [bestuurder van eiser], voor zover van belang:
“Zoals met u, [bestuurslid 4], [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] besproken bevestig ik u als volgt.
1. Ik machtig de stichting Support Anne Frank Tree om zorg te dragen voor de demontage/afvoer van de boom. 2. U besteedt dit werk uit aan [bestuurslid 4]. […]
Het skelet wordt in zo groot mogelijke delen verzaagd. Vervolgens wordt al het materiaal […] afgevoerd en opgeslagen. […] Over de bestemming van het afgevoerde materiaal wordt in een later stadium overlegd. […] U bevestigde mij dat Generali heeft toegezegd de kosten van demontage/afvoer van de boom voor haar rekening te nemen […]”
2.15. In de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting van 26 augustus 2010 is gerelateerd, voor zover van belang: “Besproken wordt dat op 24 augustus jl. [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] overleg hebben gehad met [vertegenwoordiger van eigenaar]. Afgesproken is toen dat de losse delen worden verwijderd en zo mogelijk worden opgeslagen. […]Tijdens het bezoek aan [vertegenwoordiger van eigenaar] heeft deze verklaard de juridische verantwoordelijkheid voor de boom te hebben, als eigenaar van zijn recht gebruik te willen maken en op basis hiervan de opdracht tot verwijdering aan [persoon] wilde geven. [bestuurslid 1] en [bestuurslid 2] hebben toen verzocht aan [vertegenwoordiger van eigenaar] ook [bestuurslid 4] en [bestuurder van eiser] erbij te betrekken. Na dit gesprek heeft [vertegenwoordiger van eigenaar] gesproken met [bestuurslid 4] en [bestuurder van eiser]. Verwezen wordt naar het e-mailbericht van 24 augustus jl. van [vertegenwoordiger van eigenaar] aan [bestuurder van eiser].
Werkzaamheden worden verricht op basis van een opdracht door [vertegenwoordiger van eigenaar] op 24 augustus j.l. (eigenaar pand keizersgracht 188 te Amsterdam) aan [bestuurder van eiser] ([eiser] Bouwbedrijven B.V.) in samenwerking met [bestuurslid 4]. De kosten worden begroot op € 15- € 20.000. […]
De afgevoerde restanten van de boom […] zullen in containers worden opgeslagen op het afgesloten terrein van [bedrijf].”
2.16. [eiser] heeft op 26 en 27 augustus 2010 de boom geruimd en de houtresten laten opslaan.
2.17. Bij brief van 26 augustus 2010 heeft [eiser] de Stichting verzocht een opdrachtbevestiging te ondertekenen met betrekking tot de inmiddels aangevangen werkzaamheden voor het verwijderen van de boom.
2.18. Bij brief van 31 augustus 2010 heeft de Stichting in antwoord op voornoemde brief bericht, kort gezegd, dat slechts het voltallige bestuur kan besluiten tot het geven van een opdracht als bedoeld en dat geen van de bestuursleden op grond van het vorenstaande [eiser] opdracht heeft gegeven voor werkzaamheden inzake de boom.
2.19. Voor de onder 2.16. genoemde werkzaamheden heeft [eiser] de Stichting een factuur d.d. 22 oktober 2010 gezonden van € 36.923,46 inclusief btw, met als bijlage een gespecificeerde aangepaste begroting van deze kosten. Hiervan heeft Generali, de verzekeraar van de Stichting, uit coulanceoverwegingen een bedrag van € 27.850,65 vergoed, als zijnde volgens haar de redelijke verwijderingskosten van de boom, welk bedrag [eiser] van de Stichting heeft ontvangen.
2.20. Voornoemd bedrag van € 27.850,65 is door expertisebureau Lenkeek Expertises (verder: Lenkeek) op verzoek van Generali vastgesteld bij rapport van 30 november 2010. Daaraan voorafgaand is door Lenkeek meermalen overleg gevoerd met [eiser] om over de hoogte van de ruimingskosten overeenstemming te bereiken, maar dit is niet gelukt.
2.21. [eiser] heeft een rapport van bevindingen van Ernst & Young accountants d.d. 1 december 2010 overgelegd. Door Ernst & Young is de administratie van [eiser] met betrekking tot het project van ruiming van de boom onderzocht. Daarbij is kort gezegd vastgesteld:
-dat de in de administratie opgevoerde kosten in overeenstemming zijn met de onderliggende bescheiden en dat deze kosten betrekking hebben op het ruimingsproject;
-dat de op het project verantwoorde manuren zijn geautoriseerd;
-dat de in de administratie genoemde manuurtarieven en het opslagpercentage voor Algemene Kosten overeenkomen met de in de begroting van [eiser] vastgestelde tarieven en het daarin vastgestelde opslagpercentage.
