Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 494287 / HA ZA 11-2065
Vonnis van 16 mei 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WORLD FASHION ADVISORY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. G.J. Brugman te Den Haag,
tegen
de naamloze vennootschap
[X] & CO. N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam.
Partijen zullen hierna WFA en [X] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 juni 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 9 november 2011 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 20 maart 2012 en de daarin genoemde processtukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [X] is een bankinstelling die haar bedrijf maakt van vermogensbeheer en vermogensbeheeradvies.
2.2. Bij e-mail van 24 januari 2007 heeft [A] van [Y] Investments Consulting B.V. (verder: [Y]) aan [X] geschreven:
(…) Een van mijn grotere clienten, [B] ([functie en hoedanigheid] van [Naam Bedrijf]), heeft interesse om een gedeelte van zijn vermogen bij [X] te gaan beleggen. Zouden jullie maandag 12 februari om 10 uur kunnen langskomen voor een bespreking met hem en met mij? Naast een algemene introductie van [X] zou ik het op prijs stellen als jullie dan e.e.a. vertellen over aandelen garantieproducten, CLO’s, het Lehman Credit Opportunity Fund en het Alcentra European Bond fund. Over dit laatste fund heb ik van [C] positieve berichten gehoord. (…)
2.3. Op 12 februari 2007 heeft het kennismakingsgesprek tussen [X] en [B] en zijn vrouw (gezamenlijk verder, in mannelijk enkelvoud: [B]), in aanwezigheid van [Y], plaatsgevonden. Van dat gesprek heeft [X] een notitie opgesteld waarin staat:
(…) Tevens aanwezig was [A] van [Y]. [A] adviseert [B] [dhr. [B], rechtbank] bij de keuze van banken en de invulling van beleggingen.
(…) Aangezien bij bemiddeling door [A] [X] doorgaans wordt aangewezen als partij voor de invulling van een blok aandelen garantieproducten en credits stilgestaan bij maatwerkoplossingen en het Alcentra European Credit Fund en de Lehman Credit Opportunity Fund notes. (…)
2.4. [B] heeft op 22 februari 2007 twee rekeningen-courant met kredietfaciliteiten geopend bij [X]. Uit de intakeformulieren blijkt dat het vermogen van [B] vrij beschikbaar was en dat het beleggingsdoel vermogensgroei was.
2.4.1. In de begeleidende brief van diezelfde datum bij de rekening-courant overeenkomst betreffende rekeningnummer [rekeningnummer] is, voor zover van belang, vermeld:
Er zal uitsluitend worden belegd in garantieproducten.
2.4.2. In de begeleidende brief van die datum bij de rekening-courant overeenkomst betreffende rekeningnummer [rekeningnummer] is - onder meer - opgenomen:
De beleggingen in uw portefeuille zullen worden ingevuld op basis van het onderstaande portefeuilleprofiel. [X] belegt binnen de bandbreedtes van het gekozen profiel. (…)
Portefeuilleprofiel Vastrentend
plus
Aandelen 0 - 15%
Vastrentende waarden 70-100%
Alternatieve beleggingen 0-25%
(…)
2.5. Een deel van het persoonlijk vermogen van [B] is ondergebracht in [Z] Holding B.V. (verder: [Z]). Dhr. [B] is enig bestuurder en indirect enig aandeelhouder van [Z]. Tussen [Z] en [X] is een ‘Overeenkomst inzake vermogensadvies’ gesloten op 19 december 2007 waarbij rekeningnummer [rekeningnummer] is geopend voor [Z]. In deze overeenkomst is, voor zover van belang, opgenomen:
Overwegende dat:
a) de Cliënt [X] wil inschakelen voor het verlenen van beleggingsdiensten, bestaande uit vermogensadvies,
b) [X] bereid is vermogensadvies aan de Cliënt te verlenen onder de hierna genoemde voorwaarden.
(…)
Artikel 3. Vermogensadvies
3.1 In het kader van het Vermogensadvies zal [X]:
a) advies verstrekken over één of meer specifieke Financiële Instrumenten;
b) orders met betrekking tot Financiële Instrumenten van de Cliënt ontvangen en deze orders voor rekening en risico van de Cliënt uitvoeren en/of doorgeven;
(…)
3.2 [X] is niet gehouden tot het verstrekken van ongevraagde beleggingsadviezen aan de Cliënt.
