ECLI:NL:RBAMS:2012:BW3790

• Datum uitspraak: 25 april 2012
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 360959 / HA ZA 07-192
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Eerste aanleg - meervoudig
• Rechters: S.P. Pompe; A.W.H. Vink; M.R. Jöbsis
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 21 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Afwijzing aansprakelijkheid bestuurders en commissarissen KPNQwest voor financiële schade Original Lenders

De zaak betreft een geschil over de aansprakelijkheid van bestuurders, commissarissen, aandeelhouders en andere functionarissen van KPNQwest voor schade geleden door Original Lenders, waaronder Cargill en Citibank, vanwege het niet terugbetalen van kredietfaciliteiten.

KPNQwest verkeerde in financiële moeilijkheden en sloot een kredietfaciliteit (Facilities Agreement) ter financiering van de Gemini-transactie. De eisers stelden dat gedaagden onrechtmatig hadden gehandeld door de kredietfaciliteit te sluiten en trekkingen toe te staan terwijl zij wisten dat KPNQwest niet zou kunnen terugbetalen.

De rechtbank oordeelde dat het toepasselijke recht Nederlands recht is en dat voor aansprakelijkheid een ernstig persoonlijk verwijt vereist is. Uit de feiten bleek dat gedaagden zich bewust waren van de slechte financiële situatie maar geloofden in het voortbestaan van KPNQwest, gesteund door een going concern verklaring van de accountant. Er was onvoldoende bewijs dat zij wisten of hadden moeten weten dat KPNQwest haar verplichtingen niet zou nakomen.

Daarom werden de vorderingen afgewezen. Ook werd geoordeeld dat er geen groepsaansprakelijkheid of kwalitatieve aansprakelijkheid bestaat. De eisers werden veroordeeld in de proceskosten van de gedaagden.

Uitkomst: De rechtbank wijst de vorderingen af wegens onvoldoende bewijs van persoonlijk ernstig verwijt en kennis van onvermogen tot nakoming door bestuurders en commissarissen.

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 360959 / HA ZA 07-192

Vonnis van 25 april 2012

in de zaak van

1. de vennootschap naar het recht van Engeland en Wales

CARGILL FINANCIAL MARKETS PLC,

kantoorhoudende te Cobham, Verenigd Koninkrijk,

2. de vennootschap naar het recht van de staat New York, Verenigde Staten van Amerika,

CITIBANK, N.A.,

gevestigd te New York, in de staat New York, Verenigde Staten van Amerika,

eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in de vrijwaringsincidenten,

advocaat mr. G.H. Gispen te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KPN B.V. (voorheen KPN TELECOM B.V.),

gevestigd te Den Haag,

gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het eerste vrijwaringsincident,

advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,

2. de naamloze vennootschap

KONINKLIJKE KPN N.V.,

gevestigd te Den Haag,

gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het eerste vrijwaringsincident,

advocaat mr. A.R.J. Croiset van Uchelen te Amsterdam,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

QWEST B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het tweede vrijwaringsincident,

advocaat mr. M. Das te Amsterdam,

4. de vennootschap naar het recht van de staat Delaware, Verenigde Staten van Amerika,

QWEST COMMUNICATIONS INTERNATIONAL, INC.,

kantoorhoudende te Denver, in de staat Colorado, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiseres in het tweede vrijwaringsincident,

advocaat mr. M. Das te Amsterdam,

5. [commissaris 1],

wonende te [woonplaats], in de staat New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het derde vrijwaringsincident,

advocaat mr. L.C.J.M. Spigt te Amsterdam,

6. [commissaris 4],

wonende te [woonplaats], in de staat Colorado, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het derde vrijwaringsincident,

advocaat mr. L.C.J.M. Spigt te Amsterdam,

7. [commissaris 5],

wonende te [woonplaats], in de staat New York, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het derde vrijwaringsincident,

advocaat mr. L.C.J.M. Spigt te Amsterdam,

8. [bestuurder/MT-lid 1],

wonende te [woonplaats], in de staat New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het vierde vrijwaringsincident,

advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam,

9. [MT-lid 3],

wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het vijfde vrijwaringsincident,

advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,

10. [MT-lid 2],

wonende te [woonplaats], in de staat Missouri, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het zesde vrijwaringsincident,

advocaat mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk te Amsterdam,

11. [MT-lid 4],

wonende te [woonplaats], in de staat Georgia, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het vijfde vrijwaringsincident,

advocaat mr. C.M. van den Brink te Amsterdam,

12. [treasurer],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het negende vrijwaringsincident,

advocaat mr. Y. Borrius te Amsterdam,

13. [commissaris 2],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het zevende vrijwaringsincident,

advocaat mr. M.W. Josephus Jitta te Amsterdam,

14. [commissaris 3],

wonende te [woonplaats],

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het zevende vrijwaringsincident,

advocaat mr. M.W. Josephus Jitta te Amsterdam,

15. [commissaris 6],

wonende te [woonplaats], in de staat New Jersey, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het achtste vrijwaringsincident,

advocaat mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam,

16. [commissaris 7],

wonende te [woonplaats], in de staat Virginia, Verenigde Staten van Amerika,

gedaagde in de hoofdzaak, eiser in het achtste vrijwaringsincident,

advocaat mr. M.A.L.M. Willems te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Cargill, Citibank, KPN Telecom, Koninklijke KPN, Qwest, Qwest Communications, [commissaris 1], [commissaris 4], [commissaris 5], [bestuurder/MT-lid 1], [MT-lid 3], [MT-lid 2], [MT-lid 4], [treasurer], [commissaris 2], [commissaris 3], [commissaris 6] en [commissaris 7] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 24 december 2008;

- de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging van eis, met producties;

- het gezamenlijke deel van de conclusie van dupliek, tevens houdende een verzoek

tot het geven van een tussenvonnis, met producties;

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van KPN Telecom en

Koninklijke KPN;

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van Qwest en Qwest

Communications;

- het individuele deel van de conclusie van dupliek, met producties, van [commissaris 1],

[commissaris 4] en [commissaris 5];

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 2];

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van [MT-lid 3];

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van [MT-lid 4];

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van [treasurer];

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van [commissaris 2] en [commissaris 3];

- het individuele deel van de conclusie van dupliek van [commissaris 6] en [commissaris 7];

- de akte houdende uitlating producties, met producties;

- de gezamenlijke akte houdende uitlating producties;

- het pleidooi en het daarvan opgemaakte proces-verbaal.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

KPNQwest: een joint venture

2.1. Vanaf eind 1999 hielden KPN Telecom en Qwest ieder 44,4% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van KPNQwest N.V. (hierna: KPNQwest), gevestigd en kantoorhoudende te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer). De resterende 11,2% van de aandelen werden verhandeld op de beurs.

Statutair bestuur

2.2. [bestuurder/MT-lid 1] was enig statutair bestuurder van KPNQwest.

Management Team

2.3.1. Artikel 21 lid 4 van de statuten van KPNQwest bepaalde dat haar raad van bestuur (in casu bestaande uit [bestuurder/MT-lid 1]) een “Management Team” kon vormen en functionarissen (“Officers”), onder wie een “CEO”, kon benoemen aan wie bepaalde van zijn taken werden opgedragen.

2.3.2. Het Management Team van KPNQwest bestond onder anderen uit [bestuurder/MT-lid 1] (Chief Executive Officer), [MT-lid 2] (Chief Financial Officer, vanaf juni 2001), [MT-lid 3] (Vice President & Legal Counsel; vanaf januari 2000) en [MT-lid 4] (aanvankelijk Executive Vice President & Chief Marketing Officer, vanaf juni 2001 President, Carrier and ISP).

Raad van commissarissen

2.4.1. Artikel 25 lid 1 van de statuten van KPNQwest bepaalde dat zij een raad van commissarissen had, bestaande uit drie commissarissen A, drie commissarissen B en twee commissarissen C.

2.4.2. Commissarissen A, benoemd op voordracht van KPN Telecom, waren onder anderen [commissaris 2] en, vanaf mei 2001, [commissaris 3]. Commissarissen B, benoemd op voordracht van Qwest, waren [commissaris 1], [commissaris 4] (vanaf november 2001) en [commissaris 5]. Commissarissen C (“onafhankelijke commissarissen”, “vrijelijk benoemd door de algemene vergadering” (artikel 26 lid 1 van de statuten van KPNQwest)) waren vanaf januari 2000 [commissaris 6] en [commissaris 7]. Voorzitter van de raad van commissarissen was [commissaris 1].

2.4.3. De raad van commissarissen had (op de voet van het in artikel 30 lid 1 van de statuten van KPNQwest voorziene commissarissenreglement) uit zijn leden een Audit Committee samengesteld, dat onder meer tot taak had “to convene and discuss all financial and budgettary matters of the Company prior to meetings of the Supervisory Board”. [commissaris 4], [commissaris 5], [commissaris 6] en [commissaris 7] waren lid van deze commissie.

Koninklijke KPN

2.5.1. Koninklijke KPN was enig aandeelhouder en statutair bestuurder van KPN Telecom.

2.5.2. [commissaris 2] en [commissaris 3] waren als lid van de raad van bestuur in dienst van Koninklijke KPN.

Qwest Communications

2.6.1. Qwest Communications was enig aandeelhouder van Qwest.

2.6.2. [bestuurder/MT-lid 1], [commissaris 1], [commissaris 4] en [commissaris 5] waren als Vice President, Chief Executive Officer, Senior Vice President/Treasurer respectievelijk Executive Vice President/Chief Administrative Officer/General Counsel in dienst van Qwest Communications.

Treasurer

2.7. [treasurer] was bij KPNQwest in dienst als treasurer. Hij rapporteerde rechtstreeks aan de Chief Financial Officer, laatstelijk [MT-lid 2].

Accountant

2.8. Extern accountant van KPNQwest was vanaf januari 2000 Arthur Andersen Accountants (hierna: Arthur Andersen) te Amstelveen.

Doel

2.9. Artikel 3 van de statuten van KPNQwest omschreef haar doel als “het opzetten, in eigendom hebben, en exploiteren van een hoge capaciteit optisch netwerk (‘high capacity optical transport network’) en het ontwikkelen, verhandelen, verkopen van en voorzien in alle diensten die via een hoge capaciteit optisch netwerk kunnen worden aangeboden, alsmede het deelnemen in, het voeren van beheer over, het financieren van andere ondernemingen en vennootschappen, het stellen van zekerheid voor schulden van anderen en al hetgeen daarmee verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.