2.22. Bij brief van 5 november 2010 heeft [eiser] aan [vertegenwoordiger van eigenaar] voor de opslag van de houtresten van de boom een factuur gestuurd van € 2.945,00 exclusief en € 3.504,55 inclusief btw. Daarin is vermeld:
Vervoer 4 containers € 404,00
Opslagkosten 27-8 tm 12-11 11wk x € 231 € 2.541,00
2.23. Bij brief van 13 januari 2011 heeft [eiser] aan de Stichting laten weten dat [eiser] om kosten te besparen de opgeslagen resten van de boom van het terrein van [bedrijf] naar haar eigen terrein heeft overgebracht en daar heeft opgeslagen. Daarbij is onder meer het volgende meegedeeld:
“De kosten voor huur containers en opslag bedragen € 231 (ex. BTW) per week ofwel ruim € 1.000,- per maand. […]
De kosten voor opslag en containers kunnen aanzienlijk worden gereduceerd als de opslag van de restanten op eigen terrein kan plaatsvinden. De kosten voor de containerhuur bedragen dan € 31 per week, ofwel € 135 per maand; er worden geen kosten voor opslag berekend. […] De besparing bedraagt derhalve € 865 ex BTW per maand.”
2.24. Voor de kosten van overbrenging en opslag almede voor containerhuur voor de maand januari 2011 heeft [eiser] de Stichting op 13 januari 2011 € 3.405,72 inclusief btw gefactureerd.
2.25. In de procedure zijn met betrekking tot de oorzaak en gevolgen van het omvallen van de boom en de deugdelijkheid van de constructie onder meer de volgende rapporten en/of berekeningen overgelegd. Op de inhoud daarvan wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
1. Definitief Expertiserapport van Lenkeek van 30 november 2010 (verder:
rapport Lenkeek) met als bijlagen de hierna onder 2. 3. en 4. genoemde stukken.
2. Rapport van adviesbureau ir. J.G. Hageman B.V. van 14 oktober 2010 ‘Schade staalconstructie Anne Frankboom. Onderzoek naar de oorzaak’ (verder:
rapport Hageman),
3. Brief met bijlagen van het KNMI van 31 augustus 2010 (verder: brief KNMI) bevattende de windgegevens van 23 augustus 2010 te Amsterdam.
4. Rapportage van Schielab van 9 september 2010 ‘Onderzoek naar een lasverbinding van de staalconstructie om de Anne Frank boom’ (verder: rapportage Schielab).
5. Berekeningen van EVR Anssems Staalconstructeurs B.V. van 3 januari 2011 ‘staalconstructie anne-frank-boom Amsterdam, detailberekening van de las, alle schemalijnen door één punt’ (verder: berekening Anssems)
6. Rapport met bijlagen van Cunningham Lindsey Nederland B.V. van 31 augustus 2011 ’Onderzoek naar omstandigheden inzake Anne Frank Boom’ (verder:
rapport Cunningham).
7. Brief van ABT van 1 september 2011 (verder: brief ABT) bevattende een reactie op het bezwijken van de hulpconstructie van de Anne Frank boom, met als bijlage de hierna te noemen notitie Anssems.
8. Notitie van EVR Anssems Staalconstructeurs bv van 31 augustus 2011 ‘staalconstructie anne-frank-boom Amsterdam, notitie mbt lasverbinding HEA200’ (verder: notitie Anssems).
9. Notitie van Adviesbureau ir. J.G. Hageman B.V. van 11 september 2011 (verder:
notitie Hageman), bevattende een reactie op voornoemde notitie Anssems, met als bijlage een herziening berekening lasverbinding.
10. E-mail van 15 september 2011 van [medewerker EVR Anssems] van EVR Anssems (verder:
e-mail Anssems), bevattende zijn reactie op de notitie Hageman.
11. E-mail van 16 september 2011 van [medewerker ABT] van ABT (verder: e-mail ABT), bevattende een beoordeling van de notitie Hageman en de e-mail Anssems.
3. Het geschil
de vordering in conventie
3.1. [eiser] vordert de hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een hoofdsom van € 30.983,08, vermeerderd met de wettelijke handelsrente hierover te rekenen vanaf de vervaldatum van de desbetreffende facturen, alsmede de hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.158,= en in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vonnisdatum tot de dag der voldoening.
3.2. [eiser] legt aan haar vordering ten grondslag, kort samengevat, dat de Stichting ten onrechte nalaat de facturen te betalen voor door haar in opdracht van de Stichting uitgevoerde werkzaamheden met betrekking tot de Anne Frank Boom.
De facturen betreffen een restantbedrag constructiekosten van € 15.000,= , een restantbedrag ruimingskosten van € 9.027,81 en opslagkosten van € 6.955,27, samen bedragende € 30.983,08.
De vordering ten aanzien van de kosten van ruiming en opslag baseert [eiser] subsidiair op zaakwaarneming danwel bewaarneming en meer subsidiair op een onrechtmatige daad van de Stichting.
Aan de aansprakelijkheid van de bestuursleden legt [eiser] ten grondslag dat zij niet hebben zorg gedragen voor een adequate verzekering voor de schade die het omvallen van de boom teweeg zou kunnen brengen en tevens dat zij haar een opdracht hebben verstrekt terwijl zij wisten, althans behoorden te weten dat de Stichting de werkzaamheden die daarmee gemoeid waren niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal zou bieden.