In Bijlage I Profiel bij deze overeenkomst is, voor zover van belang, vermeld:
De gegevens in dit profiel zijn gebaseerd op de bespreking van 12 februari 2007.
(…)
4 HORIZON, WENSEN en BEPERKINGEN
(…)
4.2 Wensen
U hebt de volgende wensen ten aanzien van het voeren beleggingsbeleid:
• Specifieke strategie: In deze rekening van [Z] worden de beleggingen aangestuurd door [Y] Investment Consulting BV. Er wordt binnen een voor [X] & Co ‘execution only’ relatie voornamelijk belegd in gestructureerde vastrentende waarden en alternatieve beleggingen.
(…)
2.6. Bij brief van 4 november 2008 heeft [X] aan [B] geschreven dat voor rekeningnummer [rekeningnummer] een nieuw profiel is opgesteld. Op de effectenrekening zal als volgt worden belegd: 5-45% aandelen, 0-30% vastrentende waarden en 40-80% alternatieve beleggingen. De verdeling van de verschillende beleggingen op rekeningnummer [rekeningnummer] en op rekeningnummer [rekeningnummer] is ongewijzigd.
2.7. In het voorjaar van 2009 hebben [B] en [Z] aan [X] geschreven dat de heer [D] per 1 april 2009 [Y] vervangt als contactpersoon.
2.8. Bij brief van 14 juli 2009 hebben [B] en [Z] aan [X] bericht dat zij eind 2008 op de drie beleggingsrekeningen een verlies van ongeveer vijf miljoen euro hebben geleden. Zij hebben [X] aansprakelijk gesteld voor dit vermogensverlies.
2.9. [X] heeft [B] uitgenodigd voor een gesprek over het ontstane geschil. Dit gesprek heeft blijkens een brief van 11 september 2009 van [X] aan [B] plaatsgevonden op 19 augustus 2009.
2.10. Bij e-mail van 24 juni 2010 heeft [D] aan [X] bericht:
(…) In de post vond ik een overeenkomst, die U mij, zoals aangekondigd, zou toesturen. Ik heb besloten de familie te adviseren deze niet te ondertekenen. Zij hebben mijn advies overgenomen. Wij zijn bezig alle beleggingen bij Uw instelling af te bouwen. In het verleden hebben wij [X] aansprakelijk willen stellen voor de verliezen die er geleden zijn op de producten die via uw instelling aangekocht zijn. Wij werden toen geconfronteerd met een document ondertekend door de heer [B], dat hij een z.g. “execution only” relatie is. Dat is hij op dit moment nog steeds. (…)
2.11. Bij brief van 1 juli 2010 heeft [X] aan [B] en [Z] onder meer bericht dat:
(…) Hierbij bevestigen wij de voorwaarden voor onze verdere dienstverlening. De tussen ons gesloten vermogensadvies overeenkomst zal eindigen per 1 juli 2010. De hierna vermelde financiële producten zullen echter voor onbepaalde tijd op uw rekeningen met nummers [rekeningnummer] (…) en [rekeningnummer] geadministreerd blijven staan (…) Onze dienstverlening vindt plaats op de volgende voorwaarden:
1. de titel van onze dienstverlening is bewaarneming. Dat betekent onder meer, dat wij u niet zullen adviseren (…)
2.12. De advocaat van WFA heeft bij brief van 3 november 2010 een schadebedrag van € 12.804.664,40 van [X] gevorderd.
2.13. [B] en [Z] hebben op 10 juni 2011 hun vordering(en) op [X] gecedeerd aan WFA.
2.14. WFA heeft enkele portefeuilleoverzichten van de drie rekeningnummers in het geding gebracht.
2.14.1. Op effectenrekening [rekeningnummer] is sinds mei 2008 belegd in aandelen Citi Group en MS Commodity Gar.Note 12.