Groep

2.10. KPNQwest was, via houdstervennootschappen, aandeelhouder van een groot aantal binnen- en buitenlandse vennootschappen.

Gemini

2.11.1. Onderdeel van de ondernemingsstrategie van KPNQwest was groei door middel van overnames.

2.11.2. In dat kader heeft KPNQwest vanaf medio 2001 onder de naam Gemini de mogelijkheid onderzocht om twee bedrijven van Global Telesystems Inc. (hierna: GTS) over te nemen. Schroder Salomon Smith Barney (hierna: SSSB), een dochtervennootschap van Citigroup Inc., stond haar daarin bij als financieel adviseur.

2.11.3. GTS verkeerde destijds in financiële moeilijkheden. Zij is later in staat van faillissement verklaard.

2.11.4. Deutsche Bank AG, Dresdner Bank AG en Bank of America N.A. (hierna gezamenlijk: de GTS-banken) hadden in totaal EUR 225 miljoen aan GTS geleend.

Augustus 2001

2.12.1. Na een presentatie, op 14 augustus 2001, door KPNQwest en SSSB verklaren de GTS-banken, Citibank en ABN Amro Bank N.V. (hierna gezamenlijk: de Mandated Lead Arrangers) zich bereid te onderzoeken of en, zo ja, onder welke voorwaarden zij KPNQwest een kredietfaciliteit kunnen en willen verlenen, eerst en vooral ter financiering van de Gemini-transactie.

2.12.2. Citibank treedt daarbij op als Lead Arranger en Salomon Brothers International Limited (hierna: SBI) als Sole Coordinator.

2.12.3. In dat kader beginnen de Mandated Lead Arrangers met een due diligence onderzoek bij KPNQwest.

2.12.4. In een intern Global Loans Capital Markets Approval Memorandum, gedateerd 22 augustus 2001, kwalificeert Citibank KPNQwest als “an ORR 5, in line with S&P (BB stable) and one notch below Moody’s (Ba1, stable)”, hetgeen neerkomt op een “non investment grade”.

September 2001

2.13.1. Koninklijke KPN, althans KPN Telecom, wil haar schuldenlast reduceren, in welk verband zij KPNQwest, ook met het oog op de Gemini-transactie, wil deconsolideren. KPN Telecom, Koninklijke KPN, Qwest en Qwest Communications treden in overleg over de mogelijke verkoop van (een deel van) het belang van KPN Telecom in KPNQwest.

2.13.2. Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van KPNQwest van 24 en 25 september 2001 stemmen onder anderen de KPN-commissarissen tegen de Gemini-transactie.

2.13.3. Bij faxbericht van 26 september 2001 (hierna: de [KPN-functionaris]fax) schrijft [KPN-functionaris] (hierna: [KPN-functionaris]), voorzitter van de raad van bestuur van Koninklijke KPN, voor zover hier van belang, aan [commissaris 1] en [bestuurder/MT-lid 1]:

We agreed the following:

1) Qwest will buy immediately 20 Million shares from KPN at US$ 4,25 per share.

(…)

3) In 2002 KPN will buy up to a maximum of € 100M of capacity from KPNQwest and KPNQwest will guarantee and come up with a structure that if this capacity is not sold by KPN, KPNQwest wil sell this capacity at no book loss or cash loss to KPN. (…)

4) The directors of KPNQwest nominated by KPN will approve the Gemini transaction.

(…)

Additional to my earlier fax:

Upon completion of the share transaction between Qwest and KPN, KPN will drop their veto rights.

Oktober 2001

2.14.1. Bij e-mailbericht van 9 oktober 2001 gericht aan [KPN-functionaris] vat [bestuurder/MT-lid 1] vier door hem in opdracht van Qwest opgestelde scenario’s samen met betrekking tot de toekomst van KPNQwest. In de eerste twee scenario’s wordt uitgegaan van KPNQwest standalone, dat wil zeggen zonder doorgang van de Gemini-transactie. De laatste twee scenario’s gaan ervan uit dat de Gemini-transactie wel doorgaat. In voornoemd e-mailbericht is, voor zover hier van belang, verder het volgende te lezen:

Scenario 4 - (…) KQ has a funnel of incumbent prospects in Europe that give me confidence that we can make the E100M KQ commitment and give me the prospect of assisting KPN in the sale of the capacity it acquired from KQ if bundled with other assets. (…)

Simply put, Scenarios 2 and 3 are out of the question as it puts KQ in the hands of the banks.

Scenario 1 or 4 are the only choices. KPN en Qwest must choose to put E100M each into KQ over two years in investment funding despite the collapse of the market capitalization or put E100m each into KQ in the form of IRUs in 02 to facilitate the Gemini deal.

“IRUs” staat voor “Indefeasible Rights of Use”.

2.14.2. Op 18 oktober 2001 bereiken alle betrokken partijen (effectief) overeenstemming over een totaalpakket aan afspraken op basis van de [KPN-functionaris]fax. Die afspraken houden onder meer in dat Koninklijke KPN/KPN Telecom 10% van haar belang in KPNQwest aan Qwest en aan Qwest gerelateerde partijen zal verkopen, dat de opbrengst zal worden gebruikt om haar schuldenlast te reduceren en dat zij zal instemmen met de Gemini-transactie. Ook committeert KPN Telecom zich om in 2002 voor EUR 100 miljoen aan IRU’s van KPNQwest af te nemen, waartegenover KPNQwest en KPN Telecom een “reseller agreement” aangaan.

2.14.3. De Mandated Lead Arrangers, SBI en KPNQwest ronden het in augustus 2001 aangevangen due diligence onderzoek op 15 oktober 2001 af met de ondertekening van een Commitment Letter door de Mandated Lead Arrangers, SBI en KPNQwest. De Commitment Letter luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Commitment Letter relating to EUR500 million credit facilities for the proposed Borrowers (the “Facilities”)

You have advised us that you and the proposed Borrowers desire to establish the Facilities, the proceeds of which will be used for refinancing, restructuring, finance network deployment, working capital and for general corporate purposes.

(…)

1. Commitment Terms

We are pleased to confirm (a) the arrangements under which (…) the “Mandated Lead Arrangers” (…) are agreeing to arrange and underwrite debt facilities in an aggregate principal amount of EUR 500,000,000 (…)

2. Conditions Precedent

The Mandated Lead Arrangers’ Commitments and the Banks’ agreements hereunder are subject to:

(…)

(ii) in the opinion of any of the Banks acting reasonably, the absence of:

(A) any material adverse change having occurred in any of the business, condition (financial or otherwise), operations, performance, properties or prospects of any of KPNQwest N.V. and its subsidiaries taken as a whole since 31 December 2000; (…)

(iii) the accuracy and completeness in all material respects of all representations that you make to any of the Banks and all information that you furnish to us (as updated by you from time to time) and your compliance with the terms of the Commitment Documents;

(…)

(v) the Group having sufficient liquidity to fully fund (at all times throughout the term of the Facilities) the risk adjusted long term business plan (“RALTBP”) approved by the Banks (…) which RALTBP shall have taken into account the Facilities with a minimum headroom of 10% over the peak funding requirement pursuant to the RALTBP of (a) you, your holding companies and subsidiaries and (b) the Gemini Group.

(…)

7. Information

You represent and warrant that (i) all information (as supplemented from time to time) that has been or will hereafter be made available to any of the Banks or any Lender by you or any of your representatives in connection with the transactions contemplated hereby is, and will when made available be, complete and correct in all material respects and does not and will not contain any untrue statement of a material fact or omit to state a material fact necessary in order to make the statements contained therein not misleading in light of the circumstances under which such statements were or are made and (ii) all financial projections, if any, that have been or will be prepared by you and made available to any of the Banks or any Lender have been or will be prepared in good faith based upon reasonable assumptions (it being understood that such projections are subject to significant uncertainties and contingencies, many of which are beyond your control, and that no assurance can be given that the projections will be realised). You agree to supplement the information and projections from time to time until the date the Facility Agreement is signed so that the representations and warranties contained in this paragraph remain correct and acknowledge that the Banks are acting in reliance on the accuracy of information supplied to them without independent verification).

(…)

9. Governing Law and Jurisdiction

The Commitment Documents shall be governed by, and construed in accordance with, the laws of England and Wales. The parties hereto submit to the non-exclusive jurisdiction of the English court. The parties hereto waive any defence of inconvenient forum, which may be available.

2.14.4. KPNQwest kondigt in een persbericht van 18 oktober 2001 de op diezelfde dag contractueel vastgelegde Gemini-transactie aan:

KPNQwest (…) will acquire the Ebone and Central Europe businessess of Global TeleSystems, Inc (GTS). (…)

Summary Transaction

KPNQwest will acquire the GTS assets in a pre-packaged bankruptcy proceeding for Euro 645 million (net of cash). (…) KPNQwest and the GTS credit facility banks have agreed to replace the current GTS facility with a EUR 500 million facility (in the aggregate).

November 2001

2.15.1. Op 21 november 2001 wordt door SBI, Citibank en de Mandated Lead Arrangers, ten behoeve van potentiële deelnemers in de te verstrekken kredietfaciliteit, een Information Memorandum uitgegeven. Dit memorandum bevat een Acknowledgement Letter, waarin KPNQwest onder meer erkent en bevestigt dat het memorandum is gebaseerd op door haar aangeleverde informatie. Verder bevat het Information Memorandum een zogeheten Pro-forma Base Case (hierna: de Base Case).

2.15.2. Op 30 november 2001 draagt KPN Telecom een deel van haar aandelen in KPNQwest over aan Qwest (en Anschutz Company), zoals voorzien in de [KPN-functionaris]fax.

2.15.3. De per die datum gewijzigde statuten van KPNQwest voorzien in nog slechts één commissaris A. Als zodanig blijft [commissaris 2] aan. [commissaris 3] en de andere KPN-commissaris treden af.

December 2001

2.16.1. Een e-mailbericht van 5 december 2001 van [MT-lid 2], met als onderwerp “Other Cash Opportunities”, luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Given, that I have tried to come up with ideas that get KQ the 100 million Euro we need and puts as little in CAP-EX as possible for Qwest. Here goes:

(…)

Give me a call to discuss. I am trying to develop a solution to get us through year end. Not coming up with a solution will only create a more significant issue at KQ including putting us in a situation where our acquisition and financing will not get consummated.

