Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/1152
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[eiseres],
eiseres,
gemachtigde mr. H. Dogan, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder,
gemachtigde mr. J.S.P. Smelik, ambtenaar op verweerders ministerie.
Procesverloop
Bij besluit van 31 augustus 2010 heeft verweerder eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 48.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Hiertegen heeft eiseres op 8 oktober 2010 een bezwaarschrift ingediend. Bij besluit van 28 januari 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
De rechtbank heeft op 1 maart 2011 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 28 januari 2011.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2011. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Tevens waren ter zitting namens eiseres aanwezig [X] en [Y], alsmede E. Aayasa, als tolk in de Turkse taal.
Overwegingen
1. Volgens het op ambtsbelofte door inspecteurs van de Arbeidsinspectie (hierna: de inspecteurs) opgemaakte boeterapport van 12 juli 2010 (hierna: het boeterapport) is, voor zover thans van belang, tijdens een controle van een bouwplaats nabij de Aalsmeerderweg te Aalsmeer vastgesteld dat zes personen arbeid hebben verricht in de vorm van betonijzervlechtwerk. Eiseres is aangemerkt als werkgever in de zin van artikel 1, onder b, sub 1, van de Wav. De betreffende zes personen hadden niet de Nederlandse nationaliteit en konden niet op grond van een wettelijke bepaling als Nederlander worden behandeld.
De tewerkstelling betrof:
1. [A],
2. [B],
3. [C],
4. [D],
5. [E],
6. [F].
Alle personen zijn vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Eiseres beschikte niet over een tewerkstellingsvergunning.
2. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever, omdat de betreffende personen aan het werk waren als zelfstandig ondernemer. Eiseres diende dan ook niet te beschikken over een tewerkstellingsvergunning.
3. De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de zes vreemdelingen als zelfstandigen dienen te worden beschouwd. Redengevend is daartoe het volgende.
4.1 Voor de beantwoording van de hier aan de orde zijnde rechtsvraag zoekt de rechtbank aansluiting bij de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna HvJEG), waaronder het arrest in de zaak Jany (van 20 november 2001 (C-268/99).
4.2 Uit deze rechtspraak van het HvJEG kan worden afgeleid dat sprake is van economische activiteiten anders dan in loondienst en derhalve economische activiteiten verricht als zelfstandige(n), wanneer vaststaat dat deze activiteiten worden beoefend:
- zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning,
- onder eigen verantwoordelijkheid, en
- tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan de persoon wordt betaald.
Uit de rechtspraak van na het arrest in de zaak Jany valt op te maken dat het al dan niet bestaan van een gezagsverhouding als cruciaal wordt gezien voor de vraag of sprake is van de hoedanigheid van werknemer of zelfstandige.
5.1 Ter beantwoording van de vraag of sprake was van een gezagsverhouding tussen eiseres en de vreemdelingen stelt de rechtbank op grond van het dossier en het verhandelde ter zitting het volgende vast.
5.2 In de eerste plaats is niet in geschil dat de vreemdelingen allen waren ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als een eenmansbedrijf. Uit het dossier en de verklaringen van de vreemdelingen maakt de rechtbank op dat zij allen een overeenkomst hebben gesloten met eiseres betreffende de werkzaamheden als ijzervlechter. De vreemdelingen hebben daarmee zelfstandig de keuze gemaakt te werken aan het project wegomlegging N-201 te Aalsmeer. In een bijlage bij de overeenkomsten met het opschrift “opdracht” is vermeld dat de vreemdeling een aanneemprijs per kilo heeft afgesproken. De rechtbank acht hierbij van belang dat niet in elke (bijlage bij de) overeenkomst dezelfde kiloprijs staat vermeld. Deze varieert van 0,45 tot 0,48 cent per kilo. De vreemdeling [C] heeft bovendien verklaard dat hij 0,50 cent per kilo had afgesproken. Deze prijsverschillen duiden er op dat de vreemdelingen zelf invloed hebben gehad op de prijs die zij voor hun werk zouden ontvangen. Uit de verklaringen van de vreemdelingen blijkt voorts dat zij zelf aansprakelijk waren indien zij hun eigen (deel van het) werk niet juist verrichtten. Zij moesten dat werk dan overdoen. Allen hebben voorts verklaard dat de boekhouder facturen opstelt. In alle gevallen dat het de vreemdelingen is gevraagd, heeft deze verklaard met eigen gereedschap te werken. De verklaringen van de vreemdelingen heeft verweerder niet betwist. Evenmin heeft verweerder betwist dat de vreemdelingen bij ziekte zelf verantwoordelijk zijn, hetgeen de rechtbank aldus begrijpt, dat zij alsdan geen uitkering ontvangen.
6. De omstandigheid dat een medewerker van uitvoerder [Z] regelmatig toezicht hield op het werk en dat aan de vreemdelingen instructies werden gegeven, is op zichzelf onvoldoende om, in weerwil van het bovenstaande, een gezagsverhouding aan te nemen. Het is immers onmogelijk in een groter project waar meerdere werknemers en/of zelfstandigen werken, een gezamenlijk product tot stand te brengen zonder toezicht en instructies.
7. Deze instructies doen niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van de vreemdelingen voor hun werkzaamheden. De rechtbank verwijst naar de hierboven vermelde verklaringen van de vreemdelingen dat zij bij slecht werk, dit werk zelf moesten overdoen.
8. De rechtbank acht niet doorslaggevend dat niet op basis van buigstaten is gedeclareerd. In het dossier bevindt zich een verklaring van een vertegenwoordiger van
ATG Netherlands B.V. die zegt dat het gebruikelijk is dat zelfstandigen worden ingezet aan de hand van buigstaten en dat dit de basis vormt voor de afrekening. Eiseres heeft dat betwist en heeft gewezen op de overeengekomen kiloprijzen. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom aan de verklaring van ATG hierover meer waarde moet worden gehecht dan aan die van eiseres.
9. De rechtbank acht tot slot van belang dat de vreemdelingen op de vraag, voor zover deze hen is gesteld, “Wordt de volledige prijs rechtstreeks aan u uitbetaald”, bevestigend hebben geantwoord.
10. Uit het voorgaande volgt dat de vreemdelingen als zelfstandigen moeten worden beschouwd. Dit betekent dat verweerder niet een tewerkstellingsvergunning heeft mogen eisen. Verweerder was daarom niet bevoegd tot het opleggen van de boete.
11. De rechtbank verklaart daarom het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht zelf in de zaak voorzien en het besluit in primo herroepen.
12. Gelet op het voorgaande bestaat er aanleiding om verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Op grond van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten vastgesteld op € 874,--. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting. De waarde per punt is € 437,--. Deze kosten dienen te worden vergoed door de Staat der Nederlanden. Voorts dient het griffierecht ten bedrage van € 302,-- aan eiseres te worden vergoed.
Beslissing
De rechtbank:
1. verklaart het beroep gegrond;
2. vernietigt het bestreden besluit;
3. herroept het primaire besluit;
4. veroordeelt verweerder in de hierboven bedoelde proceskosten, begroot op € 874,-- (zegge: achthonderd en vierenzeventig euro), te betalen door de Staat der Nederlanden aan eiseres;
5. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan eiseres het griffierecht ad € 302,-- (zegge: driehonderd en twee euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, rechter, in tegenwoordigheid van
M.R. van Kerkwijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 17 juli 2012.
De griffier De rechter
Afschrift verzonden op:
Conc.: CG
Coll.:
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt zes weken.