2.14.2. Op 1 januari 2008 waren de beleggingen op rekeningnummer [rekeningnummer] verdeeld over: 14,66% aandelen, 22,97% vastrentende waarden, 60,87% alternatieve beleggingen en 1,5% liquiditeiten.
2.14.3. Per 1 januari 2009 was effectenportefeuille [rekeningnummer] opgebouwd uit: 23,5% aandelen, 5,34% vastrentende waarden, 65,85% alternatieve beleggingen en 5,31% liquiditeiten.
2.14.4. Per 1 juni 2008 was op de effectenrekening [rekeningnummer] voor 66,3% in vastrentende waarden en 31,83% in alternatieve beleggingen belegd.
2.14.5. Op 1 augustus 2008 was op de effectenportefeuille [rekeningnummer] belegd in 67,03% vastrentende waarden en 20,8% alternatieve beleggingen.
3. Het geschil
3.1. WFA vordert, na wijziging van eis, [X] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen:
- tot betaling aan WFA van € 8.536.442,94, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 november 2010 tot aan de dag der algehele voldoening;
- tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten conform ‘Rapport Voorwerk II’ van € 6.545,00 exclusief btw;
- in de kosten van deze procedure.
3.2. WFA legt daaraan ten grondslag dat [X] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met [B] en [Z] gesloten beleggingsadviesovereenkomsten althans jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. WFA stelt daartoe – kort samengevat – dat [X] ten onrechte heeft geadviseerd uitsluitend in structured products te beleggen waardoor de portefeuilles te risicovol en te weinig gespreid waren samengesteld, dat [X] zich daarbij niet heeft gehouden aan de telkens overeengekomen assetallocatie en dat [X] niet heeft gewaarschuwd toen de beleggingen niet (meer) bleken te passen bij de overeengekomen profielen.
Het aandeel vastrentende waarden in effectenportefeuille [rekeningnummer] heeft gevarieerd van rond de 35% in 2007 tot tussen de 22% en 5% in 2008 en tussen de 5% en 9% in 2009. Het percentage vastenrentende waarden van effectenrekening [rekeningnummer] is ook onjuist gebleken: tussen de 40% en 65% in 2008 en tussen de 62% en 78% in 2009.
Met betrekking tot effectenrekening [rekeningnummer] heeft [X] - ongevraagd - adviezen gegeven over de volgende, complexe, fondsen: Alcentra Europe Credit fund, Lehman Brothers Credit Opportunity Fund, Lehman Brothers Distressed Opportunity Fund en African Alliance Pioneer Fund. [B] heeft een aanzienlijk verlies geleden op deze effectenrekening (over het jaar 2008 € 2.529.746,00).
De portefeuille [rekeningnummer] is vanaf het begin in waarde gedaald en uiteindelijk is daarop een verlies geleden van ongeveer € 800.000,00.
Ook het koersverloop van effecentportefeuille [rekeningnummer] verliep negatief, ruim € 2.500.000,00 verlies over het jaar 2008.
WFA erkent dat [B] zelf ook schuld draagt aan de uitgerekende schade (een totaalbedrag van € 12.804.664,40 gebaseerd op het verschil van de actuele waarde van de portfeuilles en de actuele waarde van fictieve portefeuilles op 12 maart 2009), zodat een derde daarvan voor zijn rekening dient te komen, aldus steeds WFA.
3.3. [X] heeft de vordering gemotiveerd betwist.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat in de portefeuille met rekeningnummer [rekeningnummer], overeenkomstig de gemaakte afspraken, uitsluitend in garantieproducten is belegd. Dat en, zo ja, waarom [X] dienaangaande enig verwijt zou treffen heeft WFA niet nader onderbouwd en is zonder nadere uitleg, die ontbreekt, ook niet in te zien. De enkele stelling dat in deze portefeuille te weinig spreiding is aangebracht is, gelet op de gegarandeerde uitkering op de einddatum van deze producten, daartoe niet voldoende.
De vordering kan in zoverre reeds daarom niet slagen.
