Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht, voorzieningenrechter
zaaknummer / rolnummer: 488798 / KG ZA 11-654 MW/MV
Vonnis in kort geding van 1 juni 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRAPOMP B.V.,
gevestigd te Gouda,
eiseres bij dagvaarding van 10 mei 2011,
advocaten mrs. P.B.J. van den Oord en R.W. La Gro te Alphen aan den Rijn,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaten mrs. D.J.L. van Ee en Z.D. van Heesen-Laclé te Amsterdam,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te Sint Maartensvlotbrug,
gevoegde partij aan de zijde van gedaagde,
advocaten mrs. J.P.F.W. van Eijck en T.A.J. Berben.
Partijen zullen hierna Infrapomp, de Gemeente en [X] worden genoemd.
1. De procedure
Ter terechtzitting van 31 mei 2011 heeft Infrapomp gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. De Gemeente heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen.
Voorafgaand aan de zitting heeft [X] aangekondigd een verzoek tot tussenkomst althans tot voeging in te dienen. Een fotokopie van de incidentele conclusie van [X] zal aan dit vonnis worden gehecht. Vervolgens heeft Infrapomp, eveneens voorafgaand aan de zitting, een voorwaardelijke eis in reconventie aangekondigd, die zich richt tegen [X].
Ter zitting heeft [X] het verzoek tot tussenkomst niet ingediend. Zij heeft slechts verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Gemeente. De voorzieningenrechter heeft dit toegestaan, omdat in het geschil tussen Infrapomp en de Gemeente een oordeel zal moeten worden gegeven over de (wijze van uitvoeren van de) overeenkomst tussen [X] en de Gemeente, waardoor [X] een belang heeft bij voeging. Nu
[X] het aangekondigde verzoek tot tussenkomst niet heeft ingediend, kan de voorwaardelijke eis in reconventie van Infrapomp niet in behandeling worden genomen.
Alle partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht.
Ter zitting waren aanwezig:
Aan de zijde van Infrapomp: [A], [functie], en [B], [functie], met mrs. Van den Oord en La Gro.
Aan de zijde van de Gemeente: [C], [functie], en [D], [functie], met mrs. Van Ee en Van Heesen.
Aan de zijde van [X]: [E], [functie], en
[F], [functie], met mrs. Van Eijck en Berben.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. In verband met de spoedeisendheid van de zaak is op 1 juni 2011 de beslissing in verkorte vorm gegeven. Het onderstaande vormt hiervan de nadere uitwerking die op 17 juni 2011 aan partijen wordt afgegeven.
2. De feiten
2.1. Op 26 mei 2010 heeft de Gemeente een overheidsopdracht aanbesteed voor het aanleggen van de aardebaan Oostelijke Ontsluitingsroute IJburg. Als productie 2 heeft Infrapomp het bestek overgelegd. Tevens heeft zij vier nota’s van inlichtingen in het geding gebracht van 2 juli 2010, 5 juli 2010, 8 juli 2010 en 27 september 2010. In het bestek is opgenomen dat grondconstructies moeten worden aangebracht door middel van geforceerde consolidatie.
2.2. [X] heeft ingeschreven op de onder 2.1 genoemde opdracht. Bij haar inschrijving heeft zij gebruik gemaakt van de bekwaamheid en referenties van [Y] B.V. (hierna [Y]) om aan de in het bestek gestelde eisen te voldoen. Als productie 8 heeft Infrapomp een verklaring in het geding gebracht die is ondertekend door [X] en [Y] waaruit dit blijkt. Bij die verklaring zijn een referentielijst en getuigschriften van [Y] gevoegd waaruit blijkt dat zij gebruik maakt van de zogenaamde IFCO-techniek voor het aanbrengen van grondconstructies door middel geforceerde consolidatie.
2.3. Als productie 9 heeft Infrapomp een offerte in het geding gebracht die [Y] bij [X] heeft ingediend. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
Op basis van uw aanvraag d.d. 29 september 2010 bieden wij u hierbij onze offerte aan voor toepassing van het IFCO-systeem en verticale drainage voor het aanleggen van de aardebaan Oostelijke ontsluitingsroute IJburg, (…)
2.4. Op 26 januari 2011 heeft de Gemeente (op basis van het gunningscriterium de laagste prijs) de opdracht gegund aan [X].
2.5. De Gemeente heeft als productie 1 een brief in het geding gebracht van 21 februari 2011 die zij heeft gericht aan [X].
