Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 518640 / KG ZA 12-774 SR/JWR
Vonnis in kort geding van 13 juni 2012
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING NEDERLANDSE PUBLIEKE OMROEP,
gevestigd te Hilversum,
advocaten mr. S.J. Cammelbeeck, mr. M. Senftleben en mr. J.J. Feenstra te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RTL NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
advocaten mr. A.A.A.C.M. van Oorschot en mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
3. de vennootschap naar buitenlands recht
CLT-UFA S.A.,
gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),
advocaten mr. A.A.A.C.M. van Oorschot en mr. J.K. van Hezewijk te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SBS BROADCASTING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VERONICA UITGEVERIJ B.V.,
gevestigd te Hilversum,
advocaat mr. F.W. Gerritzen te Amsterdam,
eiseressen bij dagvaarding van 8 juni 2012.
tegen
1. de naamloze vennootschap
TELEGRAAF MEDIA GROEP N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TMG DISTRIBUTIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELEGRAAF DRUKKERIJ GROEP B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaten mr. J.P. van den Brink, mr. C. Wildeman en mr. J.C.M. van der Beek te Amsterdam.
Eiseres sub 1 zal hierna NPO genoemd worden. Gezamenlijk zullen eiseressen hierna de Omroepen genoemd worden. Gedaagde sub 3 zal worden aangeduid als de Telegraaf en gedaagden gezamenlijk zullen de Telegraaf c.s. genoemd worden.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 11 juni 2012 hebben de Omroepen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Telegraaf c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Alle partijen hebben producties in het geding gebracht en een of meer pleitnota’s overgelegd.
Ter terechtzitting waren onder meer aanwezig:
- namens de Omroepen mr. Van Hezewijk, mr. Senftleben, mr. Gerritzen, mr. Feenstra en mr. O.W. Brouwer,
- namens de Telegraaf c.s. mr. Van den Brink, mr. Wildeman en mr. Van der Beek.
Na verder debat hebben partijen de voorzieningenrechter verzocht vonnis te wijzen.
De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting medegedeeld dat de uitspraak op woensdag 13 juni 2012 aan het eind van de dag zou volgen in de vorm van een zogenoemd kop-staart vonnis en de uitwerking van dat vonnis op donderdag 14 juni 2012. Inmiddels is haar gebleken dat de gehele uitspraak reeds op 13 juni 2012 kan worden gedaan.
2. De feiten
2.1. Tussen de Nederlandse publieke omroepen, vertegenwoordigd door de NPO, en (onder meer) de Telegraaf bestaat een schriftelijke overeenkomst op grond waarvan de NPO, via haar afdeling Media Informatie Services (MIS), programmagegevens in gestandaardiseerde vorm tien dagen voor de uitzending ter beschikking stelt. Op grond van deze overeenkomst mogen die programmagegevens door de Telegraaf worden gepubliceerd. Deze bevoegdheid is echter in de overeenkomst beperkt tot programma’s die worden uitgezonden in een periode van 24 uur, te rekenen vanaf het moment van verschijnen van de betreffende editie van De Telegraaf en, voor zover het gaat om programma’s die worden uitgezonden op een zon- of feestdag waarop geen editie van de Telegraaf verschijnt, een periode van 48 uur na het verschijnen van die editie. Met de commerciële omroepen die als eiseres optreden heeft de Telegraaf tot voor kort op eenzelfde wijze en op dezelfde voorwaarden samengewerkt.
2.2. De Telegraaf heeft in een bijlage bij haar op zaterdag 2 juni 2012 en zaterdag 9 juni 2012 verschenen edities een compleet overzicht van de in de daarop volgende week door de Omroepen uit te zenden programma’s gepubliceerd. Daarbij heeft de Telegraaf aangekondigd dat zij dit in de vijf daaropvolgende weken steeds wil gaan doen. De Telegraaf heeft in ieder geval in de op 9 juni 2012 verschenen editie bij de naam en het uitzendtijdstip van de programma’s een door haar eigen redactie samengestelde omschrijving van de inhoud van het programma opgenomen en heeft verklaard voornemens te zijn dit in de toekomst steeds zo te willen doen.