4.2. Ten aanzien van de portefeuille met rekeningnummer [rekeningnummer] geldt dat in de tussen [X] en [Z] gesloten schriftelijke overeenkomst uitdrukkelijk is vastgelegd dat sprake is van een ‘execution only’ relatie waarbij [Y] het beleggingsbeleid zal bepalen en [X] uitvoering zal geven aan door [Y] verstrekte opdrachten. Verder is vastgelegd dat voornamelijk belegd zal worden in gestructureerde vastrentende waarden en alternatieve beleggingen. Daaraan is door partijen ook uitvoering gegeven. Dat en, zo ja, waarom [X] daarover desalniettemin een verwijt gemaakt zou kunnen worden heeft WFA ook hier niet nader geconcretiseerd, zodat haar vordering ook op dit punt bij gebreke van een voldoende draagkrachtige onderbouwing niet kan slagen.
4.3. Tussen partijen is vervolgens in geschil of, zoals WFA stelt, voor de portefeuille met rekeningnummer [rekeningnummer] vermogensadvies is overeengekomen, of dat ook hier sprake was van ‘execution only’, zoals [X] betoogt. De rechtbank stelt in dat kader allereerst vast dat, anders dan ter zake van rekening [rekeningnummer] geen schriftelijke overeenkomst is opgesteld. In de van [X] afkomstige begeleidende brief van 22 februari 2007 staat echter dat “[X] belegt binnen de bandbreedte van het gekozen profiel” terwijl tussen partijen ook niet in geschil is dat [X] desgevraagd aan [Y] informatie heeft verschaft over een aantal in de portefeuille opgenomen beleggingsfondsen. Ten slotte schrijft [X] in haar brief van 1 juli 2010 dat “de tussen ons ([X] en [B], rechtbank) gesloten vermogensadvies overeenkomst zal eindigen” per diezelfde dag. Onder deze omstandigheden gaat de rechtbank er van uit dat voor beleggingsrekening [rekeningnummer] sprake is geweest van een vermogensadviesrelatie.
4.4. Uitgangspunt bij een adviesrelatie is dat de belegger, hier [B], zelf verantwoordelijk blijft voor de samenstelling van de portefeuille en de beslissing bepaalde effecten al dan niet aan te schaffen of te verkopen. Daartegenover rust op [X] de plicht de belegger desgevraagd te adviseren. Daarbij moet zij er voor zorgen dat de door haar te verstrekken adviezen aansluiten bij de wensen, mogelijkheden en doelstellingen van de belegger en dient zij de belegger voldoende informatie te verschaffen over de aan de geadviseerde effecten verbonden eigenschappen en risico’s om hem in staat te stellen een afgewogen beleggingsbeslissing te nemen. Verder dient [X] de belegger te waarschuwen indien zij constateert dat diens keuzes niet passen bij het vooraf afgesproken profiel.
4.5. WFA verwijt [X] tegen deze achtergrond meer concreet dat zij [B] onjuist heeft geadviseerd, nu in de portefeuille nagenoeg uitsluitend structured products van financiële instellingen zijn opgenomen. Aldus is belegd buiten de met het profiel overeengekomen bandbreedtes en is in de portefeuille onvoldoende spreiding aangebracht waardoor teveel risico werd gelopen, aldus WFA.
4.6. [X] heeft daartegenover aangevoerd dat de beleggingen in de portefeuille werden bepaald door [Y] en dat zij dienaangaande geen adviezen heeft verstrekt zodat haar daarvan ook geen verwijt gemaakt kan worden. [X] voert daartoe aan dat [B] opdracht heeft gegeven aan [Y] om al zijn beleggingen te coördineren. De effectenrekeningen bij [X] waren daar maar een klein onderdeel van. [Y] heeft [B] bij [X] geïntroduceerd omdat [X] een aantal specifieke beleggingsmogelijkheden aanbiedt die volgens [Y] interessant waren als onderdeel van het geheel van de beleggingen van [B]. [Y] heeft bij alle aan- en verkoopbeslissingen advies gegeven aan [B] over zijn belegging. Na diens goedkeuring heeft [Y] aan [X] opdracht gegeven betreffende de aan- en verkoop van effecten. [X] heeft die opdracht van [Y] uitgevoerd. De rechtsverhouding tussen [X] en [B] is dan ook feitelijk als ‘execution only’ aan te merken. Het is [Y] die de portefeuilles van [B] heeft samengesteld. De eenzijdigheid van de beleggingen van [B] en de overschrijding van de afgesproken bandbreedtes komt daaruit voort en is de keuze van de door [B] aangestelde adviseur [Y] en niet het gevolg van enige advisering door [X], aldus steeds [X].