2.16.2. Een e-mailbericht van 12 december 2001 van [KPNQwest-functionaris], VP - Financial Planning & Analysis bij KPNQwest, aan onder anderen [MT-lid 2] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Please find attached an overview of the requested SVB scenario. Make sure you are sitting down when you open it - it is that ugly.

(…)

After the above, we fail all covenants due to negative to small EBITDA as well as exceeding the funding cap in Q2 and Q3 2002.

We are a long way away from the EBITDA requirements in the current covenants with this scenario. I do not know that we can close the gap in this scenario.

Januari 2002

2.17.1. Bij e-mailbericht van 29 januari 2002, met als onderwerp “Fast Start for 2002”, schrijven [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 2], voor zover hier van belang, het volgende aan het personeel van KPNQwest:

In the light of recent events in our sector, especially the dramatic problems encountered by Energis, there will be extreme scrutiny on how we perform in the opening months of 2002. This applies as much to our management of cash, as it does to our ability to increase revenues. As our bank facility is keyed on our cash and EBITDA performance, it is crucial that we exercise total control over expenditure to meet expectations on both these key financial measurements and demonstrate at the start of the year the kind of discipline and professionalism that we intend to maintain through the year.

For this reason, I am imposing a total clamp-down on all discretionary spending with immediate effect.

(…)

Your personal objective is to eliminate all non-headcount related costs.

2.17.2. Een e-mailbericht van 29 januari 2002 van [bestuurder/MT-lid 1] aan [commissaris 5] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

I do not contest your disagreement with the occurance of the cash shortfall, but I have to explain how I got the company into this shortfall. (…) The rest of the presentation simply outlines options in addition to the bank line that are available to us. They do not require approval at this stage.

The following is what I recommend we do going forward. I believe that we can make the covenants and acquire GTS and move on from there. I have taken several informal soundings from European bankers and believe that we cannot reset the terms of the bank line.

2.17.3. Een e-mailbericht van dezelfde datum van [MT-lid 2] aan [commissaris 5] luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

3) Slide 5 on the equity contribution is to show the board the impact of an equity offering and the sale of Central Europe. It does not suggest to say that we have to complete an equity offering. We are suggesting that if equity can be raised it will reduce the overall risk profile of the Financial position and the restrictive covenants.

2.17.4. Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van KPNQwest van 30 januari 2002 houdt (een deel van) het management van KPNQwest een presentatie. Deze houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Conclusions

• Bank financing is extremely inflexible.

- KQ will require very tight Financial controls to meet the maximum borrowings available under the facility.

- KQ execution will have to be flawless in order to achieve EBITDA covenants.

- KQ will have very limited flexibility under the bank agreement to complete disposal of assets or acquisitions.

• Equity offering lowers risk.

- KQ will have a stronger balance sheet.

- KQ will eliminate restrictive EBITDA and borrowing covenants.

- With the addition of a voice asset, managing a reduction in revenues by eliminating IRU’s is possible.

• Recommendations

- Proceed with the existing bank agreement.

• Extremely tight cash management policy will be followed.

• Opening up new covenant discussions will be very time sensitive and put existing deal at risk.

• KQ will have to negotiate vendor payment plans including accelerated Qwest en KPN IRU settlements.

- Aggressively pursue equity offering and sale of Central Europe

• Significant improvement in the strength of the balance sheet.

• Eliminates restrictive cash and EBITDA covenants.

• Flexibility of acquisition which further strengthens the company’s recurring revenue portfolio.

De notulen van die vergadering luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

5. Cash Planning Scenario

Management presented to the Board a cash planning scenario comparing in detail cash and EBITDA forecasts to the requirements of the bank facility to be executed in conjunction with the closing of the Gemini acquisition.

Management advised the Board that the most favorable scenario involves the closing of the Gemini transaction (and execution of the bank facility on the terms previously negotiated), aggressive cash management, the pursuit of an equity offering when market conditions permit, and the sale of certain Central European assets. The Board requested management to provide a cash planning scenario covering the eventuality of the Gemini transaction not closing.

Februari 2002

2.18.1. Tijdens de vergadering van de raad van commissarissen van KPNQwest van 8 februari 2002 houdt (een deel van) het management van KPNQwest een presentatie over de “Current Cash Planning”. Die presentatie houdt onder meer het volgende in:

• UPDATE

- Cash on hand as of February 8, 2002 is 80 million Euro.

- Outstanding payables of more than 6 months past due include Alcatel, Corning, Accenture, ONI and FLAG totaling in excess of 40 million Euro.

- No payments have been made since January 21st for other than personnel expenses, utilities and rents.

- Alcatel has NOT accepted our proposed payment deferral plan. This will put pressure on achieving the 86 million Euro balance at the end of the First quarter required for the bank closing.

• ACTIONS

- (…)

- Continue to move forward with closing the bank facility. Very restrictive cash payment and commitment policies will be continued.

- Continue to explore asset monetization programs, sale of Central Europe, capital market opportunities, vendor financing and other aggresive cash preservation plans.

De notulen van die vergadering luiden, voor zover van belang, als volgt:

2. Review of 2002 Audit

(…) The auditors further stated that some further work was required, before finalization of the audit, in relation to three transactions occurring during 2001. A discussion ensued in which the Board and management agreed on the unreasonableness of the auditors’ position that the prepaid capacity purchase from 360 Networks assigned to Cable + Wireless for €40m in an arms’ length transaction should be valued at zero. Management reminded the auditors that they agreed, in conjunction with their 3Q 2001 review, that is was not appropraite to value the asset at zero.

Management advised the Board that the auditors have stated that a going concern qualification might be included in the Company’s audit letter. Management presented to the Board the Company’s current cash planning.

The auditors advised the Board that they had recommended the Company to attempt to obtain letters of support from its two prinicipal shareholders. Mr. [commissaris 1] en Mr. [commissaris 2], in their capacity as representatives of those shareholders, expressly reserved on the issue of providing any additional support to the Company.

The Board admonished management to address with the auditors promptly all issues relating to the completion of the audit and the possible inclusion in the audit opinion of a going concern qualification.

(…)

5. Current cash planning

The Board reviewed a presentation by management on the Company’s plans to manage its cash position. (…) Management advised the Board that cash balances and EBITDA projections relative to financing coventants were each material issues in connection with the possibility of a going concern qualification to the auditors’ opinion.

2.18.2. Bij e-mailbericht van 11 februari 2002 schrijft [treasurer] onder meer het volgende aan [MT-lid 2]:

I strongly recommend you take out the Forecasted Cash Balance of 80 to 90 m at Closing.

Citi and DB have been calling me today (…) They are nervous banks in the syndicate may ask for many question and see if there is anything close to a MAC!!! The bank case shows a forecast of Q1-Q2 quarter-end cash of EUR 160 m. Having only EUR 80 m early March implies being EUR 100 m behind plan. (…) In addition, banks will listen in to the analyst conference call. They will ask consequently whether the Q1 IRU’s from the parents are aready in that number. The answer is yes, meaning we spent over EUR 300 m in 2 months (…) which will trigger a lot of questions……..

In short I suggest we do not risk the closing and the company and take it out. There is no need to disclose it. If anybody asks the answer should be that we do not provide info about intra-period cash balances.

2.18.3. Op 12 februari 2002 publiceert KPNQwest haar ongecontroleerde (unaudited) resultaten over het vierde kwartaal van 2001 en over het gehele jaar 2001.

2.18.4. Bij e-mailbericht van 13 februari 2002 schrijft [treasurer] onder meer het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 2], met cc aan [MT-lid 3]:

Taking the above items together, our cash will be at the end of this month just at or below EUR 50 m !!! This is my view the absolute minimum to have in the bank at any point in time and it would be irresponsible to go below that.

Furthermore, we have not paid invoices for over 3 weeks, other than extremely urgent ones and personnel related expenses. Suppliers at all levels are very concerned (…). We are dealing with delivery stoppage, suppliers considering to sue us (…)

Secondly, we should consider signing the Bank Facility Agreement. It will be ready for signing early next week. By signing it, we take out the risk that the banks withdraw from the facility for whatever reason over the next few weeks. You need to make the reps at signing and those have to be repeated by you at first drawing. Disadvantage of signing now is that issues may come up over the next few weeks, e.g. material litigation, that may prevent you from repeating the reps at first drawing, while having paid out EUR 6 m in bank fees at signing. (…)

2.18.5. Op 14 februari 2002 vindt een conference call plaats, waarin analisten van de Mandated Lead Arrangers vragen kunnen stellen aan [MT-lid 2] en [treasurer]. Daaraan voorafgaand stuurt SSSB bij e-mailbericht van 13 februari 2002 een lijst met mogelijke vragen van de Mandated Lead Arrangers naar onder anderen [treasurer].

2.18.6. Bij e-mailbericht van 20 februari 2002 schrijft [MT-lid 2] onder meer het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 3]:

Here are the current issues:

1. In the combined proforma KQ forecast we are below the required EBITDA level to be in compliance with the bank covenants. The shortfall is primarily a result of the shortfall from budgeted revenu in both the recurring services as well as IRUs. The current shortfall is 16 million Euro recurring and 48 million Euro IRU. The IRU shortfall is the significant driver to miss in EBITDA.

The current forecast assumes no other IRU activity on the KQ side other than from KPN and Qwest. The funnel is being worked by [voornaam MT-lid 4] ([MT-lid 4]; rechtbank) and his team, but the probability of closure is currently not high enough to include revenue in the forecast. To meet the EBITDA target, we would need to close 30 million Euro IRU revenu with 60% plus margins. If we do not have higher probability of success prior to closing the bank agreement, we can not represent to the banks that we are on plan, thus jeopardizing the closing of the bank agreement and the GTS transaction.

2.18.7. Bij e-mailbericht van 24 februari 2002 schrijft [MT-lid 4], voor zover hier van belang, het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1], met cc aan onder anderen [MT-lid 2] en [MT-lid 3]:

As requested, I have been scrubbing Q1 in order to see if we can get to top-line GM. Net-net, there is technically a path to get there, but it is extraordinarily risky and the chance of failure is higher than that of success.

(…)

Observations/Assumptions;

(…)

- Given the above, KQ has no shot at making Q1 on a stand-alone basis, the only way to get there is via Ebone deals; therefore, if the transaction will not close, read no further - there is no point.