3. Het geschil
3.1. De Omroepen vorderen – samengevat – dat de Telegraaf c.s. wordt bevolen het publiceren van programmagegevens op een andere wijze dan waarvoor zij toestemming had, te staken en haar contractuele verplichtingen na te komen.
3.2. De Omroepen stellen dat zij het auteursrecht op de programmagegevens bezitten, althans op diverse titels van programma’s, dan wel dat de programmagegevens onder de geschriftenbescherming vallen, en dat door de Telegraaf c.s. hierop inbreuk wordt gemaakt. Verder stellen zij dat de Telegraaf c.s. zich schuldig maakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.
3.3. De Telegraaf c.s. voert verweer en stelt gerechtigd te zijn de programmagegevens voor een week te publiceren op een wijze zoals zij tot op heden twee keer heeft gedaan. Zij betwist dat er sprake is van auteursrecht op de programmagegevens. Voor zover een dergelijk recht wel op individuele programmatitels zou rusten betwist de Telegraaf c.s. dat de Omroepen ter zake de rechthebbenden zijn, en, voor zover dit wel het geval is, beroept zij zich op het citaatrecht. De Telegraaf c.s. voert verder aan dat op grond van recente jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) de Auteurswet zodanig dient te worden geïnterpreteerd dat voor gevallen als thans aan de orde geen beroep meer kan worden gedaan op geschriftenbescherming. Wat betreft de Mediawet 2008 beroept de Telegraaf zich op een komende wetswijziging. Aan de zijde van de Omroepen bestaat geen exclusief recht op de programmagegevens, aldus de Telegraaf c.s. Van onrechtmatigheid kan daarom volgens haar geen sprake zijn. Voor zover er sprake was van gebruik van programmagegevens op grond van overeenkomsten zijn deze overeenkomsten volgens de Telegraaf c.s. vervallen, zodat van wanprestatie geen sprake kan zijn.
3.4. Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. De Telegraaf c.s. stelt dat eiseres sub 5, nader te noemen Veronica, niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Veronica is geen omroep, aldus de Telegraaf c.s., en kan derhalve geen rechthebbende zijn op programmagegevens.
4.3. De Omroepen stellen dat Veronica uitgever is van een programmagids en dat de Telegraaf c.s. onrechtmatig jegens Veronica handelt door zonder toestemming een overzicht van programmagegevens te publiceren.
4.4. De voorzieningenrechter volgt de Omroepen op dit punt. Veronica is derhalve ontvankelijk. Nu Veronica haar vorderingen slechts baseert op onrechtmatig handelen van de Telegraaf c.s. kan haar vordering echter uitsluitend worden toegewezen indien en voor zover de voorzieningenrechter van oordeel is dat hiervan sprake is. Verder betekent dit dat waar hierna onder de subkopjes “Auteursrecht” en “Geschriftenbescherming” over de Omroepen wordt gesproken, dit geen betrekking heeft op Veronica.
Auteursrecht
4.5. De Omroepen baseren hun vordering in de eerste plaats op de stelling dat zij auteursrecht hebben op de programmagegevens.
4.6. De Omroepen voeren in dit kader aan dat de programmagegevens tot stand komen doordat zij uit al het voorhanden zijnde materiaal juist datgene voor uitzending selecteren dat het publiek (naar verwachting) zal aanspreken. Daarbij is tevens de rangschikking (dat wil zeggen het kiezen van de dag en het tijdstip waarop iets wordt uitgezonden) van belang. Voorts moet rekening worden gehouden met de programmering van andere zenders en het profiel van de zender die het betreffende materiaal uit zal zenden. Bij het samenstellen van de programmagegevens komt het derhalve aan op het maken van creatieve keuzes. De aldus samengestelde programmagegevens vormen daarom een werk met een eigen oorspronkelijk karakter dat het persoonlijk stempel heeft van de maker ervan, aldus de Omroepen.