3.3. De Stichting c.s. heeft verweer gevoerd.
3.4. Ten aanzien van de kosten van de constructie luidt het verweer, kort gezegd, primair dat het restantbedrag gezien de onder 2.11. vermelde overeenkomst niet opeisbaar is nu de financiële positie van de Stichting geen betaling toelaat. Subsidiair stelt de Stichting c.s. niets meer aan [eiser] verschuldigd te zijn omdat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten bij de bouw van de constructie doordat de lasnaden van de constructie van ondeugdelijke kwaliteit waren en de constructie daarnaast van meet af aan is uitgevoerd in afwijking van het ontwerp. Volgens de Stichting c.s. was de boom niet omgegaan als de lasnaden niet waren gesprongen.
3.5. Ten aanzien van de ruimingskosten betwist de Stichting c.s. opdracht te hebben gegeven de boom te ruimen zodat zij niet aansprakelijk is voor deze kosten. Subsidiair betwist de Stichting c.s. de begroting van de kosten, nu dit meer kosten zijn dan in redelijkheid gemaakt zijn en/of moesten worden.
3.6. Ten aanzien van de kosten van vervoer en opslag betwist de Stichting c.s. de opdrachtgever te zijn voor de opslag en tevens betwist zij de hoogte en redelijkheid van de gevorderde kosten. Zo de Stichting c.s. al gehouden zou zijn de opslagkosten te betalen is zij naar zij stelt over de periode tot 1 maart 2011 slechts € 2.800,00 verschuldigd en over de periode nadien een bedrag van € 500,00 per maand of een bedrag van €135,00 per maand vermeerderd met eenmalige transportkosten.
3.7. De Stichting c.s. betwist de aansprakelijkheid van de bestuursleden in privé, op de grond dat hen geen verwijt treft. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De vordering in voorwaardelijke reconventie
3.8. De Stichting c.s. vordert, zakelijk weergegeven, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover zij in conventie tot enige betaling aan [eiser] wordt veroordeeld en die betaling meer bedraagt dan de hierna onder iv en v gevorderde bedragen met rente- zakelijk weergegeven:
i de overeenkomst tot de bouw van de constructie gedeeltelijk te ontbinden en wel zodanig dat de Stichting c.s. terzake niets meer aan [eiser] verschuldigd is;
ii [eiser] te veroordelen het hout aan de Stichting c.s. af te geven binnen tien dagen na betekening van dit vonnis door het hout voor haar (de rechtbank begrijpt: [eiser] ‘s) rekening en risico te brengen naar het bedrijfsterrein van [bedrijf] te Amsterdam en het hout daar over te hevelen naar door de Stichting c.s. aan te wijzen containers;
iii een dwangsom van € 2.500 aan [eiser] op te leggen voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft met de afgifte zoals onder ii verzocht;
iv [eiser] te veroordelen een schadevergoeding te betalen aan de Stichting c.s. van € 15.000,= met de wettelijke rente vanaf 8 juni 2011;
v [eiser] te veroordelen aan de Stichting c.s. de kosten van haar advocaat te vergoeden van € 7.500 te vermeerderen met BTW, met de wettelijke rente vanaf
8 juni 2011;
alles met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
3.9. De Stichting c.s. heeft daartoe gesteld, kort samengevat, dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de constructie in die zin dat de constructie niet overeenkomstig de tekeningen is uitgevoerd en de lasnaden van onvoldoende kwaliteit waren. Omdat de constructie door de slechte lasnaden te weinig steun bood, is de boom op 23 augustus 2010 omgevallen. Door het tekortschieten van [eiser] heeft de Stichting c.s. schade geleden bestaande uit het na het omvallen van de boom wegvallen van inkomsten (te weten een aan de Stichting voor het onderhoud van de boom en de constructie toegezegde schenking van € 15.000,= ) en de kosten van ruiming en opslag voor zover deze niet door derden worden betaald.
[eiser] beroept zich volgens de Stichting c.s. met betrekking tot de houtresten van de boom ten onrechte op een retentierecht. De eventuele kosten van opslag en enige redelijke vergoeding voor die kosten zijn daarvoor geen voldoende basis, aldus de Stichting c.s..
Ten slotte, zo stelt de Stichting c.s. handelt [eiser] jegens haar onrechtmatig door een gerechtelijke procedure te beginnen en niet met het door de Stichting c.s. aangeboden bedrag genoegen te nemen. Daarom dient zij de schade te betalen bestaande uit de kosten van de procedure waaronder die van de advocaat.
3.10. [eiser] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
De kosten van de steunconstructie
4.1. Met betrekking tot het restant constructiekosten zijn de Stichting en [eiser] op 30 maart 2009 overeengekomen dat over het openstaande saldo geen rente in rekening zal worden gebracht en dat betaling van het openstaande bedrag zal plaatsvinden indien en voor zover de kaspositie van de Stichting het toelaat. Niet in geschil is dat de kaspositie van de Stichting betaling van het restantbedrag thans niet toelaat, zodat voornoemde afspraak aan de opeisbaarheid en daarmee aan de toewijzing van het restantbedrag aan constructiekosten van € 15.000,-- in de weg staat.