Technical path to making it:

(…)

In summary, assuming that the Sun, the Moon, the planets, the Milky Way and most of the rest of the Universe is properly aligned, we can make it; anything less makes it much harder!

2.18.8. Bij e-mailbericht van 27 februari 2002 schrijft [MT-lid 4] onder meer het volgende aan [bestuurder/MT-lid 1]:

As to the weekly updates, will be delighted to provide - I think you”ll be both pleased and - dare I say it - impressed with where we are and where we’re going. Although still not on plan, sales productivity Q1 is 2.5x Q4’s, Q1 recurring billed revenu will be almost 20% over Q4’s - this is in a contracting market, with NO help from Denver and little from Den Haag, funnel is 4x where we started year, etc.

In terms of big carriers, I am personally leading charge (…), and we are becoming the alternative of choice in terms of conversations (now, if we can just stay out of restructuring…). As to picking up the customers, we are well under way to do so (…). We are picking up Global X customers “as a fail-safe” - they are asking us to bid big pieces of network “just in case” - no closes yet, but an impressive pipeline we are working.

I wish you a lot of luck today - we’ve come full circle, from the heady days of infinite possibility to the current reality of hanging on and hoping to survive until this particular typhoon blows over; whatever happens, it’s been a hell of a ride!

2.18.9. Naar aanleiding van de hiervoor onder 2.18.5 vermelde conference call willen de Mandated Lead Arrangers een aanvullend due diligence onderzoek verrichten. In verband daarmee vindt op 26 februari 2002 een bijeenkomst plaats, waarbij van de zijde van KPNQwest [MT-lid 2] en [treasurer] aanwezig zijn. Een binnen Citigroup, althans Citibank en SSSB, op 27 februari 2002 verspreid “Interoffice Memo” bevat een verslag van de bijeenkomst. Dat verslag luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Management was generally forthright in its answers (a marked switch from the 4Q bank call) and the meeting provided some additional comfort on the credit. Our feeling is that there is significant execution risk in the Company’s business plan, mitigated somewhat by the Company’s excellent track record. We believe Qwest cannot be relied on to rescue KQ in the event of a clear failure in the business model, but should be willing to inject cash to resolve temporary liquidity issues. (…)

• [voornaam MT-lid 2] ([MT-lid 2]; rechtbank) stated unequivocally that he believes the plan to be fully funded, and that KQ management is comfortable with the funding situation. He did admit, however, that there is “execution risk” and that the trading environment is constantly changing.

(…)

Conclusion:

The company has clearly acknowledged there is significant execution risk, especially in IRU revenues (€300mm est. in ’02, €200mm of which is contracted with sponsors) and hosting revenues (…). In the event KQ performs significantly below plan and faces a funding shortfall it is not clear the company can count on its sponsors Qwest and KPN. Should the Company significantly underperform, it is conceivable that KQ’s current liquidity position (cash at year-end 2001: €310 million + new money in proposed facility: €300 million) could be insufficient to carry the company to cash flow positive status (est. 4Q 2003). However, the company noted the significant discretionary capex (€300mm) and the tight expenditure control.

KQ remains confident that it can meet its business plan and its covenants during 2002 and did not see any need to revise its business plan.

In summary, we did not hear any evidence that pointed to a material adverse change in the company’s trading outlook.

2.18.10. Naar aanleiding van de bijeenkomst van 26 februari 2002 schrijft [Citibank-functionaris] van Citibank in een binnen Citigroup, althans Citibank, SSSB en SBI, verstuurd e-mailbericht van 27 februari 2002 onder meer het volgende:

I have some serious reservations about the position we now find ourselves in whith this credit. We have some $8mm of advisory and front end underwriting fees at risk here but at the same time we are about to book an incremental $50mm of loan exposure when the following has happened since the original approval for this deal.

1) the company has been put on negative outlook by at least one agency

2) the company has been downgraded by us internally and we now have an obligor exception, albeit passive, since we originally approved this deal

3) the company is classified 1A

4) the company’s main shareholder, Qwest, is classified 1A

5) the company has provided us with due diligence information in which they made it clear that they have a business plan which has higher execution risk than it did some months ago and indeed they now have some $150mm of revenue gap to fill, following the demise of several of their key customers, eg GX, Level 3 and 360 Networks

(…)

7) KPNQwest’s bonds, albeit subordinated are trading at 30 cents on the dollar

8) our valuation of this company’s assets is highly suspect given that its contracts are unlikely to survive its liquidation and we would be left with cash plus the value of fibre in the ground. This sounds scarily like GX (Global Crossings, een van de concurrenten van KPNQwest die Citibank eerder had gefinancierd en die in januari 2002 failliet was gegaan; rechtbank) to me.

While I fully appreciate that KPN Qwest is viewed as a survivor by the investment community, I think it is appropriate for us to air this credit position that we are about to take one more time as we are adding 50mm of risk (possibly more if other banks fail to sign next week ) in exchange for $8mm of fee income.

I want to be sure we the Business is on board for this incremental risk and that we are adequately provided for in terms of what we reserve from fees to sell this down.

2.18.11. Tijdens de bijeenkomst van de Audit Committee van de raad van commissarissen van KPNQwest van 28 februari 2002 houdt Arthur Andersen een presentatie. Deze houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

Audit issues:

• Going Concern / Liquidity Considerations

- Management’s assessment of liquidity and bank covenants

- Andersen’s process to verify management’s assessments

- Need for constant updating using actual results (e.g. January and February 2002) and forecast revisions; therefore, we will continue to monitor through date of signing the auditor’s report.

2.18.12. Tijdens zijn eveneens op 28 februari 2002 gehouden vergadering keurt de raad van commissarissen van KPNQwest de Gemini-transactie en de hierna nader te vermelden Facilities Agreement goed.

Maart 2002

2.19.1. In het licht van verslechterde marktomstandigheden vindt op 6 maart 2002 een nadere due diligence bijeenkomst plaats, waarbij van de zijde van KPNQwest [MT-lid 2] en [MT-lid 3] aanwezig zijn. Voorafgaand aan die bijeenkomst hebben de Mandated Lead Arrangers een aanvullende vragenlijst aan KPNQwest voorgelegd. Naar aanleiding van deze bijeenkomst is binnen Citigroup, althans Citibank en SSSB, een “Interoffice Memo”, gedateerd 6 maart 2002, verstuurd, met daarin opgenomen een verslag van de bijeenkomst. Dat verslag luidt, voor zover relevant, als volgt:

5) Accounting

• [voornaam MT-lid 2] went through the accounting questions with us line by line, and provided a draft copy of Arthur Andersen’s year-end report to the audit committee.

• It appears that there are no material disagreements between the Auditors and KPNQwest. The Company anticipates an unqualified opinion. GTS will receive a ‘going concern’ opinion.

• (…)

• The Auditors will continue to closely monitor the Company’s liquidity and bank covenants through signing of the auditor’s report, using constantly updated YTD actuals.

6) Conclusion

Based on KPNQwest‘s 2001 results and forecasts for 1Q and full year 2002 (including details of Wholesale capacity sales), our findings do not point to a material adverse change in the Company’s trading outlook. The Company expects an unqualified opinion from its auditors (to be finalized later this week) on the reported 2001 numbers.

2.19.2. Tijdens een op 7 maart 2002 gehouden vergadering bespreekt de raad van commissarissen van KPNQwest onder meer de hem vooraf toegestuurde “2002 Financial Update”. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

1. Business Plan for the year is extremely tight

- (…)

- Combined Plan is funded for the year with available bank borrowings

• KPN and Qwest IRU commitments need to be honored

• KQ required to produce Euro 90 to 100 million of additional cash IRUs.

De notulen van die vergadering vermelden onder het kopje “Financial update/GTS Acquisition” onder meer het volgende:

The Board reviewed the 2002 financial update. On the basis of the review, the Board instructed to management to proceed with the proposed acquisition of the GTS assets.

2.19.3. Op 10 maart 2002 houdt Arthur Andersen een presentatie voor de Audit Committee van de raad van commissarissen van KPNQwest. Daarin staat onder meer het volgende vermeld:

Definition: The going-concern assumption in Financial reporting means that, absent significant information to the contrary, an enterprise will continue in operation for the foreseeable future (which should be at least, but is not limited to, twelve months from the balance sheet date). In making a going concern evaluation, events or conditions which could cast doubt on the ability of the entity to continue as a going for at least twelve months from the balance sheet should be considered.

(…)

Audit Steps (continued)

• Obtained and reviewed KPNQwest’s March 7, 2002 forecast. In particular:

(…)

- Reviewed cash flow model

(…)

• Conclusion

- KPNQwest can continue as a going concern

(…)

• Ongoing monitoring:

- Share updated forecast with the lending banks.

2.19.4. Op 11 maart 2002 gaat KPNQwest met de Mandated Lead Arrangers, Barclays Bank PLC, Fortis Bank (Nederland) N.V., Harbourmaster Loan Corporation B.V. en Export Development Canada, hierna gezamenlijk: de Original Lenders, een Facilities Agreement aan. Op basis van de Facilities Agreement krijgen KPNQwest en haar (klein)dochtervennootschappen de beschikking over een kredietfaciliteit tot EUR 525 miljoen. Dit bedrag zal volgens de Facilities Agreement in tranches ter beschikking worden gesteld.

De Facilities Agreement bevat onder meer de volgende bepalingen:

4. CONDITIONS OF UTILISATION

(…)

4.2 Further conditions precedent

a) The Lenders will only be obliged to comply with Clause 5.4 (Lenders’ participation) if:

(i) on the date of the initial Utilisation Request and on the proposed initial Utilisation Date:

(A) all representations and warranties (other than those specified in Clauses 19.13 (No proceedings pending or threatened) and 19.14 (Environmental Warranties) of Clause 19 (Representations) given by or on behalf of any member of the Group (i.e. the Company and its Subsidiaries immediately prior to the intitial Utilisation under the Term A Facility and the Term C Facility) in the Finance Documents are true in all material respects;

(…)

(D) no event or events shall have occurred which, individually or in the aggregate, have had a Material Adverse Effect (as defined under the Stock Purchase Agreement) on the Business (as defined under the Stock Purchase Agreement);

(…)

SECTION 9

REPRESENTATIONS, UNDERTAKINGS AND EVENTS OF DEFAULT

19. REPRESENTATIONS

Each Obligor makes the representations and warranties set out in this Clause 19 to the Finance Parties on the date of this Agreement (…).