4.7. De Telegraaf c.s. betwist dat de programmagegevens als zodanig het resultaat zijn van creatieve keuzes. Volgens de Telegraaf c.s. is het integendeel zo dat de programmagegevens niet meer zijn dan een feitelijke opsomming van gegevens, waarbij geen creatieve keuze gemaakt kan worden, omdat alle te vermelden gegevens reeds vastliggen. De programmagegevens zijn te beschouwen als een spoorboekje, aldus de Telegraaf.
4.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormen de programmagegevens een beschrijving van hetgeen door de selectie en onderlinge rangschikking van uit te zenden materiaal is ontstaan. Deze selectie en onderlinge rangschikking als zodanig kan een werk zijn, de beschrijving daarvan is dat niet, nu in een geval als het onderhavige die beschrijving naar zijn aard een volledige opsomming bevat van hetgeen zal worden uitgezonden en het tijdstip waarop, zodat aan de zijde van de opsteller van die beschrijving geen creatieve keuzes meer (kunnen) worden gemaakt. Deze beschrijving komt derhalve niet in aanmerking voor auteursrechtelijke bescherming. Dit is anders voor de inhoudsindicatie van de betreffende programma’s (waarop wel auteursrecht kan rusten), maar aangezien de Telegraaf deze niet overneemt kan dit verder buiten beschouwing worden gelaten.
4.9. De Omroepen voeren daarnaast aan dat zij het auteursrecht bezitten op bepaalde programmatitels en dat De Telegraaf c.s. door het overnemen van deze titels inbreuk maakt op de betreffende rechten.
4.10. De Telegraaf c.s. voert aan dat slechts voor een beperkt deel van de door haar vermelde programmatitels zal gelden dat deze auteursrechtelijk beschermd zijn. Voor zover dit het geval is betwist de Telegraaf c.s. dat de betreffende auteursrechten berusten bij de Omroepen. Voor zover ook aan deze voorwaarde is voldaan beroept de Telegraaf c.s. zich op de informatievrijheid en subsidiair op het citaatrecht. Volgens de Telegraaf c.s. is het enkel vermelden van de naam van een programma geen inbreuk op het auteursrecht.
4.11. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. De Omroepen hebben niet aangegeven welke programmatitels naar hun mening auteursrechtelijk beschermd zijn en welke niet. De vordering is daarmee dermate onbepaald dat deze reeds hierom zou moeten worden afgewezen. Daar komt bij dat de Omroepen niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij de rechthebbenden ter zake de gestelde auteursrechten zijn. Bovendien is de voorzieningenrechter van oordeel dat het wat betreft de auteursrechtelijk beschermde titels gaat om een aankondiging als bedoeld in artikel 15a van de Auteurswet (Aw), die, nu de omvang van het geciteerde gedeelte door het te bereiken doel wordt gerechtvaardigd en ook overigens aan de vereisten van dat artikel is voldaan (zoals door de Telegraaf c.s. gesteld en door de Omroepen niet is weersproken), niet als inbreuk op een auteursrecht wordt beschouwd.
Geschriftenbescherming
4.12. De Omroepen beroepen zich vervolgens op de geschriftenbescherming zoals deze in artikel 10 lid 1 Aw Pro is vastgelegd.
4.13. De Telegraaf c.s. voert aan dat de programmagegevens zijn te beschouwen als een databank en beroept zich op Richtlijn 96/9/EG van de Europese Gemeenschap (hierna: de Databankenrichtlijn) en de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie hieraan heeft gegeven in zijn arrest van 1 maart 2012 (hierna: het Dataco-arrest).
4.14. In de Databankenrichtlijn wordt een databank omschreven als “een verzameling van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk.” Tussen partijen is niet in geschil dat de programmagegevens een databank in voormelde zin vormen. Volgens artikel 3 van Pro deze richtlijn worden databanken die door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen, als zodanig door het auteursrecht beschermd.