4.2. De rechtbank volgt [eiser] niet in haar stelling dat voornoemde afspraak nu niet meer heeft te gelden. De stelling van [eiser] dat zij slechts met de opschortende voorwaarde heeft ingestemd in de veronderstelling dat de Stichting zich zou inspannen om het bedrag bijeen te krijgen, kan haar niet baten. Uit de schriftelijke overeenkomst blijkt niet dat door [eiser] een dergelijke voorwaarde is gesteld, laat staan dat de Stichting daarmee heeft ingestemd. [eiser] kan evenmin eenzijdig besluiten de opschortende voorwaarde niet langer gestand te doen op de enkele grond dat naar haar oordeel de door de Stichting geleverde inspanningen om geld bijeen te brengen onvoldoende zouden zijn.
4.3. [eiser] heeft voorts aangevoerd dat de Stichting zich in redelijkheid niet zou kunnen beroepen op voormelde voorwaarde. Zij heeft daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 21 juni 1918. Op grond van dit arrest is [eiser] van mening dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat alsnog een tijdstip van opeisbaarheid moet worden vastgesteld. Naar het oordeel van de rechtbank ziet dit arrest evenwel op een andere situatie dan de onderhavige. Immers in dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat
“(...) ook wanneer partijen de nakoming van een verbintenis hebben afhankelijk gesteld van een toekomstig feit, dat uit zijn aard onzeker is, het mogelijk is, dat zij desniettemin in een bepaald geval dit onzeker feit enkel als tijdsbepaling hebben bedoeld, uitgaande van de veronderstelling, dat het stellig zal voorvallen en het als zeker denkende, zoodat indien het niet mocht plaats grijpen, de verbintenis daardoor niet zou komen te vervallen maar het tijdstip der opeischbaarheid,(…) zou moeten worden vastgesteld;” Mede gelet op de letterlijke bewoordingen van de nadere opschortende voorwaarden (indien en voorzover de kaspositie van de Stichting dat toelaat) valt zonder nadere toelichting die ontbreekt niet in te zien dat partijen deze onzekere gebeurtenis enkel als een tijdsbepaling hebben beschouwd.
4.4. Het feit dat de Stichting schikkingsvoorstellen heeft gedaan met betrekking tot het restantbedrag aan constructiekosten, maakt het voorgaande niet anders. Daaruit kan in ieder geval niet worden afgeleid dat de Stichting daarmee zou hebben toegezegd dat zij ondanks haar slechte financiële situatie bereid zou zijn het nog openstaande bedrag te betalen.
4.5. Tot slot heeft [eiser] nog verzocht om wijziging van de gevolgen van de overeenkomst, in die zin dat de vordering direct opeisbaar zal zijn, welk verzoek is gebaseerd op onvoorziene omstandigheden. De onvoorziene omstandigheden zouden bestaan in de omstandigheid dat de boom onverhoopt is omgevallen. De rechtbank kan [eiser] daarin niet volgen. Immers, het omvallen van de boom kan in redelijkheid niet als onvoorziene omstandigheid worden aangemerkt, nu de gehele constructie, waarover partijen thans procederen, tot doel had het dreigende omvallen van de boom zo lang mogelijk uit te stellen.
4.6. Het restantbedrag aan constructiekosten is bij deze stand van zaken niet opeisbaar. De vordering zal om die reden worden afgewezen. De rechtbank komt aldus in conventie niet toe aan de vraag of de boom is omgevallen doordat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten bij de uitvoering van de steunconstructie. Een en ander zal hierna in reconventie worden besproken.
Verschuldigdheid van ruimings- en opslagkosten
4.7. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de Stichting de opdracht tot ruiming en opslag van de boom aan [eiser] heeft verstrekt, zoals [eiser] stelt, of dat deze opdracht is verstrekt door [vertegenwoordiger van eigenaar], zoals de Stichting c.s. stelt. De Stichting c.s. stelt met zoveel woorden dat “[vertegenwoordiger van eigenaar] mede op voorspraak van het bestuur (rb: van de Stichting) ermee heeft ingestemd dat [eiser] de werkzaamheden zou uitvoeren.”
4.8. Zoals blijkt uit de processtukken is na het omvallen van de boom door alle betrokken partijen, [vertegenwoordiger van eigenaar] namens de eigenaar van de boom, diverse bestuursleden namens de Stichting, [bestuurder van eiser] als bestuurslid van de Stichting én namens [eiser] en de verzekeraar Generali, op verschillende momenten intensief overleg gevoerd over de te nemen maatregelen. Daarbij is uiteindelijk in goed overleg aan [eiser] de opdracht tot ruiming gegeven, waarbij [eiser] ook anderen heeft ingeschakeld. Tevens is toen in goed overleg afgesproken dat het hout van de boom tot nader order zou worden opgeslagen.