(…)

19.9 No default

No Event of Default is continuing or might reasonably be expected to result form the making of any Utilisation.

19.10 No misleading information

(a) Any factual information provided by an Obligor to any Finance Party for the purposes of the Information Memorandum was true and accurate in all material respects as at the date it was provided (…) by an Obligor (…).

(b) The financial projections contained in the Information Memorandum, have been prepared in good Faith, on the basis of recent historical information and on the basis of reasonable assumptions.

(c) Nothing has occured or been omitted from the Information Memorandum and no information has been given or withheld that results in the information contained in the Information Memorandum being untrue or misleading in any material respect.

(…)

19.22 Material adverse change

No event of circumstance has occurred since 31 December 2000 which has had or is reasonably likely to have a Material Adverse Effect.

(…)

21. FINANCIAL COVENANTS

21.1 Financial Covenants

The Company shall ensure that the Financial condition of the Group shall be such that:

(a) Minimum Annualised Operating EBITDA

Annualised Operating EBITDA for the Relevant Period ended on each of the Quarter Dates specified in Column 1 below shall not be less than the amount set out in Column 2 below corresponding to that date

Column 1 Column 2

Quarter Date Minimum Annualised

Operating EBITDA (in EUR)

31 March 2002 45,000,000

(…)

SECTION 13

GOVERNING LAW AND ENFORCEMENT

37. GOVERNING LAW

This Agreement is governed by English law.

2.19.5. Op of omstreeks 11 maart 2002 betalen zowel Koninklijke KPN als Qwest Communications EUR 34,9 miljoen aan KPNQwest.

2.19.6. Op 15 maart 2002 trekt KPNQwest EUR 225 miljoen onder de kredietfaciliteit (hierna: de Eerste Trekking). Dit bedrag wordt volledig aangewend ter voldoening van de lening van de GTS-banken aan GTS.

2.19.7. Op 18 maart 2002 wordt de Gemini-transactie afgerond.

April 2002

2.20.1. Op 8 april 2002 trekt KPNQwest EUR 75 miljoen onder de kredietfaciliteit (hierna: de Tweede Trekking).

2.20.2. [commissaris 1] treedt op 22 april 2002 af als lid van de raad van commissarissen van KPNQwest.

2.20.3. Op 24 april 2002 vindt een gesprek plaats tussen KPNQwest en de Original Lenders, waarin KPNQwest (onder meer) meldt dat zij in liquiditeitsproblemen verkeert en minstens EUR 300 miljoen extra nodig heeft om aan haar lopende verplichtingen te kunnen voldoen.

2.20.4. Op dezelfde dag maakt KPNQwest bij persbericht bekend dat zij haar financiële verwachting voor 2002 herziet:

KPNQwest believes that revenue for 2002 is likely to be between €1,000 - €1,050 million against previous guidance of €1.3 billion and EBITDA is expected to be in the region of €140 million compared to previous guidance of €175 million for 2002.

The revision in the outlook is attributable to a number of factors, including a recent dramatic deterioration in the optical capacity and wholesale markets, the effective closure of the IRU and infrastructure markets and a softening of demand in the enterprise market.

Uit het persbericht blijkt verder dat KPNQwest Bear Stearns & Co, Inc. in de arm heeft genomen om haar te adviseren omtrent een herstructurering van haar activiteiten en haar balans.

2.20.5. In reactie op de mededelingen van KPNQwest bevriezen de Original Lenders het krediet en schakelen zij deskundigen in voor onderzoek en advies.

Mei 2002

2.21.1. Bij persbericht van 15 mei 2002 maakt KPNQwest onder meer het volgende bekend:

Following its announcement on 24 April 2002 that it was exploring alternative means of recapitalising its balance sheet, KPNQwest has experienced a continued deterioration in its liquidity position, in part due to the uncertainty of the alternative telecommunications market and the Company’s Financial position and prospects. (…) KPNQwest has also entered into discussions with the lenders under its existing credit facility about the preliminary results of KPNQwest review of recapitilisation alternatives and the Company’s current Financial condition and prospects. Under the present circumstances, without sufficient additional financial support from shareholders, strategic buyers or third party investors, KPNQwest is unable to draw further funds from the existing credit facility in order to meet its funding requirements for all of 2002.

KPNQwest believes that, (…), the value of its debt and equity securities have been severely impaired and could face significant future impairment. KPNQwest believes that there is substantial risk that there may be no underlying value to either its debt of equity securities.

2.21.2. Op 23 mei 2002 wordt aan KPNQwest surseance van betaling verleend.

2.21.3. Dezelfde dag treden de nog zittende leden van de raad van commissarissen van KPNQwest af.

2.21.4. Op 31 mei 2002 wordt KPNQwest in staat van faillissement verklaard.

Tot slot

2.22. De Tweede Trekking onder de kredietfaciliteit van EUR 75 miljoen is uiteindelijk nooit uitbetaald aan KPNQwest maar terugbetaald aan de Original Lenders.

3. Het geschil

3.1 Cargill en Citibank vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

(i) voor recht verklaart dat ieder van de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk is jegens Cargill en Citibank, zodanig, dat indien en voor zover een gedaagde aan een of beide eiseres(sen) betaalt, de anderen in zoverre jegens (die) eiseres(sen) zullen zijn bevrijd voor de schade die de Original Lenders hebben geleden als gevolg van het aan gedaagden toe te rekenen onrechtmatig handelen en/of nalaten als omschreven in de dagvaarding en de conclusie van repliek, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf respectievelijk 15 maart 2002 voor de Eerste Trekking en 8 april 2002 voor de Tweede Trekking tot aan de dag der algehele voldoening, vermeerderd met de kosten die de Original Lenders hebben moeten maken om hun schade te verhalen en vermeerderd met de wettelijke rente daarover tot aan de dag der algehele voldoening, en verminderd met de bedragen die reeds zijn ontvangen en nog zullen worden ontvangen, daaronder begrepen de bedragen die eiseressen uit hoofde van het hierna te vorderen voorschot zullen ontvangen, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;

(ii) ieder van de gedaagden hoofdelijk veroordeelt om, bij wijze van voorschot op het totaal toe te wijzen bedrag aan schadevergoeding, aan (elk der) eiseres(sen) te betalen, zodanig, dat indien en voor zover een gedaagde aan een of beide eiseres(sen) betaalt, de andere gedaagden in zoverre jegens (die) eiseres(sen) zullen zijn bevrijd, als hierna per eiseres gespecificeerd:

(a) aan Cargill EUR 151.236.900,00;

(b) aan Citibank EUR 26.036.100,00;

(iii) ieder van de gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure aan de zijde van eiseressen gemaakt.

3.2.1. Cargill en Citibank leggen hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag.

3.2.2. Cargill is gerechtigd de onderhavige vorderingen in te stellen als cessionaris van, naar de rechtbank begrijpt, Deutsche Bank AG, Dresdner Bank AG, Bank of America N.A., ABN Amro Bank N.V., Barclays Bank PLC, Fortis Bank (Nederland) N.V. en Harbourmaster Loan Corporation B.V.

3.2.3. Hun vorderingen, die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, dienen te worden beoordeeld naar Nederlands recht.

3.2.4.1. Ieder van gedaagden heeft vanuit haar/zijn onderscheiden rol een onrechtmatige daad gepleegd jegens de Original Lenders die haar/hem kan worden toegerekend, een en ander in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW).

3.2.4.2. Gedaagden behoren daarnaast tot een groep, in elk geval één van gedaagden heeft onrechtmatig schade toegebracht, de kans op het aldus toebrengen van schade had gedaagden behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband en deze gedragingen kunnen hun worden toegerekend, alles in de zin van artikel 6:166 lid 1 BW.

3.2.4.3. Koninklijke KPN, KPN Telecom, Qwest Communications en Qwest zijn tevens kwalitatief aansprakelijk voor fouten van een of meer van de andere gedaagden als bedoeld in de artikelen 6:170, 6:171 respectievelijk 6:172 BW.

3.2.5. De bedoelde onrechtmatige daad bestaat uit wat Cargill en Citibank voor gedaagden kenbare financiële gevaarzetting noemen, te weten:

- het op basis van een misleidende voorstelling van zaken omtrent de financiële situatie van KPNQwest bewegen van de Original Lenders tot het aangaan van de Facilities Agreement en het toestaan van de Eerste Trekking en de Tweede Trekking;

- het aangaan van de Facilities Agreement in de wetenschap dat KPNQwest niet in staat zou zijn tot terugbetaling;

- het verzuimen stappen te nemen die zouden hebben voorkomen dat de Facilities Agreement tot stand kwam dan wel dat de Eerste Trekking en de Tweede Trekking plaatsvonden.

3.2.6. De Original Lenders hebben als gevolg van de bedoelde onrechtmatige daad schade geleden, in hoofdsom bestaande uit het aan KPNQwest uitgeleende bedrag minus aflossingen en opbrengsten uit zekerheden, aldus Cargill en Citibank.

3.3. Gedaagden voeren gezamenlijk en ieder voor zich verweer.

3.4. Op de (nadere) stellingen en verweren zal hierna, in het kader van de beoordeling, worden ingegaan.

4. De beoordeling

Toepasselijk recht

4.1.1. Aan de orde is in de eerste plaats de vraag naar welk recht de door Cargill en Citibank ingestelde vorderingen – allereerst voor zover deze de eigen gedragingen van gedaagden betreffen – dienen te worden beoordeeld. Cargill en Citibank concluderen tot toepasselijkheid van Nederlands recht, gedaagden concluderen tot toepasselijkheid van Engels recht.

4.1.2. Cargill en Citibank motiveren hun standpunt in de eerste plaats met een beroep op artikel 3 aanhef en onder e Wet conflictenrecht corporaties (Wcc), thans artikel 10:119 BW. Die bepaling luidt, voor zover hier van belang, dat het op een corporatie toepasselijke recht, naast de oprichting, in het bijzonder ook de vraag beheerst wie, naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van aandeelhouder, bestuurder, commissaris of andere functionaris van de corporatie. De corporatie is in het onderhavige geval KPNQwest, het op de corporatie toepasselijke recht is in het onderhavige geval het Nederlandse recht, aldus Cargill en Citibank.