In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
Bij brief van 4 februari 2011 (…) heeft u Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam verzocht onderaannemer Cofra (…) in te schakelen voor het uitvoeren van de geforceerde consolidatie zoals omschreven in het Bestek (…)
Het Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam kan instemmen met uw verzoek de geforceerde consolidatie door Cofra te laten uitvoeren onder de volgende voorwaarden:
(i) Bij uw inschrijving d.d. 13 oktober 2010 hebt u zich beroepen op de technische bekwaamheid van [Y] (…) voor de uitvoering van de geforceerde consolidatie. Bij de inzet van Cofra als onderaannemer dient u te blijven voldoen aan de geschiktheidseisen conform het Bestek. De geschiktheid van (…) [X] (…) zal aangetoond moeten worden door middel van de technische bekwaamheid van Cofra voor de geforceerde consolidatie. De bekwaamheid van Cofra zal door Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam worden getoetst aan de hand van door u te verstrekken certificaten zoals bepaald in (…) Bestek (…). Eveneens dient u aan te tonen dat u gedurende het gehele werk daadwerkelijk over de bekwaamheid van Cofra kunt beschikken door middel van een door beide partijen ondertekende verklaring;
(ii) [X] ([X], vzr.) vrijwaart Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam voor alle eventuele aanspraken van derden, waaronder van [Y], ter zake van de inzet van Cofra als onderaannemer;
(iii) Alle in het Bestek en de Opdrachtbrief d.d. 26 januari 2011 genoemde termijnen blijven ongewijzigd. De verplichtingen die golden jegens Ontwikkelingsbedrijf Gemeente Amsterdam met betrekking tot [Y] zullen ten aanzien van Cofra gelden. Dit brengt onder andere met zich dat u bij de uitvoering van het gehele werk gebruik dient te maken van Cofra op straffe van een boete.
2.6. Bij brief van 11 maart 2011 van de raadsman van Infrapomp aan de Gemeente is de Gemeente gesommeerd alle werkzaamheden met betrekking tot de geforceerde consolidatie te staken voor zover niet uitgevoerd door [X] met in onderaanneming [Y], alsmede te bevestigen dat de werkzaamheden met de IFCO-techniek worden uitgevoerd.
2.7. Bij brief van 16 maart 2011 van de Gemeente aan de raadsman van Infrapomp is medegedeeld dat de Gemeente geen gehoor zal geven aan de hiervoor genoemde sommatie.
2.8. Als productie 11 heeft Infrapomp een verklaring in het geding gebracht van 11 april 2011 van [Y]. Hierin is onder meer het volgende opgenomen:
[Y] heeft (…) een aanbieding gedaan aan [X] m.b.t. onder andere het aanbrengen en in stand houden van een geforceerd consolidatiesysteem.
(…)
Indien deze werkzaamheden zouden zijn gegund aan [Y] ([Y], vzr.), dan zou [Y] het IFCO-systeem hebben toegepast en daarbij gebruik hebben gemaakt van de diensten van Infrapomp bv. In dat geval zou [Y] de benodigde pompsystemen hebben betrokken van Infrapomp bv.
3. Het geschil
3.1. Infrapomp vordert – kort gezegd – het volgende:
1. de Gemeente te veroordelen de aan [X] gegunde opdracht ongewijzigd te laten uitvoeren in die zin dat alle werkzaamheden betreffende de geforceerde consolidatie door [Y] worden uitgevoerd met toepassing van de IFCO-techniek;
2. de Gemeente te veroordelen om alle werkzaamheden betreffende de geforceerde consolidatie te staken en gestaakt te houden, behalve voor zover die werkzaamheden door [Y] worden uitgevoerd, met toepassing van de IFCO-techniek;
3. of een andere maatregel te treffen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Infrapomp;
4. een en ander op straffe van dwangsommen;
5. en met veroordeling van de Gemeente in de kosten van dit geding en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Infrapomp stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat [X] zelf niet beschikt over door de Gemeente gevraagde technische bekwaamheid en ervaring en dat [X] hiervoor een beroep heeft gedaan op [Y] die op haar beurt een beroep heeft gedaan op Infrapomp. Infrapomp zou de werkzaamheden op basis van de IFCO-methode uitvoeren. De technische bekwaamheid van [Y] was derhalve onderdeel van de inschrijving van [X]. Desalniettemin heeft de Gemeente het goed gevonden dat [X] na gunning van de opdracht met een andere onderaannemer (die ook een andere techniek hanteert) in zee zal gaan. Hiertoe is de Gemeente niet gerechtigd. Indien bij een inschrijving een beroep wordt gedaan op de technische bekwaamheid van een onderaannemer, dient die onderaannemer ook daadwerkelijk te worden ingeschakeld. Indien de Gemeente hieraan voorbijgaat leidt dit tot wijziging van de minimumeisen van het bestek en daarmee tot een wezenlijke wijziging van de opdracht, op grond waarvan de Gemeente verplicht zou zijn tot heraanbesteding. Het inhoudelijk wijzigen van de inschrijving na gunning, leidt bovendien tot wijziging van de kring van (potentieel) gegadigden en is daardoor in strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Nu Infrapomp op onterechte gronden is gepasseerd, heeft zij er een spoedeisend belang bij dat de uitvoering van de gewijzigde opdracht per direct wordt gestaakt. Het voeren van een bodemprocedure – waarin Infrapomp op grond van de WIRA vernietiging van de gewijzigde opdracht zal vorderen – heeft anders geen zin meer.