4.9. Formeel heeft [vertegenwoordiger van eigenaar] hierbij als opdrachtgever te gelden, nu uit de onder 2.15. opgenomen e-mail en de onder 2.16. opgenomen notulen, maar ook uit de onder 2.5 genoemde e-mail van [vertegenwoordiger van eigenaar] van 20 januari 2008 met betrekking tot de onder 2.4 genoemde vaststellingsovereenkomst, blijkt dat hij steeds zijn eigendomsrechten op de boom heeft willen blijven houden samen met de bijbehorende beschikkingsbevoegdheid. Dit moet voor alle partijen duidelijk geweest zijn, ongeacht de precieze bewoordingen van voornoemde bewijsstukken.
4.10. Daarmee is echter niet gegeven dat op grond van de gemaakte afspraken geen betalingsverplichting ten aanzien van de ruimings- en opslagkosten op de Stichting rust. De Stichting heeft het immers steeds tot haar taak gerekend alle uitvoeringshandelingen met betrekking tot de boom op zich te nemen, te coördineren en te financieren en de Stichting heeft zich ook steeds overeenkomstig die doelstelling gedragen, tegenover [vertegenwoordiger van eigenaar] en tegenover derden. Zo blijkt uit de e-mail van [vertegenwoordiger van eigenaar] van 20 januari 2008 dat de eigenaar van de boom de Stichting met de vaststellingsovereenkomst in staat heeft willen stellen haar doelstellingen met betrekking tot de boom te realiseren, op de uitdrukkelijke voorwaarde dat zij het volledig risico van het op dat moment nog niet kappen van de boom zou overnemen, dat zij in de toekomst bij gebleken noodzaak zou meewerken aan het alsnog verwijderen van de boom en dat zij alle daarmee gepaard gaande kosten zou dragen. Daarin is met het omvallen van de boom geen verandering gekomen en de Stichting heeft ook daadwerkelijk uitvoering gegeven aan die op haar rustende verantwoordelijkheid. Door de Stichting is direct spoedberaad belegd en zij heeft overleg gevoerd met alle betrokkenen. De Stichting heeft aanwijzingen gegeven met betrekking tot de ruiming van de boom en zich in dat kader bemoeid met de vraag aan wie die opdracht gegeven diende te worden. Voorts is van belang dat de Stichting na ontvangst van de brief van [eiser] van 26 augustus 2010 niet meteen heeft laten weten dat zij niet als opdrachtgever had te gelden, maar dat zij zich pas op 31 augustus 2010, toen de werkzaamheden al waren afgerond, op zuiver formele gronden op het standpunt heeft gesteld dat zij daartoe geen opdracht gegeven zou kunnen hebben. Desalniettemin heeft de Stichting wel aanwijzingen gegeven voor het onderzoek naar de oorzaken van het omvallen van de boom. De Stichting heeft vervolgens ook afspraken gemaakt over wat er met de houtresten moet gebeuren en zij maakt, ondanks dat zij stelt geen eigenaar van de boom te zijn en geen opdracht tot verwijdering van de boom te hebben gegeven ook nu nog jegens [eiser] aanspraak op afgifte van het opgeslagen hout. Verder heeft de Stichting haar verzekeraar Generali ingeschakeld en bereid gevonden de redelijke verwijderingskosten van de boom te dragen.
4.11. De rechtbank is van oordeel dat, zo dat door de Stichting al niet uitdrukkelijk zou zijn toegezegd, [eiser] (in de persoon van haar bestuurder [bestuurder van eiser], die als mede bestuurder van de Stichting steeds nauw bij de hele gang van zaken betrokken is geweest) uit alle hiervoor genoemde omstandigheden en gedragingen van de Stichting en haar bestuurders, in onderling verband en samenhang bezien, zonder meer heeft mogen begrijpen dat, hoewel [vertegenwoordiger van eigenaar] namens de eigenaar formeel als opdrachtgever heeft te gelden, de Stichting jegens [eiser] de verplichting op zich heeft genomen de kosten van de verwijdering en opslag van de boom te dragen. De Stichting is aan deze afspraak gebonden en zij dient deze na te komen.
De hoogte van de kosten van ruiming
4.12. De Stichting c.s. heeft aangevoerd dat [eiser] bij de ruiming ook werkzaamheden heeft laten verrichten en kosten heeft gemaakt die niet noodzakelijk zijn of tot de normale kosten van overhead van een aannemer moeten worden gerekend, terwijl een deel van de door [eiser] in de specificatie genoemde personen niet op het werk aanwezig waren of daar geen werkzaamheden hebben verricht en de door [eiser] gehanteerde uurtarieven bovenmatig zijn. Zij verwijst daarbij naar door haar overgelegde schriftelijke opmerkingen van [bestuurslid 4], zonder deze nader te bespreken en met de kanttekening dat deze onvolledig zijn. Daarnaast heeft de Stichting c.s. erop gewezen dat Generali een lager bedrag als redelijke kosten van ruiming heeft begroot en uitgekeerd dan door [eiser] in rekening is gebracht. Volgens de Stichting c.s. blijkt ook hieruit dat door [eiser] meer dan de redelijke kosten in rekening zijn gebracht.
