Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rekestnummer: 505950 / KG RK 11-3695
Beschikking van de voorzieningenrechter van 26 juli 2012
in de zaak van
de vennootschap naar buitenlands recht
NOVA SHIPPING LTD,
gevestigd te Kopenhagen (Denemarken),
verzoekster,
advocaat mr. L.H. van Houten te Rotterdam,
tegen
MED MARINE KILAVUZLUK VE ROMARKAJ HIZMETLERI INSAAT SANAYI VE TICARET A.S.,
gevestigd te Istanbul (Turkije),
verweerster,
advocaat mr. C. Almeida te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Nova Shipping en Med Marine worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 9 december 2011;
- de faxbrief van 19 januari 2012 van de zijde van Med Marine;
- de tussenbeschikking van 26 januari 2012, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
- het verweerschrift met bijlagen, ter griffie ingekomen op 28 maart 2012;
- de faxbrief van 28 maart 2012 van de zijde van Nova Shipping;
- de faxbrief van 28 maart 2012 van de zijde van Med Marine;
- de faxbrief met bijlagen van 2 april 2012 van de zijde van Nova Shipping;
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 3 april 2012, met de daarin genoemde pleitnotities;
- de faxbrief met bijlage van 9 mei 2012 van de zijde van Nova Shipping;
- de faxbrief van 9 mei 2012 van de zijde van Med Marine;
- de brief van 24 mei 2012 van de rechtbank aan partijen;
- de akte van 8 juni 2012 van de zijde van Med Marine;
- de antwoordakte van 14 juni 2012 van de zijde van Nova Shipping.
1.2. De beschikking is bepaald op heden. Partijen zijn op de hoogte gesteld van de gewijzigde beschikkingsdatum.
2. De feiten
2.1. Op 6 februari 2007 is tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen in verband met de bouw van een oil/chemical tanker, te weten “Hull No. 10”, ten behoeve van Nova Shipping (hierna: de overeenkomst).
2.2. Op grond van artikel III van de overeenkomst heeft Nova Shipping op 15 februari 2007 een bedrag van EUR 1.620.000,00 in depot gestort op een door partijen gezamenlijk gehouden rekening bij de Finansbank (Holland) N.V. (thans Credit Europe Bank N.V.).
2.3. Partijen twisten over de vraag of Med Marine de termijn voor de oplevering van het schip aan Nova Shipping ongerechtvaardigd heeft overschreden en of Nova Shipping om die reden recht heeft op terugbetaling van het depotbedrag.
2.4. Op 21 juni 2010 heeft Nova Shipping ter zake van dit geschil en conform de tussen partijen overeengekomen wijze van geschilbeslechting een arbitrageprocedure aanhangig gemaakt. De arbitrage werd gehouden in Londen, Verenigd Koninkrijk onder de Terms of the London Maritime Arbitrators Association (hierna: LMAA Terms).
2.5. Artikel 3 LMAA Pro Terms luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…) arbitrators at all times are under duty to act fairly and impartially between the parties and an original arbitrator is in no sense to be considered as the representative of his appointer. (…)”
2.6. Artikel 33 van Pro de Engelse Arbitration Act 1996 luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“33 General duty of the tribunal.
(1) The tribunal shall
(a) act fairly and impartially as between the parties, giving each party a reasonable opportunity of putting his case and dealing with that of his opponent, and
(b) adopt procedures suitable to the circumstances of the particular case, avoiding unnecessary delay or expense, so as to provide a fair means for the resolution of the matters falling to be determined.
(…)”
2.7. Op 20 december 2010 heeft Nova Shipping haar eis ingediend bij het scheidsgerecht. Op 24 januari 2011 heeft Med Marine via haar toenmalige advocaten van Ince & Co LLP (hierna Ince & Co) haar verweer en tegenvorderingen ingediend. Op 30 maart 2011 hebben de arbiters besloten dat er een zitting zou komen om de zaak mondeling te behandelen op 31 oktober 2011.
2.8. Op 11 oktober 2011 heeft Ince & Co aan het scheidsgerecht medegedeeld dat zij niet meer als advocaat voor Med Marine zal optreden.
2.9. Op 12 oktober 2011 heeft Med Marine het scheidsgerecht een e-mail gestuurd met betrekking tot de terugtrekking van haar advocaat en de zitting van 31 oktober 2011. Deze e-mail luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…)
As the Seller party MED MARINE (…) we confirm the withdrawal of Ince & Co LLP solicitors on the arbitration case before your Tribunal. We couldn’t get the legal advice and essential instructions/notifications we needed on the subject of governing law from them which caused them to be instructed accordingly. We have asked our former solicitors for the documents but as they have made a large number of communications, we have assume that we have insufficient time to review these documentation and communication beteen the Buyer’s party, our former solicitors and the Tribunal on issues relating to the hearing.
As you would appreciate the application process for the visas of our witnesses and their traveling documents for them to be at the hearing on that day cannot be prepared in less a month. So that we have no representatives before the Arbitration Tribunal, we kindly request for a two months postponement for the upcoming hearing or an extension of time because of our valid reasons for delay.”