4.15. Daarnaast bepaalt de richtlijn (in artikel 7) dat de lidstaten dienen te voorzien in een recht voor de fabrikant van een databank, waarvan de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering, om de opvraging en/of het hergebruik van het geheel of een in kwalitatief of kwantitatief opzicht substantieel deel van die inhoud te verbieden. Partijen zijn het er over eens dat een dergelijke situatie in onderhavig geval niet aan de orde is.
4.16. In het Dataco-arrest heeft het HvJ EU – kort gezegd – bepaald dat de Databankenrichtlijn aldus dient te worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die aan databanken auteursrechtelijke bescherming biedt onder andere voorwaarden dan die genoemd in artikel 3 van Pro de Databankenrichtlijn.
4.17. Volgens de Telegraaf c.s. volgt uit het Dataco-arrest dat aan databanken geen auteursrechtelijke bescherming mag worden geboden ingeval deze databanken niet door de keuze of de rangschikking van de stof een eigen intellectuele schepping van de maker vormen. Dat betekent dat de bescherming die artikel 10 Aw Pro aan databanken biedt in strijd is met de Databankenrichtlijn. De Telegraaf c.s. verwijst vervolgens naar een door het (toen nog) HvJ EG op 4 juli 1996 gedane uitspraak (Adeneler), waarin is bepaald dat op de nationale rechter de verplichting rust om “al het mogelijke” te doen om de volle werking van een aan de orde zijnde richtlijn te verzekeren en tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met de daarmee nagestreefde doelstelling. Het voorgaande brengt volgens de Telegraaf c.s. met zich dat artikel 10 Aw Pro zodanig moet worden uitgelegd dat bescherming van programmagegevens, die naar haar mening geen intellectuele schepping van de maker vormen, hier niet onder valt. Volgens de Telegraaf c.s. bevatten de artikelen 3:28 en 2:140 van de Mediawet 2008 slechts een omkering van bewijslast ingeval van vermeende inbreuk op een auteursrecht, zodat die artikelen niet aan richtlijnconforme interpretatie van artikel 10 Aw Pro in de weg staan.
4.18. De Omroepen betwisten in de eerste plaats dat de programmagegevens geen intellectuele schepping van de maker vormen. Daarnaast wijzen zij erop dat, zoals door het HvJ EG eveneens in het Adeneler-arrest is bepaald, de op de nationale rechter rustende plicht tot richtlijnconforme interpretatie wordt beperkt door de algemene rechtsbeginselen, met name het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht. Ook is in het Adeneler-arrest beslist dat de verplichting tot richtlijnconforme interpretatie niet kan dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht. Een uitleg van artikel 10 Aw Pro zoals door de Telegraaf c.s. voorgestaan overschrijdt deze grenzen, aldus de Omroepen. Verder wijzen de Omroepen op het bepaalde in de artikelen 3:28 en 2:140 van de Mediawet 2008, waarin een zelfstandig recht op gegevensbescherming aan hen wordt toegekend. Vervolgens stellen de Omroepen dat artikel 10 Aw Pro niet zozeer een auteursrechtelijke maar een mededingingsrechtelijke bescherming biedt, welke volgens de Databankenrichtlijn onverlet wordt gelaten.
4.19. De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Wat betreft de vraag of programmagegevens een intellectuele schepping van de maker vormen wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.8 is overwogen. Nu geoordeeld moet worden dat de programmagegevens niet voldoen aan het oorspronkelijkheidsvereiste dient derhalve de vraag aan de orde te komen of zij wel vallen onder de in artikel 10 Aw Pro geregelde geschriftenbescherming, in aanmerking genomen het bepaalde in het Dataco-arrest en de volgens het Adeneler-arrest op de rechter rustende verplichtingen.