4.13. Hiermee heeft de Stichting c.s. de redelijkheid van de in het geding gebrachte gespecificeerde kostenbegroting van [eiser] van 22 oktober 2010 onvoldoende betwist. Immers uit het onder 2.21. genoemde rapport van Ernst & Young blijkt dat de in rekening gebrachte kosten op een juiste wijze zijn geadministreerd en geboekt, dat de in rekening gebrachte gewerkte uren zijn afgetekend en dat het gehanteerde uurloon en opslagpercentage gebruikelijk zijn in het bedrijf van [eiser]. Bij gebreke van de betwisting van een of meer specifieke onderdelen van de kostenbegroting, dient in dit geval daarom te worden aangenomen dat de in rekening gebrachte kosten redelijk zijn en dat die kosten ook daadwerkelijk zijn gemaakt.
4.14. Daarbij komt dat [eiser] onweersproken heeft uiteengezet dat zij het niet eens is geworden met Lenkeek over de hoogte van de ruimingskosten omdat Lenkeek anders dan [eiser] alleen de bereddingskosten wilde begroten en niet ook de extra kosten voor transport van de boomresten en de kosten voor voorzieningen voor de opslag van de boom. Deze extra kosten in verband met de opslag kunnen volgens Lenkeek namelijk niet als schade worden aangemerkt. Tegen deze in zoverre onbestreden achtergrond is verklaarbaar dat [eiser] meer kosten in rekening heeft gebracht dan door Lenkeek begroot.
4.15. De conclusie is dat de kosten van ruiming met rente toewijsbaar zijn als gevorderd.
De hoogte van de kosten van opslag
4.16. Partijen zijn het niet eens over de hoogte van de kosten van opslag. [eiser] vordert € 6.955,27. De Stichting c.s. stelt daar tegenover dat zij over de periode tot 1 maart 2011 slechts € 2.800,-- verschuldigd is en over de periode daarna een bedrag van € 500,-- per maand of een bedrag van € 135,-- per maand vermeerderd met eenmalige transportkosten. Alles te vermeerderen met btw.
4.17. De Stichting c.s. baseert haar voornoemd standpunt op een e-mail van 12 november 2010 van een medewerker van het bedrijf [bedrijf] waar het hout van de boom tot begin januari 2011 was opgeslagen. In de e-mail wordt door de medewerker van [bedrijf] onder meer vermeld, voor zover relevant:
“Hierbij in vertrouwen de kosten zoals ik die heb gemaakt voor de Anne Frank boom. […]
Terreinhuur uiterlijk tot februari 2011 € 800,00
Containerhuur 4x container […] incl. aan en afvoer door verhuurder € 2.000,00
[…]
Opslag langer dan februari 2011 à € 350,00 per maand containerhuur en € 150,00 per maand terreinhuur.” De Stichting c.s. wijst er verder op dat de genoemde bedragen overeenkomen met de bedragen opgenomen in de projectadministratie van [eiser] die is gevoegd bij het rapport van Ernst & Young. De Stichting betwist de extra transportkosten verschuldigd te zijn, omdat geen noodzaak bestond de houtresten van [bedrijf] over te brengen naar het terrein van [eiser].
4.18. Aan [eiser] kan allereerst worden toegegeven dat zij in de omstandigheden waarin zij verkeerde haar schade mocht beperken door in januari 2011 het hout van de boom op eigen terrein op te slaan. Zij was immers tegenover [bedrijf] aansprakelijk voor de opslagkosten en wist niet of en wanneer zij daarvoor door de Stichting nog gecompenseerd zou worden. Voor het overige heeft zij het standpunt van de Stichting c.s omtrent de hoogte van het voor de opslag verschuldigde bedrag onvoldoende weersproken. Dit betekent dat zij naast eenmalige transportkosten, € 2.800,00 als kosten van opslag bij [bedrijf] en vanaf januari 2011 € 135,00 per maand aan opslagkosten in rekening mag brengen. Alles te vermeerderen met btw.
4.19. In de onderhavige procedure heeft [eiser] de kosten tot 1 februari 2011 gevorderd. Daarvan uitgaande is thans toewijsbaar aan opslagkosten met de rente als gevorderd een bedrag van:
€ 2.800,-- kosten opslag bij [bedrijf]
€ 135,-- kosten opslag januari 2011
€ 2.727,-- eenmalige transportkosten
€ 5.662,-- subtotaal
€ 1.075,78 btw
€ 6.737,78 totaal
Aansprakelijkheid van de bestuursleden
4.20. [eiser] acht ook de individuele bestuursleden aansprakelijk voor haar vordering. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat zij niet hebben zorg gedragen voor een adequate verzekering voor de schade die het omvallen van de boom teweeg zou kunnen brengen en tevens dat zij haar opdracht hebben verstrekt terwijl zij wisten, althans behoorden te weten, dat de Stichting de werkzaamheden die daarmee gemoeid waren niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal zou bieden. Door aldus onrechtmatig te handelen zouden zij, zo begrijpt de rechtbank, de verhaalspositie van [eiser] op de Stichting hebben gefrustreerd.