De rechtbank deelt de opvatting van Cargill en Citibank niet. Artikel 3 aanhef en onder e Wcc ziet op (externe) aansprakelijkheden, naast de corporatie, van bepaalde personen uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid. Naar Nederlands recht komt dit neer op de aansprakelijkheden uit Boek 2 BW. De omstandigheid dat de in dit geval aan de vordering ten grondslag gelegde aansprakelijkheden zijn gebaseerd op gedragingen die zijn verricht of nagelaten in het kader van de uitoefening van enige functie of hoedanigheid binnen de corporatie, maakt dat niet anders. Artikel 3 aanhef en onder e Wcc heeft betrekking op handelingen waardoor in de eerste plaats de corporatie wordt verbonden en voor de rechtsgevolgen (verbintenissen) waarvan daarnaast bepaalde personen, enkel en alleen uit hoofde van hun functie binnen de corporatie en ongeacht of zij feitelijk hebben gehandeld, aansprakelijk zijn. De onderhavige aansprakelijkheden daarentegen betreffen, zoals uit de door Cargill en Citibank gegeven toelichting blijkt, eigen persoonlijk aan gedaagden te verwijten gedragingen die weliswaar verband houden met (hun functie bij) KPNQwest, maar waarvoor zijzelf in persoon en niet in kwaliteit van functionaris van KPNQwest aansprakelijk worden gehouden. Uit de tekst van artikel 3 aanhef en onder e Wcc, noch uit de totstandkomingsgeschiedenis volgt dat het artikel ook ziet op deze persoonlijke – los van de corporatie bestaande – aansprakelijkheden (naar Nederlands recht: de aansprakelijkheden uit Boek 6 BW).

4.1.3.1. Daarmee resteert als verwijzingsregel artikel 3 lid 1 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (Wcod). Die bepaling luidt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt. Anders gezegd: verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door de lex loci delicti.

4.1.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank is de locus delicti gelegen in Nederland en dienen de door Cargill en Citibank ingestelde vorderingen daarom te worden beoordeeld naar Nederlands recht. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

4.1.3.3. Uitgangspunt is dat KPNQwest was gevestigd en kantoor hield te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer), derhalve in Nederland.

4.1.3.4. De door Cargill en Citibank gestelde onrechtmatige daden betreffen vervolgens steeds een gedaagden te maken persoonlijk verwijt ten aanzien van een (samenstel van) handelen of nalaten van gedaagden in samenhang met hun functie of hoedanigheid van aan KPNQwest – eerst en vooral in vennootschapsrechtelijke zin – verbonden persoon: direct of indirect aandeelhouder (KPN Telecom, Koninklijke KPN, Qwest en Qwest Communications); bestuurder ([bestuurder/MT-lid 1] en, in feitelijke zin, [MT-lid 2], [MT-lid 3] en [MT-lid 4]); commissaris ([commissaris 2], [commissaris 3], [commissaris 1], [commissaris 4] en [commissaris 5]); andere functionaris ([treasurer]).

Volgens Cargill en Citibank hebben gedaagden bij de uitoefening van hun functie binnen KPNQwest de belangen van de Original Lenders in onaanvaardbare mate veronachtzaamd. In het bijzonder hebben gedaagden, zo stellen Cargill en Citibank, bewerkstelligd, althans toegelaten, dat de Original Lenders op basis van een onjuiste voorstelling van zaken, met KPNQwest de Facilities Agreement zijn aangegaan en hebben toegelaten dat de Eerste Trekking en de Tweede Trekking werden verricht. Cargill en Citibank leggen het zwaartepunt van hun verwijten daarmee in Nederland, te weten in Hoofddorp ten kantore van KPNQwest. Daar vond immers de (voorbereiding en uitwerking van de) besluitvorming plaats leidende tot de zo-even vermelde rechtshandelingen en daar lagen de eventuele mogelijkheden voor gedaagden om, met het oog op de belangen van de Original Lenders, hun invloed op het door KPNQwest al dan niet verrichten van die rechtshandelingen en het al dan niet nader (doen) informeren van de Original Lenders te doen gelden.

De overige verwijten van Cargill en Citibank aan het adres van gedaagden borduren alle op dit kernverwijt voort, althans hangen daarmee nauw samen. Aldus bevatten die overige verwijten geen zelfstandige, naar een ander rechtsstelsel leidende aanknopingsfactoren van voldoende gewicht.

4.1.3.5. De omstandigheid dat de Facilities Agreement wordt beheerst door Engels recht leidt niet tot een ander oordeel. De onderhavige vorderingen betreffen immers niet gedragingen van partijen bij, of rechten en verplichtingen uit, die agreement. Zij betreffen gedragingen van derden, geen partij bij de agreement, die niet, althans niet in de eerste plaats, dienen te worden getoetst aan de bepalingen van die agreement, maar aan de los van die bepalingen staande regels betreffende onrechtmatige daad.

4.1.3.6. Tot slot overweegt de rechtbank dat de inwerkingtreding van Boek 10 BW per 1 januari 2012 en de gelijktijdige intrekking van de WCOD in het onderhavige geval niet aan toepassing van de WCOD in de weg staan. Weliswaar bepaalt artikel 10:159 BW thans dat ook op verbintenissen uit onrechtmatige daad die buiten de werkingssfeer van de verordening “Rome II” vallen, de bepalingen van die verordening van overeenkomstige toepassing zijn, doch daarbij gaat het uitsluitend om verbintenissen uit onrechtmatige daad die buiten de materiële reikwijdte van de verordening Rome II vallen en niet om verbintenissen uit onrechtmatige daad waarop de verordening Rome II ingevolge artikel 31 van de verordening niet van toepassing is omdat de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan vóór inwerkingtreding van de verordening per 11 januari 2009. Dat laatste is hier het geval.

Persoonlijke aansprakelijkheid

4.2.1. Zoals hiervoor onder 3.2.5 reeds is overwogen, verwijten Cargill en Citibank gedaagden

(i) het op basis van een misleidende voorstelling van zaken omtrent de financiële situatie van KPNQwest bewegen van de Original Lenders tot het aangaan van de Facilities Agreement en het toestaan van de Eerste Trekking en de Tweede Trekking;

(ii) het aangaan van de Facilities Agreement in de wetenschap dat KPNQwest niet in staat zou zijn tot terugbetaling;

(iii) het verzuimen stappen te nemen die zouden hebben voorkomen dat de Facilities Agreement tot stand kwam dan wel dat de Eerste Trekking en de Tweede Trekking plaatsvonden.

4.2.2. Bij de beoordeling van deze verwijten wordt vooropgesteld dat zij strekken tot aansprakelijkheid van respectievelijk de bestuurder, het managementteam, de commissarissen, de aandeelhouders en/of de werknemers van KPNQwest voor het hierna tot uitgangspunt te nemen gegeven dat KPNQwest haar verplichtingen jegens de Original Lenders niet, althans niet volledig, is nagekomen en daarvoor ook geen (althans onvoldoende) verhaal biedt.

4.2.3. Daarbij geldt dat slechts onder (zeer) bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen dat een functionaris van een vennootschap (bestuurder, feitelijk leidinggevende of commissaris), of een anderszins bij de vennootschap en de door haar gedreven onderneming betrokkene (aandeelhouder, werknemer), persoonlijk jegens derden aansprakelijk is voor de schulden van de vennootschap. Bij de in dat kader in aanmerking te nemen omstandigheden horen steeds ook de aard en omvang van de aan elk van de genoemde functionarissen toevertrouwde taken en werkzaamheden, de informatie waarover zij in dat kader konden of hadden moeten kunnen beschikken, alsmede de mate waarin zij zowel formeel als feitelijk betrokken zijn geweest bij en invloed hebben kunnen uitoefenen op de besluitvorming en de beleidsbepaling binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. Dit brengt mee dat voor de beoordeling van de vraag of de bestuurder, het managementteam, de commissarissen, de aandeelhouders, dan wel de werknemers van KPNQwest jegens de Original Lenders persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van KPNQwest, telkens een andere maatstaf geldt. Omdat de bestuurder en het managementteam, als feitelijk leidinggevenden primair belast zijn met het besturen van de vennootschap en de door haar gedreven onderneming, rust ter zake van de nakoming door de vennootschap van de door haar jegens derden aangegane verbintenissen op hen de zwaarste plicht. Dit betekent dat in beginsel eerst de aansprakelijkheid van bestuurder(s) en feitelijk leidinggevenden zal moeten vaststaan, alvorens kan worden toegekomen aan de aansprakelijkheid van commissarissen wegens het verzaken van hun toezichthoudende en adviserende taak. Ten aanzien van de aandeelhouders en de werknemers geldt zulks gelet op hun in beginsel beperkte(re) invloed op de besluitvorming en beleidsbepaling in nog sterkere mate.

In het licht van het voorgaande zal de rechtbank hierna eerst onderzoeken of en, zo ja in hoeverre, sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder, [bestuurder/MT-lid 1], en de (overige) gedaagde leden van het door hem ingestelde Management Team, [MT-lid 2], [MT-lid 3] en [MT-lid 4], als feitelijk leidinggevenden.

4.2.4. In zijn arrest van 8 december 2006, LJN: AZ0758 (Ontvanger/Roelofsen), heeft de Hoge Raad beslist dat in geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering -zoals hier de Original Lenders - naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zal zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.

Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen, aldus steeds de Hoge Raad.

4.2.5. Tegen deze achtergrond moeten vervolgens de door Cargill en Citibank aan [bestuurder/MT-lid 1] en de leden van het Management Team, [MT-lid 2], [MT-lid 3] en [MT-lid 4], als feitelijk leidinggevenden gemaakte verwijten worden beoordeeld. Cargill en Citibank voeren aan dat hun handelen jegens de Original Lenders moet worden aangemerkt als wat zij noemen “financiële gevaarzetting”. Zij formuleren daartoe drie kernverwijten (pleitnotities mr. Gispen c.s., deel 2, nummer 1.3):

- alle gedaagden wisten voorafgaand aan de totstandkoming van de Facilities Agreement en de Trekkingen dat KPNQwest al geruime tijd was opgehouden haar crediteuren te betalen en dus in feite insolvent was en geen verhaal zou bieden; het betrof bovendien substantiële vorderingen, terwijl de betreffende crediteuren niet langer accepteerden dat zij onbetaald werden gelaten;

- alle gedaagden wisten op basis van de aan hen bekende financiële informatie over KPNQwest dat het business plan op basis waarvan aan KPNQwest de kredietfaciliteit beschikbaar was gesteld niet langer fully funded was, terwijl zij evenzeer wisten dat het fully funded zijn onder de contractsdocumentatie een voorwaarde was voor het beschikbaar stellen van de kredietfaciliteit;

- geen van gedaagden heeft bewerkstelligd dat de Original Lenders volledig en correct werden geïnformeerd over deze cruciale feiten.