3.3. De Gemeente heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat zij [X] toestemming heeft gegeven met Cofra in zee te gaan onder de voorwaarden dat zij aan de eisen van het bestek zou blijven voldoen en dat zij gedurende het hele werk over Cofra zou kunnen beschikken. [X] heeft referentiewerken van Cofra ingediend, waaruit blijkt dat zij aan de eisen voldoet, alsmede een verklaring dat zij gedurende het gehele werk over Cofra kan beschikken. De vorderingen van Infrapomp moeten, aldus de Gemeente, worden afgewezen om de volgende redenen:
(1) Het bestek schrijft alleen geforceerde consolidatie voor en niet de methode waarmee dit moet gebeuren. Er zijn tenminste drie methodes, waarvan de IFCO-methode er één is. [X] heeft in haar inschrijving niet vermeld welke methode zij zou toepassen. Dat [X] thans gebruik zal maken van de Beaudrain-methode van Cofra en niet van de IFCO-methode kan niet als een wezenlijke wijziging van het bestek of de overeenkomst worden aangemerkt. Er was overigens ook nog geen sprake van een overeenkomst tussen [X] en [Y]. Ook tussen [Y] en Infrapomp was nog geen overeenkomst gesloten.
(2) Dat een andere onderaannemer wordt ingeschakeld kan evenmin als een wezenlijke wijziging worden aangemerkt.
(3) De norm dat een wezenlijke wijziging niet is toegestaan, strekt ter bescherming van potentiële gegadigden, niet ter bescherming van Infrapomp.
(4) In dit geding is niet duidelijk of [Y] (nog) bereid en beschikbaar is als onderaannemer van [X] op te treden.
(5) Een belangenafweging dient in het voordeel van de Gemeente uit te vallen. De geforceerde consolidatie betreft een klein onderdeel van de gehele opdracht. Tegenover dit relatief geringe financiële belang staat het zwaarwegend belang van de Gemeente dat het werk conform de planning wordt uitgevoerd. Vertraging zou in dit geval ook leiden tot vertraging bij andere werkzaamheden.
3.4. Ook [X] heeft verweer gevoerd tegen toewijzing van de vorderingen van Infrapomp. Dit verweer is in grote lijnen hetzelfde als het door de Gemeente gevoerde verweer.
4. De beoordeling
4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
4.2. In de brief van de raadsman van Infrapomp van 11 maart 2011, gericht aan de Gemeente (zie 2.6), is aangekondigd dat Infrapomp mogelijk op grond van de WIRA bij de bodemrechter vernietiging zal vorderen van de door de Gemeente gewijzigde opdracht. De vorderingen van Infrapomp kunnen in dit kort geding dan ook alleen worden toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de vordering tot vernietiging bij de bodemrechter zal slagen.
4.3. De Gemeente en [X] worden gevolgd in hun standpunt dat in dit geval geen sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht die aanbestedingsrechtelijke gevolgen dient te hebben. Er zijn geen nieuwe voorwaarden gesteld, de oorspronkelijke werkzaamheden zijn niet uitgebreid en de aanneemsom is niet gewijzigd, althans dat is in dit geding niet gebleken. Het bestek schrijft niet voor met welke methode de geforceerde consolidatie moet plaatsvinden, waaruit kan worden afgeleid dat de keuze met welke methode zal worden gewerkt aan de inschrijver is overgelaten. Dat achteraf wordt gekozen voor een andere methode kan dan ook niet worden aangemerkt als het achteraf wijzigen van een selectiecriterium. Het wisselen van onderaannemer kan in dit geval voorshands evenmin worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging. Dit zou pas anders zijn indien de keuze voor een specifieke onderaannemer beslissend zou zijn voor gunning, maar hiervan is in dit geding niet gebleken. De onderaannemer is bij de inschrijving genoemd in verband met de kwaliteitseisen. Indien een andere onderaannemer aan dezelfde eisen voldoet, wijzigt dat niet de opdracht of de inschrijving. Derhalve valt niet in te zien dat de toestemming van de Gemeente om een andere onderaannemer te mogen inschakelen, invloed heeft of had kunnen hebben op de kring van gegadigden (potentiële inschrijvers), waardoor voorshands geen sprake is van schending van aanbestedingsrechtelijke beginselen. Tot slot is niet gebleken dat Cofra niet aan de geschiktheidseisen zou voldoen of dat zij niet bij het gehele werk betrokken zou zijn.
4.4. De conclusie is dat niet aannemelijk is dat een vordering tot vernietiging van de opdracht zou slagen. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen. Infrapomp zal in de proceskosten worden veroordeeld, gevallen aan de zijde van de Gemeente en [X].
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2. veroordeelt Infrapomp in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op € 568,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat en aan de zijde van [X] begroot op € 568,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat en ten aanzien van [X] onder de bepaling dat indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis de proceskosten zijn voldaan, over die kosten de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
5.3. verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.?