Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 501945 / HA ZA 11-2603
Vonnis van 13 juni 2012
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht ELITE TRAVEL LTD.,
gevestigd te Kos (Griekenland),
2. de rechtspersoon naar buitenlands recht TRAVEL WORLD LTD.,
gevestigd te Rhodos (Griekenland),
eiseressen,
advocaat mr. L.M.F. Relouw te Nijmegen,
tegen
naamloze vennootschap TUI NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Rijswijk,
gedaagde,
advocaat mr. C. van de Meent te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Elite c.s. (eiseressen gezamenlijk) dan wel afzonderlijk Elite en Travel World, en Tui genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 21 december 2011;
- het proces-verbaal van comparitie van 19 maart 2012 en de daarin vermelde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:
2.1. Tui (rechtsopvolger van First Choice Nederland B.V., verder FCN) is een reisorganisatie die onder meer reizen naar Griekenland aanbiedt. Elite en Travel World zijn reisorganisaties op Kos respectievelijk Rhodos.
2.2. Op 10 januari 2007 zijn tussen Elite en FCN en tussen Travel Word en FCN overeenkomsten gesloten voor samenwerking in de seizoenen (1 april - 31 oktober) 2007 tot en met 2011 (verder: de overeenkomsten). Op basis van de overeenkomsten verzorgden Elite en Travel World voor FCN onder meer transfers van klanten van de luchthaven naar het hotel, bemiddelden zij bij contracten met lokale partijen en organiseerden zij excursies voor de klanten van FCN. In de overeenkomsten is geen mogelijkheid tot tussentijdse opzegging opgenomen.
2.3. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft FCN aan Elite c.s. bericht de samenwerking te beëindigen per 31 oktober 2009. Die opzegging vloeide voort uit de overname van FCN door Tui en de wens van Tui activiteiten te consolideren om kosten te besparen.
2.4. Elite c.s. heeft bij brief aan FCN van 16 februari 2010 de overeenkomsten ontbonden op grond van toerekenbare tekortkomingen van FCN en FCN gesommeerd tot het betalen van schadevergoeding.
2.5. In opdracht van Elite c.s. heeft I.G. Anastasiadis, auditeur-accountant bij het Griekse bedrijf Axon Auditeurs E.P.E. (verder: Axon), de door de opzegging gederfde winst voor 2010 en 2011 berekend. Op 23 september 2011 heeft Axon aan Elite en Travel World afzonderlijk rapport uitgebracht. De kosten hiervan bedragen per rapport: € 922,50 voor Axon en € 35,00 voor de vertaling van het rapport.
Blijkens het proces-verbaal van comparitie zijn partijen het erover eens dat in de rapporten van Axon ten onrechte wordt uitgegaan van 3.388 in plaats van 2.296 transferklanten voor Travel World en 3.211 in plaats van 3.434 transferklanten voor Elite.
3. Het geschil
3.1. Elite c.s. vordert samengevat - na wijziging van eis en uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Tui tot betaling van:
- € 51.864,12 aan Elite, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 14 augustus 2009;
- € 95.968,78 aan Travel World, vermeerderd met wettelijke handelsrente vanaf 14 augustus 2009;
- € 2.745,50 aan Elite voor buitengerechtelijke kosten alsmede kosten ter vaststelling van de schade;
- € 2.745,50 aan Travel Word voor buitengerechtelijke kosten alsmede kosten ter vaststelling van de schade;
- de proceskosten, met verzoek om Tui bij een volledige proceskostenveroordeling tevens te veroordelen in de nakosten, welke laatste kosten forfaitair worden berekend op € 131,00 en € 68,00 voor het betekenen van het vonnis, indien Tui 14 dagen na een verzoek om in der minne om aan het vonnis te voldoen in gebreke blijft.
3.2. Tui voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Nu Tui geen bezwaren als bedoeld in artikel 130 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft ingebracht tegen de eiswijziging en de rechtbank ook ambtshalve geen redenen ziet te oordelen dat de eiswijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde, zal hierna van de gewijzigde eis worden uitgegaan.