4.20. De bescherming die de programmagegevens thans genieten is geregeld in artikel 10 lid 3 Aw Pro. Dit lid luidt als volgt:
“Verzamelingen van werken, gegevens of andere zelfstandige elementen, systematisch of methodisch geordend, en afzonderlijk met elektronische middelen of anderszins toegankelijk, worden, onverminderd andere rechten op de verzameling en onverminderd het auteursrecht of andere rechten op de in de verzameling opgenomen werken, gegevens of andere elementen, als zelfstandige werken beschermd”.
De tekst van dit artikel bevat derhalve niet het in het Dataco-arrest genoemde vereiste dat de verzameling een uiting is van de creatieve vrijheid van de maker. Het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van een dergelijk vereiste aan de wet staat op zijn minst genomen op gespannen voet met de in het Adeneler-arrest opgenomen beperking dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen.
4.21. Daarbij is van belang dat de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap in antwoord op vragen vanuit de Eerste Kamer heeft verklaard dat de vraag of het Dataco-arrest consequenties heeft voor de Auteurswet nog wordt bestudeerd. Het beginsel van scheiding der machten noopt de rechter tot terughoudendheid bij het vooruitlopen op een eventuele wetswijziging. Bovendien is door de Omroepen, met een beroep op literatuur en wetsgeschiedenis, betoogd dat de geschriftenbescherming van artikel 10 Aw Pro (mede) een mededingingsrechtelijke achtergrond heeft. De Databankenrichtlijn verzet zich niet tegen bepalingen die ongeoorloofde mededinging tegengaan. De voorzieningenrechter dient er derhalve rekening mee te houden dat, ook ingeval de wetgever van oordeel zou zijn dat artikel 10 Aw Pro in zijn huidige vorm niet kan blijven bestaan, hetgeen daarin zakelijk wordt bepaald (nl. een verbod op klakkeloos overnemen) vervolgens op een andere, met de richtlijn in overeenstemming te brengen wijze zal worden geregeld in een mededingingsrechtelijke regeling. Ook dit verzet zich tegen het bij wijze van richtlijnconforme interpretatie toevoegen van de oorspronkelijkheidstoets aan artikel 10 lid 3 Aw Pro.
4.22. Daar komt bij dat de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008, anders dan door de Telegraaf c.s. wordt betoogd, niet slechts een bewijslastomkering ingeval van een vermeende inbreuk op een Auteursrecht bevatten. Genoemde artikelen bepalen – voor zover hier van belang – dat voor de burgerrechtelijke aansprakelijkheid het zonder toestemming van de maker openbaar maken van programmagegevens als inbreuk op het auteursrecht wordt beschouwd. In deze artikelen wordt derhalve het openbaarmaken van programmagegevens beschouwd als een inbreuk op een auteursrecht. Met andere woorden, de wetgever heeft de discussie over de vraag of op programmagegevens auteursrecht rust willen vermijden door vast te stellen dat inbreuk maken op het monopolie van de Omroepen om programmagegevens te openbaren als een inbreuk op een auteursrecht dient te worden beschouwd, los van de vraag of het dat is. Het betreft hier duidelijk wetsbepalingen die beogen de Omroepen te beschermen. Die bescherming is een politieke keuze. Het voorgaande betekent dat, ook ingeval artikel 10 Aw Pro op de door de Telegraaf c.s. voorgestane wijze wordt geïnterpreteerd, de Omroepen op basis van de artikelen 2:140 en 3:28 Mediawet 2008 een zelfstandig recht hebben.
4.23. De Telegraaf c.s. heeft in dit verband gewezen op een thans bij de Eerste Kamer aanhangig wetsvoorstel waarin de genoemde artikelen uit de Mediawet 2008 zullen vervallen. Volgens De Telegraaf c.s. brengt de op de nationale rechter rustende plicht om wetten richtlijnconform te interpreteren mede met zich dat gebruik moet worden gemaakt van anticiperende interpretatie.