4.2.6. De centrale vraag bij alle verwijten die Cargill en Citibank gedaagden maken bestaat aldus uit twee delen: (i) wisten gedaagden of behoorden zij te weten dat KPNQwest haar financiële verplichtingen uit de Facilities Agreement, respectievelijk de Trekkingen, niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden en (ii) waren zij, dat zo zijnde, gehouden op enigerlei wijze op te komen voor de belangen van de Original Lenders.

Voor de door Cargill en Citibank in dat kader bepleite toepassing van het ‘Broodbezorgers-criterium’, ontleend aan HR 22 november 1974, LJN: AC5503, in die zin dat gedaagden reeds aansprakelijk zouden zijn door een concreet bestaande gevaarssituatie (te weten de reële kans dat KPNQwest niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden) niet op te heffen of de Original Lenders daarvoor te waarschuwen, ziet de rechtbank in het onderhavige geval geen aanleiding. Anders dan in het in dat arrest beoordeelde geval is in het onderhavige geval geen sprake van een willekeurige passant die niet bedacht is (en ook niet bedacht hoeft te zijn) op een dreigend gevaar, maar van een professionele contractspartij die bij het aangaan van de Facilities Agreement een zakelijke belangenafweging en daarbij behorende risico inschatting heeft gemaakt. Verder is in het onderhavige geval sprake van zuivere vermogensschade en niet van een dreigend gevaar van personenschade.

4.2.7. Uit het voorgaande vloeit voort dat de enkele wetenschap bij gedaagden van (gevaar van) schending, door KPNQwest, van Financial Covenants of andere contractuele voorwaarden nog niet kan leiden tot hun persoonlijke aansprakelijkheid. Uit die schending (en de wetenschap daarvan) volgt immers nog niet dat gedaagden ook wisten of hadden moeten weten dat KPNQwest haar financiële verplichtingen jegens de Original Lenders onder de Facilities Agreement niet meer zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Dat geldt vervolgens ook voor het doen van een enkele onjuiste of onvolledige mededeling over (de financiële situatie van) KPNQwest door (een van) gedaagden; een zodanige mededeling staat in beginsel los van de feitelijke (on)mogelijkheden van KPNQwest om haar financiële verplichtingen na te komen of om verhaal te bieden (en van de wetenschap van de betrokken gedaagde dienaangaande).

4.2.8. Slotsom is dat voor het aannemen van de aansprakelijkheid van gedaagden voor de schulden van KPNQwest uit hoofde van de Facilities Agreement moet komen vast te staan dat hen ter zake hun handelen een ernstig persoonlijk verwijt gemaakt kan worden, omdat zij wisten of behoorden te weten dat de financiële situatie van KPNQwest bij het aangaan van de Facilities Agreement en/of het doen van de Trekkingen daaronder dermate slecht was dat er geen reële overlevingskans meer voor KPNQwest bestond en dat dus redelijkerwijs voorzienbaar was dat zij niet aan haar verplichtingen uit de Facilities Agreement zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. Daarbij hebben 11 maart 2002 als de datum waarop de Facilities Agreement is gesloten en 15 maart 2002 als de datum van de Eerste Trekking als peildata te gelden. Nu het bedrag van de Tweede Trekking (uiteindelijk) in zijn geheel aan de Original Lenders is terugbetaald, hebben zij dientengevolge geen schade geleden, zodat deze Trekking verder buiten beschouwing kan blijven.

4.2.9. De rechtbank stelt allereerst vast dat KPNQwest er ten tijde van de totstandkoming van het contact, in augustus 2001, met de Mandated Lead Arrangers in financieel opzicht niet goed voorstond. De Mandated Lead Arrangers waren daarvan op de hoogte. Dat blijkt onder meer uit de hiervoor onder 2.12.4 vermelde kwalificatie van KPNQwest door Citibank (de Lead Arranger), die luidt “non investment grade”. Ook in de daarop volgende maanden kreeg KPNQwest financiële en andere tegenslagen te verwerken. KPNQwest, gedaagden en de Mandated Lead Arrangers hebben dat ook steeds onderkend.

4.2.10. Tegelijkertijd blijkt uit de hiervoor genoemde vaststaande feiten van serieuze pogingen van gedaagden, in de eerste plaats [bestuurder/MT-lid 1] en zijn Management Team, om KPNQwest niet alleen overeind te houden maar op termijn ook tot een succes te maken. Uit de e-mail van [bestuurder/MT-lid 1] van 9 oktober 2001 (zie hiervoor onder 2.14.1) blijkt dat het bestuur van KPNQwest zich op dat moment terdege bewust was van de slechte financiële situatie van de onderneming en dat zij in dat kader een aantal toekomstscenario’s heeft opgesteld. Uiteindelijk is gekozen voor het scenario waarbij KPNQwest, door de Gemini-transactie in samenhang met een aanvullende investering van de aandeelhouders en de door de Original Lenders onder de Facilities Agreement ter beschikking te stellen extra financiële middelen, vasthield aan een groeistrategie in een op dat moment moeilijke markt. Van die keuze waren ook de Mandated Lead Arrangers op de hoogte en zij zijn daarmee akkoord gegaan. Zij hebben immers juist met het oogmerk de Gemini-transactie te financieren op 15 oktober 2001 de Commitment Letter ondertekend. Daarbij zal ook een rol hebben gespeeld dat de GTS-Banken, bij uitvoering van de Gemini-transactie, uit de te verstrekken financiering de aan GTS geleende EUR 225 miljoen terugbetaald zouden krijgen. De Gemini-transactie is vervolgens op 18 oktober 2001 aangekondigd en contractueel rond gemaakt. Dit alles bracht mee dat het vanaf dat moment voor het voortbestaan van KPNQwest van doorslaggevend belang was om te (blijven) voldoen aan de voorwaarden van de Commitment Letter en later het Information Memorandum teneinde de voorgenomen Gemini-transactie niet in gevaar te brengen.

4.2.11. Uit de vaststaande feiten komt vervolgens het beeld naar voren van een oprecht geloof in de kans van slagen van het gekozen scenario. De verschillende hiervoor bij de feiten geciteerde e-mails getuigen ervan dat [bestuurder/MT-lid 1] en zijn Management Team weliswaar doordrongen waren van de (ver)slechte(rende) financiële toestand van KPNQwest, maar ook dat zij ervan overtuigd waren dat er een reële overlevingskans voor de onderneming bestond, juist in verband met de uit Facilities Agreement te verkrijgen ruimere financiële armslag en de Gemini-transactie en de daarvan te verwachten resultaten. Tegen die achtergrond zijn de inspanningen van het bestuur om te blijven voldoen aan de voorwaarden voor de verkrijging van de Facilities Agreement en de daartoe afgekondigde maatregelen zoals opgesomd in de op 30 januari 2002 gehouden presentatie (zie hiervoor onder 2.17.4) ook goed verklaarbaar. Tegelijkertijd werd KPNQwest geconfronteerd met verslechterende marktomstandigheden – waaronder met name de terugval in de verkoop van IRU’s – die het zeer moeilijk maken om aan de voorwaarden voor het sluiten van de Facilities Agreement en dus de uitvoering van de Gemini-transactie te blijven voldoen, zoals onder meer blijkt uit de e-mails van [MT-lid 2] van 20 februari 2002 (zie hiervoor onder 2.18.6) en van [MT-lid 4] van 24 februari 2002 (zie hiervoor onder 2.18.7). Hoewel uit de genoemde e-mails zonder meer volgt dat KPNQwest in die periode geconfronteerd werd met een sterke teruggang in de geprognosticeerde inkomsten en dat zij grote moeite moest doen om aan de voorwaarden voor de Facilities Agreement te voldoen, volgt daaruit, anders dan Citibank en Cargill betogen, niet dat KPNQwest in februari 2002 feitelijk al in een faillissementssituatie verkeerde. Daarbij komt dat ook de Original Lenders in die periode op de hoogte waren van de verslechterende omstandigheden. Juist de teruglopende markt en de financiële krapte bij KPNQwest, zoals die bleek uit de beantwoording door het bestuur van KPNQwest van de eerder gestelde vragen, vormden voor de Mandated Lead Arrangers immers aanleiding een aanvullend due diligence onderzoek te (doen) verrichten. Dat onderzoek heeft vervolgens plaatsgevonden op 26 februari 2002. Uit het naar aanleiding daarvan verspreide interne memo (zie hiervoor onder 2.18.9) blijkt dat het bestuur van KPNQwest de gestelde vragen afdoende heeft beantwoord, dat ook de Mandated Lead Arrangers zich bewust waren van de slechte financiële situatie van KPNQwest en het feit dat er voor de uitvoering van het businessplan significante risico’s bestonden, maar dat zij met het bestuur nog steeds erop vertrouwden dat KPNQwest haar businessplan zou kunnen uitvoeren en zou kunnen (blijven) voldoen aan de voorwaarden voor het sluiten van de Facilities Agreement. De onder 2.18.10 aangehaalde e-mail van [Citibank-functionaris], van 27 februari 2002, toont aan dat ook Citigroup op de hoogte was van de verslechter(en)de financiële situatie bij KPNQwest en dat zij de risico’s daarvan onderkende maar deze heeft afgewogen tegen het voordeel dat zij daartegenover met het sluiten van de Facilities Agreement zou kunnen behalen. Op 6 maart 2002 vindt in het licht van de nog steeds verslechterende marktomstandigheden een nadere due diligence bijeenkomst plaats waarbij aan de hand van de concept-jaarcijfers 2001 de stand van zaken is doorgenomen en is afgesproken dat de accountants de financiële situatie van KPNQwest op basis van de meest actuele cijfers zouden blijven volgen. Nadat de raad van commissarissen van KPNQwest op 7 maart 2002 mede op basis van de 2002 financial update (zie hiervoor onder 2.19.2) het bestuur heeft geïnstrueerd door te gaan met de Gemini-transactie, vindt op 10 maart 2002 een bijeenkomst plaats van de audit committee waarbij Arthur Andersen een presentatie geeft. Arthur Andersen concludeert daarbij mede op basis van de actuele cijfers en de 2002 forecast van 7 maart 2002 dat: “KPNQwest can continue as a going concern” (zie hiervoor onder 2.19.3). Vervolgens wordt op 11 maart 2002 de Facilities Agreement gesloten en vindt op 15 maart 2002 de Eerste Trekking plaats, waarna op 18 maart 2002 de Gemini-transactie wordt afgerond.