4.2. Als niet weersproken staat tussen partijen vast dat FCN toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen door de overeenkomsten voor het einde van de looptijd op te zeggen, dat Elite c.s. de overeenkomsten daarom heeft ontbonden en dat FCN/Tui gehouden is de door Elite c.s. tengevolge van die opzegging en ontbinding geleden schade te vergoeden. In geschil is de omvang van de schade, volgens de vordering van Elite c.s. bestaande uit gederfde winst. In het bijzonder staat ter discussie of bij de begroting van de gederfde winst dient te worden uitgegaan van de op het moment van de opzegging verwachte winst, gebaseerd op de reizigersaantallen en de gemaakte winst in 2009 (zoals Elite c.s. stelt) dan wel (zoals Tui aanvoert) van de werkelijke reizigersaantallen en een realistische winstmarge in 2010 en 2011. Tui stelt daarbij dat de reizigersaantallen in 2010 en 2011 ten opzichte van 2009 zijn gedaald en dat, gelet op de gestegen brandstofkosten en in vergelijking met andere agenten van Tui, een lagere winstmarge reëel is. Elite c.s. betwist deze stellingen.
4.3. Uitgangspunt voor de begroting van de te vergoeden vermogensschade is dat Elite c.s. aanspraak kan maken op volledige vergoeding van de werkelijk door haar geleden schade. Zij dient zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin zij zou verkeren indien de schadetoebrengende gebeurtenis (het niet nakomen door FCN/Tui) achterwege zou zijn gebleven. De omvang van de schade wordt daarom bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid na het niet nakomen door FCN/Tui is, met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien FCN/Tui de overeenkomst zou zijn nagekomen. De hypothetische situatie wordt zo concreet mogelijk ingevuld, uitgaande van de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval. Derhalve wordt de schade concreet berekend.
Een en ander brengt naar het oordeel van de rechtbank mee, nu thans de seizoenen 2010 en 2011 al achter de rug zijn en gegevens over die seizoenen beschikbaar zijn, dat bij de begroting van de gederfde winst moet worden uitgegaan van de werkelijke cijfers en (reizigers)aantallen in die jaren en van een winstmarge die is gebaseerd op de werkelijke ontwikkelingen die zich in die jaren hebben voorgedaan in bijvoorbeeld de brandstofprijzen en de betreffende reizigersmarkt. Daarbij zijn uitgangspunt de prijzen en marges die Elite c.s. daadwerkelijk hanteert en niet de door andere touroperators gehanteerde prijzen en winstmarges. Het gaat immers om de winst waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat Elite c.s. die werkelijk zou hebben gemaakt als de schadetoebrengende gebeurtenis zich niet had voorgedaan, niet minder maar ook niet meer. Anders dan Elite c.s. meent, dienen factoren die niet te terug te voeren zijn op de schadeplichtig makende gebeurtenis maar die de winst wel negatief hebben beïnvloed (zoals marktontwikkelingen), dus niet buiten beschouwing te worden gelaten. Deze benadering sluit het beste aan bij het uitgangspunt van concrete schadeberekening. Een andere opvatting zou er bovendien toe leiden dat Elite c.s. in wezen haar ondernemersrisico afwentelt op Tui.
4.4. Tui heeft ook nog aangevoerd dat eventueel door de opzegging door Elite c.s. genoten voordeel moet worden verrekend. Nu zij echter niet concreet heeft gesteld en onderbouwd dat voordeel is genoten, passeert de rechtbank dit verweer. Hetzelfde geldt voor het door Tui niet nader toegelichte en onderbouwde beroep op de schadebeperkingsplicht van Elite c.s.
4.5. Zoals ter comparitie besproken, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen te proberen op basis van voornoemde uitgangspunten tot een minnelijke regeling van de schade te komen. De zaak zal daartoe worden verwezen naar de parkeerrol. Mochten partijen verder willen procederen, dan staat het ieder van hen vrij de zaak weer op de rol te doen plaatsen. Indien partijen voor de vaststelling van de omvang van de schade benoeming van een deskundige door de rechtbank nodig achten, dan dienen zij dat aan de rechtbank kenbaar te maken, onder opgave van de door hen - bij voorkeur gezamenlijk - gewenste persoon van de deskundige en de aan deze te stellen vragen. Wanneer partijen het niet eens kunnen worden over de persoon van de deskundige, zal de rechtbank zelf een deskundige kiezen.
4.6. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verwijst de zaak naar de parkeerrol van 3 april 2013 om redenen hiervoor vermeld onder 4.5,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A. Bouter - Rijksen en in het openbaar uitgesproken op 13 juni 2012.?