4.24. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is er geen goede grond voor anticiperende interpretatie van een bepaling van een nieuwe wet ingeval deze niet past in het stelsel van het bestaande recht (vgl. Hoge Raad 19 oktober 1984, LJN AG4882 en Hoge Raad 27 juni 1997, ZC2401). Een dergelijke situatie doet zich in hier voor, nu het huidige stelsel van de Mediawet 2008 uitgaat van een verbod tot openbaarmaking zonder toestemming, terwijl het nieuwe stelsel uitgaan van een verplichting tot openbaarmaking tegen marktconforme tarieven. Daar komt bij dat het wetsvoorstel nog niet door de Eerste Kamer is aanvaard en inwerkingtreding volgens de Telegraaf c.s. eerst per 1 januari 2013 is voorzien. Dit leidt tot het oordeel dat een anticiperende interpretatie zoals door De Telegraaf c.s. bepleit in dit geval niet kan worden aanvaard. Dit klemt temeer nu het hier een wetsbepaling ingegeven door politieke overwegingen betreft. In zo’n geval dient eerst de politiek te spreken en mag de rechter niet op de politieke besluitvorming vooruit te lopen.
4.25. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat in het Adeneler-arrest ook is aangegeven dat de grens van de richtlijnconforme interpretatie mede wordt bepaald door het rechtszekerheidsbeginsel. Volgens de Telegraaf c.s. is dat hier in zoverre niet aan de orde dat, gelet op de heersende opinie onder de juristen, de Omroepen ermee rekening hadden moeten en kunnen houden dat het HvJ EU op enig moment een uitspraak zou doen waarin de geschriftenbescherming zoals geregeld in artikel
10 Aw als strijdig met de Databankenrichtlijn zou worden geoordeeld.
4.26. De voorzieningenrechter volgt de Telegraaf c.s. hierin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat vanaf het moment van de invoering van de Databankenrichtlijn in de literatuur is betoogd dat de geschriftenbescherming hiermee onverenigbaar zou zijn. Echter, ook de beperkingen die in het Adeneler-arrest aan de mogelijkheden voor richtlijnconforme interpretatie worden gegeven waren bekend. In het bijzonder de beperking dat richtlijnconforme interpretatie niet tot een uitleg contra legem mag leiden, biedt een tegenwicht aan de in de literatuur gesignaleerde onverenigbaarheid, temeer nu in de met onderhavige zaak vergelijkbare rechtspraak reeds eerder is geoordeeld dat dit beginsel aan de weg staat aan richtlijnconforme interpretatie als door de Telegraaf c.s. bepleit.
4.27. Gelet op het feit dat hetgeen de Telegraaf c.s. voorstaat op gespannen voet staat met het beginsel dat de nationale rechter de wet niet contra legem uit mag leggen, de mogelijk mededingingsrechtelijke strekking die aan artikel 10 Aw Pro moet worden toegekend, de aangehaalde bepalingen uit de Mediawet 2008, de beperkte mogelijkheden voor anticiperende interpretatie, het rechtszekerheidsbeginsel en het hiervoor nog niet expliciet aan de orde gestelde feit dat richtlijnen zich primair richten tot nationale overheden, mede in ogenschouw genomen dat het Dataco-arrest betrekking heeft op andere informatie dan programmagegevens, acht de voorzieningenrechter voorshands onvoldoende aannemelijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de Telegraaf nu (al) gerechtigd is programmagegevens voor de navolgende week te publiceren en de vordering van de Omroepen in een bodemprocedure op de door de Telegraaf c.s. aangevoerde gronden zal worden afgewezen. Daarbij merkt de voorzieningenrechter op dat zij af dient te gaan op hetgeen de bodemrechter naar verwachting zal oordelen bij de huidige stand van zaken.
4.28. De Telegraaf c.s. voert aan dat, ook ingeval ervan moet worden uitgegaan dat de programmagegevens onder de geschriftenbescherming vallen, zij niet in overtreding is, omdat zij slechts het tijdstip van uitzending en de programmatitels overneemt. De door MIS aangeleverde toelichting op de inhoud van diverse programma’s wordt niet overgenomen. Volgens De Telegraaf c.s. gaat het hierbij om “blote feiten en gegevens”, die niet worden beschermd.