4.21. Vervolgens heeft [eiser] later in de procedure deze gronden aangevuld met, kort gezegd, de volgende verwijten.
- De bestuursleden hebben zich niet gehouden aan hun inspanningsverplichting financiële middelen te vergaren om [eiser] te betalen;
- De bestuurleden hebben op 31 augustus 2010, ten onrechte pas nadat de ruimingswerkzaamheden waren uitgevoerd, ontkend dat de Stichting aan [eiser] opdracht tot ruiming van de boom heeft gegeven;
- De bestuursleden hebben ten onrechte nagelaten [eiser] tijdig te laten weten wat er met de boomresten moest gebeuren;
- De bestuursleden hebben zich in het openbaar op diverse manieren onheus over [eiser] uitgelaten.
4.22. De rechtbank gaat aan de drie laatstgenoemde verwijten voorbij reeds omdat zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet duidelijk is hoe deze verwijten schade als hier aan de orde kunnen hebben veroorzaakt en/of welke schade het betreft.
4.23. [eiser] baseert haar verwijt dat de bestuursleden niet hebben gezorgd voor een adequate verzekering voor de schade die het omvallen van de boom teweeg zou kunnen brengen, op de afspraken die daarover zijn gemaakt in de vaststellingsovereenkomst. Deze verplichting hebben de bestuursleden echter niet op zich genomen ten opzichte van [eiser] , die immers geen partij was bij de vaststellingsovereenkomst, zodat [eiser] daaraan geen aanspraken kan ontlenen.
4.24. [eiser] heeft bovendien geen schade geleden door dit veronderstelde nalaten van de bestuursleden, omdat Generali uit coulanceoverwegingen bereid is gevonden de schade bestaande uit de redelijke verwijderingskosten van de boom te vergoeden en dit bedrag aan [eiser] is doorbetaald. Gesteld noch gebleken is dat indien wel een wat [eiser] noemt ‘adequate’ verzekering zou zijn afgesloten, de uitgekeerde schadevergoeding hoger zou zijn geweest.
4.25. Ook de tweede grond die [eiser] aan haar vordering jegens de bestuurders ten grondslag heeft gelegd kan niet slagen. Daarvoor is immers niet voldoende dat vast komt te staan dat de bestuurders van de Stichting ten tijde van de aan [eiser] gedane toezegging wisten dat de Stichting die ruimingskosten niet zou kunnen betalen, maar moet ook [eiser] daarmee op het verkeerde been zijn gezet. Van dat laatste is in de omstandigheden van dit geval niet gebleken. Integendeel, [eiser] wist, in de persoon van haar bestuurder [bestuurder van eiser], dat de Stichting op dat moment niet over voldoende financiële middelen beschikte om de resterende constructiekosten te voldoen en zij mocht er dan ook niet op vertrouwen dat voor de ruimingskosten wel voldoende middelen aanwezig zouden zijn of komen. Onder deze omstandigheden kan aan de bestuurders ter zake van hun handelen namens de Stichting jegens [eiser], persoonlijk geen voldoende ernstig verwijt worden gemaakt.
4.26. De derde grond slaagt evenmin. Niet bestreden is dat door de bestuursleden, waaronder [bestuurder van eiser] zelf, inspanningen zijn geleverd waardoor gelden zijn binnengekomen en gesponsorde werkzaamheden zijn verricht. Genoemd zijn de over de boom gemaakte film, het werven van donaties en gratis diensten, een aantal subsidieaanvragen en vier benefiet-avonden. In deze omstandigheden is de enkele stelling dat de bestuursleden zich meer hadden moeten en kunnen inspannen, ook indien juist, onvoldoende om aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de individuele bestuursleden te bewerkstelligen. Daarvoor is het verwijt niet ernstig genoeg. Daarbij komt dat het in de gegeven omstandigheden, nu het een bijzondere boom betreft die in veler belangstelling stond, allerminst te verwachten viel dat geen of onvoldoende donaties en/of sponsors aangetrokken zouden kunnen worden.
4.27. De slotsom is dat de vordering voor zover deze de individuele bestuursleden betreft zal worden afgewezen.
Kosten en conclusie
4.28. Nu [eiser] tegenover de Stichting gedeeltelijk in het gelijk is gesteld en haar vordering tegen de bestuursleden is afgewezen, zullen de proceskosten in conventie worden gecompenseerd in die zin dat ieder zijn eigen kosten draagt. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de bestuursleden niet afzonderlijk van de Stichting hebben geprocedeerd.