4.7. De rechtbank stelt vast dat WFA ook tegenover de gemotiveerde betwisting door [X] heeft volstaan met te betogen dat [Y] de beleggingen van [B] slechts ‘coördineerde’. Wat daar precies onder moet worden begrepen en wat in dat kader de rol en functie van [Y] bij de telkens te nemen beleggingsbeslissingen was heeft zij echter niet nader toegelicht. Wel staat als onvoldoende betwist vast dat alle beleggingsbeslissingen in de portefeuille, na ruggespraak met [B], steeds door [Y] zijn genomen. Tegenover het verweer van [X] dat zij geen concrete beleggingen aan [Y] heeft geadviseerd, heeft WFA slechts erop gewezen dat sprake was van een adviesrelatie en dat de portefeuille in afwijking van het profiel en te weinig gespreid was ingericht, waaruit zij afleidt dat [X] dus onjuist heeft geadviseerd. WFA heeft daarbij echter ten onrechte niet gesteld dat, hoe, wanneer en ter zake van welke specifieke effecten [X] concreet zou hebben geadviseerd, laat staan dat en, zo ja, waarom die specifieke adviezen onjuist zouden geweest. Dat [X] af en toe ‘two pagers’ met informatie over een bepaald product aan [Y] heeft gezonden, is daartoe niet voldoende. Aldus heeft zij ook op dit punt haar stellingen tegenover de gemotiveerde betwisting door [X] onvoldoende onderbouwd.
4.8. Dat geldt vervolgens ook ten aanzien van het verwijt dat [X] ten onrechte niet zou hebben gewaarschuwd voor de risico’s van een eenzijdige belegging in structured products en toen bleek dat de beleggingen niet pasten binnen het vastgestelde profiel. WFA heeft immers niet (voldoende) bestreden dat de inrichting van de portefeuille feitelijk werd bepaald door de daartoe door [B] aangewezen deskundige adviseur [Y], die door [X] over de samenstelling van de bij haar aangehouden beleggingen werd geïnformeerd en daarnaast als enige overzicht had over het geheel van de beleggingen van [B] en dus als enige kon bepalen of in het geheel van diens beleggingen voldoende spreiding over de verschillende categorieën was aangebracht. Dat en waarom [X] ook onder deze specifieke omstandigheden gehouden zou zijn te waarschuwen voor een kennelijk door [Y] bewust gekozen afwijking van het vooraf opgestelde beleggingsprofiel kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet als juist worden aanvaard. Daarbij komt dat is gesteld noch gebleken dat en, zo ja, waarom en in hoeverre, een dergelijke waarschuwing - wat die dan ook zou hebben moeten inhouden - zou hebben geleid tot een aangepaste inrichting van de portefeuille, terwijl zulks gelet op de centrale rol van [Y] bij de voor [B] aangehouden beleggingen ook niet zonder meer aannemelijk is.
4.9. De slotsom is dat WFA onvoldoende heeft gesteld om haar stellingen te staven, zodat haar vordering reeds daarom niet kan niet worden toegewezen. Het debat over de overige verweren van [X] behoeft daarom niet te worden behandeld.
4.10. WFA zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op:
- vast recht € 3.537,00
- salaris advocaat € 6.422,00 (2 punten tarief VIII à € 3.211,00)
Totaal € 9.959,00
4.11. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst af het gevorderde,
5.2. veroordeelt WFA in de proceskosten, aan de zijde van [X] tot op heden begroot op € 9.959,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf 14 dagen na dit vonnis,
5.3. veroordeelt WFA in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat WFA niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf 14 dagen na dit vonnis,
5.4. verklaart de proceskostenveroordeling onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.W.H. Vink, mr. N.A.J. Purcell en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 16 mei 2012.?