4.29. De voorzieningenrechter volgt de Telegraaf c.s. niet in dit verweer. Het vermelden van een enkele programmanaam met het bijbehorende tijdstip van uitzending moge op grond van het citaatrecht toelaatbaar zijn, maar het daarmee te bereiken doel dient te zijn de aankondiging van een bepaald programma. Wanneer dit systematisch gebeurd, is het te bereiken doel niet langer het aankondigen van een programma, maar het bieden van een overzicht van alle uit te zenden programma’s. Daarmee worden de grenzen van het citaatrecht overschreden.
4.30. Uit het voorgaande volgt dat de Omroepen op basis van de hun in artikel 10 Aw Pro dan wel de artikelen 2:140 en 3:28 van de Mediawet 2008 toekomende rechten zich kunnen verzetten tegen het publiceren van programmagegevens op een wijze zoals de Telegraaf c.s. thans doet.
Misbruik machtspositie
4.31. De Telegraaf c.s. voert aan dat de Omroepen, door te weigeren de Telegraaf toe te staan de programmagegevens openbaar te maken (anders dan op door henzelf vast te stellen voorwaarden), in strijd handelen met het mededingingsrecht. Het handelen van de Omroepen valt te kwalificeren als misbruik van machtspositie dan wel een verboden onderling afgestemde feitelijke gedraging, aldus de Telegraaf c.s..
4.32. Volgens de Omroepen kan uit de wetgeving ter zake het mededingingsrecht geen subjectief recht op levering van bepaalde goederen of diensten worden afgeleid. Dit is slechts anders ingeval door de weigering tot levering iedere mededinging wordt uitgesloten dan wel er sprake is van essentiële infrastructuur die aan een ieder toegankelijk moet worden gesteld. Dat is hier niet aan de orde, aldus de Omroepen. Bovendien hebben de Omroepen een door de wetgever toegekend subjectief recht, dat uitsluitend door een dwanglicentie kan worden doorbroken. De Omroepen verwijzen verder naar een eerder oordeel van de bodemrechter in een door de Telegraaf c.s. bij de NMa aangespannen procedure over deze zaak.
4.33. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen over deze vragen reeds eerder een bodemprocedure hebben gevoerd, waarin het standpunt van de Telegraaf is verworpen. In een kort geding procedure dient de voorzieningenrechter zich in beginsel te richten naar het eerdere oordeel van de bodemrechter. Door de Telegraaf c.s. zijn geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan dit beginsel in onderhavig kort geding uitzondering zal moeten leiden. Ook zijn geen nieuwe feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de einduitspraken in de bodemprocedures een kennelijke misslag bevatten. Dat de Telegraaf het niet eens is met de einduitspraken in die procedures is daarvoor onvoldoende. Het betreffende verweer van de Telegraaf c.s. zal derhalve worden verworpen.
Slotopmerkingen
4.34. Nu de vorderingen van de Omroepen reeds op grond van het beroep op gegevensbescherming toewijsbaar zijn behoeven de overige aangevoerde gronden geen bespreking meer. De voorzieningenrechter stelt wel vast dat ter terechtzitting door de Omroepen is toegezegd dat, ingeval hun vordering wordt toegewezen, zij bereid zijn de (voorheen) bestaande overeenkomst op basis waarvan de Telegraaf dagoverzichten van programmagegevens mocht publiceren, gestand te doen. De Telegraaf heeft verklaard in geval van toewijzing van de vordering van de Omroepen, daarvan gebruik te zullen maken. Gelet hierop zal het onder II gevorderde worden afgewezen wegens gebrek aan belang.