4.29. Concluderend is ten opzichte van (alleen) de Stichting een bedrag van € 15.765,59 toewijsbaar met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de vervaldatum van de diverse facturen. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen omdat onvoldoende concreet is onderbouwd dat en, zo ja, tot welk bedrag die kosten in redelijkheid zijn gemaakt ter incasso van het toewijsbare deel van de vordering.
in reconventie
4.30. Aangezien het in conventie toewijsbare bedrag van € 15.765,59 minder is dan het bedrag van in totaal € 22.500,00 dat in reconventie onder iv en v is gevorderd, is de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld strikt genomen niet vervuld. De rechtbank begrijpt die voorwaarde echter aldus dat de Stichting c.s. met haar eis in reconventie heeft willen bewerkstelligen dat zij een eventuele vordering in conventie geheel zal kunnen verrekenen met het in reconventie toe te wijzen bedrag, en zal om die reden de reconventie hierna toch bespreken.
4.31. De Stichting c.s. legt aan haar vordering onder i en iv in de kern ten grondslag dat [eiser] de (las)werkzaamheden aan de constructie niet goed heeft uitgevoerd of doen uitvoeren en dat de constructie om die reden de boom op 23 augustus 2010 niet voldoende steun bood, waardoor de boom is omgevallen. Ter onderbouwing van die stelling heeft de Stichting verwezen naar de rapporten en notities van Lenkeek, Hageman en Schielab. [eiser] heeft de conclusies van de Stichting c.s. en de door haar genoemde deskundigen bestreden en daartegenover op haar beurt verwezen naar de berekening, notitie en e-mail van Anssems, het rapport Cunningham alsmede de brief en e-mail van ABT.
4.32. De rechtbank stelt vast dat hoewel alle deskundigen het er over eens zijn dat de boom op 23 augustus 2010 is omgevallen als gevolg van de harde wind, zij het er niet over eens zijn of de uitvoering van de constructie, na de aanpassing in 2008 op 23 augustus 2010 (nog) voldeed aan de daaraan te stellen eisen, dat wil zeggen of de constructie de boom op 23 augustus 2010 (nog) wel de steun bood waarvoor zij was bedoeld en of de boom, indien dat laatste wel het geval zou zijn geweest, die dag niet ook als gevolg van de harde wind zou zijn omgevallen. De rechtbank constateert dat door de diverse deskundigen het nodige onderzoek is verricht, maar dat zij op essentiële punten tot andere bevindingen komen. De rechtbank ziet gelet op het tussen de diverse deskundigen en partijen op dit punt reeds uitputtend gevoerde debat en mede gelet op het tijdsverloop sinds het aanbrengen van de constructie en het omvallen van de boom thans geen aanleiding meer om nog opnieuw een deskundige te benoemen of om de Stichting c.s. toe te laten tot het leveren van nader bewijs van haar stellingen.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat op basis van de beschikbare stukken niet kan worden vastgesteld dat - zoals de Stichting c.s. aan haar vordering ten grondslag legt - de door [eiser] uitgevoerde werkzaamheden aan de constructie ondeugdelijk zijn geweest en dat de boom als gevolg daarvan heeft kunnen omvallen. Dit betekent dat de Stichting c.s. niet is geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat [eiser] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen uit de met de Stichting gesloten overeenkomst voor de uitvoering van de constructie, terwijl evenmin is komen vast te staan dat de Stichting c.s. als gevolg daarvan enige schade heeft geleden. De vorderingen van de Stichting c.s. onder i en iv kunnen om die reden niet worden toegewezen.
4.33. Ten aanzien van de vordering onder ii en iii geldt dat ook indien de Stichting al dan niet op basis van een (stilzwijgende) afspraak met [vertegenwoordiger van eigenaar] moet worden aangemerkt als gerechtigde op het hout en uit dien hoofde aanspraak maakt op afgifte ervan, [eiser] een retentierecht daarop toekomt zolang de kosten van ruiming en opslag niet aan haar zijn betaald. Daarbij merkt de rechtbank nog op dat dit retentierecht niet kan worden gebaseerd op de nog onbetaald gebleven kosten van de constructie, nu die vordering als gezegd niet opeisbaar is.
4.34. De vordering onder v is gelet op hetgeen in conventie is geoordeeld niet toewijsbaar. Daaruit volgt immers al dat [eiser] geen genoegen hoefde te nemen met het haar door de Stichting gedane aanbod.
4.35. De Stichting c.s. zal als de in reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Gelet op de samenhang tussen de gedingen in conventie en reconventie gaat de rechtbank ervan uit dat [eiser] in reconventie niet meer of andere kosten heeft moeten maken dan in conventie, zodat de kosten in reconventie op nihil worden gesteld.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt de Stichting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 15.765,59 (vijftienduizend zevenhonderdvijfenzestig euro en negenenvijftig eurocent) met de wettelijke handelsrente hierover vanaf de vervaldatum van de diverse facturen tot aan de voldoening;
5.2. compenseert de proceskosten in de zin dat ieder zijn eigen kosten draagt;
5.3. verklaart de onder 5.1 genoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.5. wijst de vorderingen af;
5.6. veroordeelt de Stichting c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mrs. J.F. Aalders, M.E. Leijten en A.W.H. Vink en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.?