4.2.12. Uit de hiervoor geschetste gang van zaken blijkt niet dat het bestuur van KPNQwest op enig moment vóór 15 maart 2002 wist of redelijkerwijs had moeten weten dat KPNQwest niet zou overleven. Integendeel uit de hele gang van zaken blijkt weliswaar dat de financiële situatie van KPNQwest slecht was, maar ook dat alle partijen er steeds vanuit zijn gegaan dat met de afronding van de Gemini-transactie en het beschikbaar komen van de financiële middelen uit de Facilities Agreement een reële kans bestond dat KPNQwest ook in een teruglopende markt zou kunnen blijven voortbestaan. Onder deze omstandigheden mocht het bestuur van KPNQwest redelijkerwijs voortgaan op de ingeslagen weg en moet ervan worden uitgegaan dat zij telkens te goeder trouw hebben geprobeerd het voortbestaan van de onderneming te waarborgen. [bestuurder/MT-lid 1] en de leden van het Management Team wisten zich in hun inspanningen uiteindelijk gesteund door de going concern verklaring van Arthur Andersen (zie hiervoor onder 2.19.3). Aan die verklaring was weliswaar een discussie voorafgegaan, maar die betrof veeleer de wijze van financiële verslaggeving dan de prestaties en de perspectieven van KPNQwest. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat Arthur Andersen door KPNQwest of een of meer gedaagden niet juist en/of niet volledig was geïnformeerd. Evenmin is (voldoende) gesteld of gebleken dat Arthur Andersen op basis van de beschikbare informatie redelijkerwijs niet tot de going concern verklaring had kunnen komen.

4.2.13. Aan de omstandigheid dat gedaagden in weerwil van het advies van Arthur Andersen de “updated forecast” niet aan de Original Lenders ter beschikking hebben gesteld (zie hiervoor onder 2.19.3), komt geen betekenis toe. Die omstandigheid verhoogt noch de kans op een deconfiture van KPNQwest noch de wetenschap van gedaagden dienaangaande.

4.2.14. Tegen de achtergrond van het voorgaande maken Cargill en Citibank niet, althans niet voldoende, duidelijk dat [bestuurder/MT-lid 1] en de overige gedaagde leden van het Management Team ten tijde van de totstandkoming van de Facilities Agreement wisten of behoorden te weten dat KPNQwest haar financiële verplichtingen uit die agreement niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden. Aldus kan niet worden aangenomen dat zij gehouden waren op te komen voor de belangen van de Original Lenders door de Facilities Agreement niet aan te gaan.

4.2.15. Nu niet, althans niet voldoende, is gesteld of gebleken dat de financiële situatie van KPNQwest vervolgens, tot de Eerste Trekking op 15 maart 2002 in negatieve zin is gewijzigd (en dat [bestuurder/MT-lid 1] en de overige gedaagde leden van het Management Team daarvan wisten, althans behoorden te weten), heeft hetzelfde te gelden voor de Eerste Trekking. De slotsom is dan ook dat niet is komen vast te staan dat [bestuurder/MT-lid 1] en de overige gedaagde leden van het Management Team van KPNQwest ter zake van de hun verweten gedragingen een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat geen gronden bestaan hen aansprakelijk te houden voor de door de Original Lenders geleden schade.

4.2.16. Zoals hiervoor onder 4.2.3 reeds is overwogen, geldt de zwaarste norm voor [bestuurder/MT-lid 1] en de (overige) gedaagde leden van het Management Team. Waar zij niet persoonlijk aansprakelijk gehouden kunnen worden, heeft zonder nadere toelichting, die op dit punt ontbreekt, hetzelfde te gelden voor de overige gedaagden. Deze gedaagden vervulden binnen KPNQwest slechts een rol op afstand (directe en indirecte aandeelhouders en commissarissen) dan wel een uitvoerende rol ([treasurer]).

4.2.17. Voor zover Cargill en Citibank met het hiervoor onder 4.2.1 onder (iii) weergegeven verwijt willen betogen dat de overige gedaagden, meer wetende dan [bestuurder/MT-lid 1] en de (overige) leden van het Management Team, zich buiten de interne organisatie van KPNQwest om tot de de Original Lenders hadden moeten wenden om hen af te houden van, althans te waarschuwen voor, het aangaan van de Facilities Agreement en/of het verstrekken van het afgeroepen krediet, volgt de rechtbank hen daarin niet. Nog daargelaten dat in een normale zakelijke relatie, als de onderhavige, tussen twee professionele partijen slechts in zeer uitzonderlijke gevallen van functionarissen van de betrokken partijen kan worden verwacht dat zij zelfstandig – dat wil zeggen buiten de daartoe geëigende kanalen om – waken voor de belangen van de wederpartij, is immers niet concreet gesteld of gebleken dat de overige gedaagden over meer of andere informatie beschikten dan [bestuurder/MT-lid 1] en het Management Team.

Groepsaansprakelijkheid

4.3. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat een van gedaagden onrechtmatig schade heeft toegebracht aan de Original Lenders. Daarop stranden de vorderingen voor zover zij zijn gebaseerd op artikel 6:166 lid 1 BW.

Kwalitatieve aansprakelijkheid

4.4. Dit geldt ook voor de vorderingen voor zover zij zijn gebaseerd op de artikelen 6:170, 6:171 en 6:172 BW nu evenmin is komen vast te staan dat een van de gedaagde ondergeschikten/niet-ondergeschikten/vertegenwoordigers jegens de Original Lenders een fout heeft gemaakt.

Conclusies

4.5.1. De vorderingen zullen worden afgewezen. De overige stellingen en

verweren behoeven geen behandeling.

4.5.2. Bij deze uitkomst kan in het midden blijven of Cargill, zoals zij en Citibank stellen, gerechtigd is de onderhavige vorderingen in te stellen als cessionaris van Deutsche Bank AG, Dresdner Bank AG, Bank of America N.A., ABN Amro Bank N.V., Barclays Bank PLC, Fortis Bank (Nederland) N.V. en Harbourmaster Loan Corporation B.V.

Proceskosten

4.6.1. Cargill en Citibank zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan de zijde van de gedaagden gevallen proceskosten.

4.6.2. De vordering van [treasurer] tot veroordeling van Cargill en Citibank in zijn werkelijke kosten zal worden afgewezen. Niet, althans niet voldoende, gesteld of gebleken is dat Cargill en Citibank, door hun vorderingen (ook) tegen [treasurer] in te stellen, onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld.

4.6.3. De gedaagden zijn deels gezamenlijk opgetrokken, maar deels ook gescheiden (al dan niet samen met een of twee van de andere gedaagden). Cargill en Citibank zullen daarom als na te noemen worden veroordeeld in de proceskosten gevallen aan de zijde van iedere (groep van) gedaagde(n), tot dit vonnis per (groep van) gedaagde(n), voor wat het salaris advocaat betreft, begroot op EUR 12.844,00 (vier punten, tarief VIII). Daarbij komt het per (groep van) gedaagde(n) betaalde griffierecht.

5. De incidenten

Bij de tussenvonnissen van 12 september 2007 en 2 april 2008 zijn de beslissingen

omtrent de proceskosten in de vrijwaringsincidenten aangehouden tot de beslissing

in de hoofdzaak. Gelet op de afloop van de hoofdzaak zullen de eisers in het incident

worden veroordeeld in de aan de zijde van Cargill en Citibank gevallen kosten. Nu

Cargill en Citibank zich hebben gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank zullen

deze kosten worden begroot op nihil.

6. De beslissing

De rechtbank:

in de vrijwaringsincidenten:

- veroordeelt (i) KPN Telecom en Koninklijke KPN, (ii) Qwest en Qwest

Communications, (iii) [commissaris 1], [commissaris 4] en [commissaris 5], (iv) [bestuurder/MT-lid 1], (v) [MT-lid 3] en [MT-lid 4], (vi) [MT-lid 2], (vii) [commissaris 2] en [commissaris 3], (viii) [commissaris 6] en [commissaris 7] en (ix) [treasurer] in de kosten van het geding, tot dit vonnis aan de zijde van Cargill en Citibank begroot op nihil;

in de hoofdzaak:

- wijst het gevorderde af;

- veroordeelt Cargill en Citibank in de kosten van het geding, tot dit vonnis begroot

op:

(i) aan de zijde van KPN Telecom en Koninklijke KPN EUR 17.511,00, te

vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf acht

dagen na heden;

(ii) aan de zijde van Qwest en Qwest Communications EUR 17.511,00, te

vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf zeven

dagen na heden;

(iii) aan de zijde van [commissaris 1], [commissaris 5] en [commissaris 4] EUR 13.964,00;

(iv) aan de zijde van [bestuurder/MT-lid 1] en [MT-lid 2] EUR 13.964,00, te vermeerderen

met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf acht dagen na heden;

(v) aan de zijde van [MT-lid 3] EUR 13.964,00, te vermeerderen met de wettelijke rente

als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na heden;

(vi) aan de zijde van [MT-lid 4] EUR 12.844,00, te vermeerderen met de wettelijke

rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf acht dagen na heden;

(vii) aan de zijde van [treasurer] begroot op EUR 13.980,00, te vermeerderen met de

wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf acht dagen na heden;

(viii) aan de zijde van [commissaris 2] en [commissaris 3] EUR 13.964,00, te vermeerderen met de

wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf acht dagen na heden;

(ix) aan de zijde van [commissaris 6] en [commissaris 7] begroot op EUR 13.964,00, te

vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf zeven

dagen na heden;

- verklaart de proceskostenveroordelingen ten gunste van KPN Telecom,

Koninklijke KPN, Qwest, Qwest Communications, [commissaris 1], [commissaris 4], [commissaris 5], [MT-lid 3], [MT-lid 4], [treasurer], [commissaris 2], [commissaris 3], [commissaris 6] en [commissaris 7] uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. A.W.H. Vink en mr. M.R. Jöbsis en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.