4.35. Wat Veronica betreft geldt dat zij uitgeefster is van twee programmabladen. Zij verkrijgt tegen betaling een wekelijks programmaoverzicht en heeft het recht dit te publiceren. Aannemelijk is dat lezers van de programmabladen deze voornamelijk zullen aanschaffen voor de daarin opgenomen programmagegevens. Voorshands wordt eveneens aannemelijk geacht dat de Telegraaf c.s., door het eigenmachtig publiceren van programmagegevens hierdoor de marktpositie van de door Veronica uitgegeven bladen benadeelt, welk gevolg door de Telegraaf c.s. voorzienbaar moet zijn geweest. Daarmee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter sprake van onrechtmatig handelen van de Telegraaf c.s. jegens Veronica. De vorderingen van Veronica zullen daarom op deze grond worden toegewezen.
4.36. Nu ook een belangafweging niet tot een ander oordeel leidt zullen de vorderingen worden toegewezen. Door de Telegraaf c.s. is nog aangevoerd dat alleen de Telegraaf verantwoordelijk is voor het publiceren van de programmagegevens en dat de vorderingen daarom alleen jegens de Telegraaf toewijsbaar zijn. De Omroepen hebben hiertegen aangevoerd dat er vrees bestaat dat een veroordeling van uitsluitend de Telegraaf tot gevolg kan hebben dat een zustervennootschap zich alsnog aan de door haar gewraakte gedragingen zal schuldig maken. Nu er evenwel geen concrete feiten of omstandigheden zijn gesteld die deze vrees rechtvaardigen, zal de veroordeling uitsluitend betrekking hebben op de Telegraaf. De aan de veroordeling te verbinden dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als na te melden. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat de Telegraaf ter terechtzitting heeft verklaard een publicatieverbod te zullen eerbiedigen.
4.37. De Telegraaf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De Omroepen vorderen veroordeling op de voet van artikel 1019h Rv tot een bedrag van EUR 206.259,=. De voorzieningenrechter ziet
bij betwisting van de gevorderde kosten door de Telegraaf geen aanleiding af te wijken van het in het IE-recht te hanteren indicatietarief. De advocaatkosten aan de zijde van de NPO, als eiser die de dagvaarding heeft opgesteld worden in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een kort geding begroot op EUR 15.000,=. Voor de overige bij advocaat in het kort geding verschenen partijen worden deze – in aansluiting bij het IE-indicatietarief voor een eenvoudig kort geding – per advocaat begroot EUR 6.000.=. Het enkele feit dat meer advocaten aan de zijde van een partij optreden leidt er niet tot dat een zaak als minder eenvoudig dient te worden bestempeld.
Voor het overige worden de proceskosten aan de zijde van de Omroepen tot op heden begroot op EUR 575,= aan griffierecht voor alle bij advocaat in het kort geding verschenen partijen, wat de NPO betreft vermeerderd met EUR 76,17 aan dagvaardingskosten.
Ter zake de veroordeling jegens Veronica op grond van onrechtmatige daad zal geen afzonderlijke proceskostenveroordeling worden uitgesproken, nu het debat daarover grotendeels gelijk was aan hetgeen op dat punt door de overige eisers is aangevoerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt de Telegraaf om met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden het publiceren van programmagegevens betreffende door de Omroepen uit te zenden programma’s op een wijze waarvoor zij geen toestemming heeft verkregen van de Omroepen, waaronder thans in ieder geval begrepen het publiceren van programmagegevens die betrekking hebben op programma’s die uitgezonden zullen worden meer dan 24 uur na het moment van publicatie (of meer dan 48 uur na publicatie voor zover die programma’s in het weekend worden uitgezonden);
5.2. bepaalt dat de Telegraaf een dwangsom verbeurt van EUR 200.000,= per publicatie voor iedere overtreding van het onder 5.1 gegeven verbod, met een maximum van EUR 1.000.000,=,
5.3. veroordeelt de Telegraaf in de proceskosten, aan de zijde van de NPO tot op
heden begroot op EUR 15.651,17, aan de zijde van eiseressen sub 2 en 3
gezamenlijk begroot op EUR 6.575,= en aan de zijde van eiseressen sub 4 en 5
eveneens gezamenlijk begroot op EUR 6.575,=;
5.4. stelt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden;
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Sj.A. Rullmann, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.W. Rouwendal, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.?