2.10. Het scheidsgerecht heeft vervolgens de advocaat van Nova Shipping de gelegenheid gegeven te reageren op het verzoek van Med Marine. Nova Shipping heeft in haar e-mail van 13 oktober 2011 gesteld dat het verzoek van Med Marine moet worden afgewezen.
2.11. Med Marine heeft vervolgens bij e-mails van 14 oktober 2011 en 18 oktober 2011 een toelichting gegeven aan het scheidsgerecht met betrekking tot haar uitstelverzoek.
2.12. Het scheidsgerecht heeft ondanks de meerdere verzoeken van Med Marine besloten de zitting van 31 oktober 2011 door te laten gaan. De overwegingen van het scheidsgerecht om het verzoek om uitstel af te wijzen van 18 oktober 2011 luiden als volgt:
The hearing in this matter was fixed for the week commencing 31 October 2011 as long ago as last April. This has plainly allowed all relevant arrangements to be made for the attendance of witnesses and we cannot accept that the question of the obtaining of visas and travel documentation can form a reason for requesting an adjournment or an extension of time. In addition, so far as the witnesses are concerned, the Tribunal notes that [A](advocaat Buyer) have indicated that if any of the Respondents’ witnesses truly cannot attend the hearing because of visa/travel document problems (and [A]contend that the relevant visas can be obtained in 3-5 days), they would not object to the use of a video conference link. As to the lack of legal representation, it is unclear why Ince & Co LLP are no longer instructed but we accept that that information is confidential. In any event this is not a matter. the consequences of which should be visited upon the Claimants. It is of course up to the Respondents to ensure and maintain such legal representation as they require. Furthermore, even if the termination of Ince & Co LLP’s retainer occurred through no fault of the Respondents, the Tribunal is confident that Ince & Co LLP would have kept the Respondents well informed of the progress of this arbitration and even now it would not be too late to instruct solicitors in the place of Ince & Co LLP and for Counsel to be retained to attend the hearing.
(…) The Tribunal does of course fully appreciate the nature of the rights referred to in the European Convention but does not accept that those rights have been infringed or will in any way be infringed by maintaining the hearing date which has been fixed by agreement for six months. More than adequate time has been afforded to both parties to obtain legal representation and to prepare their respective cases and when the hearing takes place they will of course have the right to examine each side’s witnesses and the assistance of an interpreter, if necessary can no doubt be arranged (…). The Tribunal cannot, therefore, accept that it would constitute any infringement of the Respondents’ rights, whether under the European Convention on Human Rights or otherwise, for the tribunal to proceed with the hearing as previously agreed on 31 October 2011. (…)”
2.13. Med Marine is niet bij de zitting aanwezig geweest, noch heeft zij zich door een advocaat laten vertegenwoordigen.
2.14. Op 23 november 2011 heeft het scheidsgerecht uitspraak (hierna: het arbitraal vonnis) gedaan en Nova Shipping in het gelijk gesteld. De uitspraak (waarvan een gewaarmerkt afschrift is overgelegd door Nova Shipping als productie 3 bij verzoekschrift) luidt, voor zover thans relevant, als volgt:
“(…)
A. WE FIND AND HOLD that the Buyers’claim for repayment of the Deposit in the amount of € 1,620,000.00 with accrued interest succeeds, while the Sellers’counterclaims fail and are hereby dismissed.
B. WE AWARD AND DIRECT that the Sellers shall forthwith pay to the Buyers the Deposit of €1,620,000.00 with accrued interest thereon AND HEREBY DECLARE that in satisfaction thereof the Buyers are entitled to the sum of € 1,620,000.00 (…) together with any accrued interest standing in the joint account of the Sellers and the Buyers at Finansbank (…)
C. WE AWARD, DIRECT AND ORDER that the Sellers shall forthwith write to the Finansbank (Holland) n.v. (or its successor in title) and instruct the said bank to return immediately to the Buyers the Deposit (together with accrued interest).
D. (…)
E. (…)
F. WE HEREBY DECLARE that this Second Final Award is made in London, England and is final as to all the matters determined herein AND WE HEREBY reserve our jurisdiction to make a further award or further awards in relation to all outstanding disputes arising under or in connection with the Contract. (…)”
2.15. Credit Europe Bank heeft tot op heden geweigerd te voldoen aan de instructies van Nova Shipping om een bedrag van EUR 1.620.000,00 vermeerderd met rente over te boeken op een bankrekening van Nova Shipping, omdat zij geen gelijkluidende instructies heeft gekregen van Med Marine.
2.16. Op 21 december 2011 heeft Med Marine een procedure aanhangig gemaakt bij de High Court of Justice, Queen’s Bench Division, Commercial Court (hierna: HCOJ). In die procedure heeft Med Marine het HCOJ verzocht om, op grond van artikel 68 van Pro de Arbitration Act 1996, het arbitraal vonnis te vernietigen, dan wel een verklaring te geven dat de uitspraak geen effect zal hebben, omdat er ernstige onregelmatigheden hebben plaatsgevonden tijdens de arbitrage. Ook heeft Med Marine het HCOJ verzocht om haar, op grond van artikel 69 van Pro de Arbitration Act 1996, verlof te verlenen hoger beroep in te stellen tegen het arbitraal vonnis.
2.17. Bij order van 2 mei 2012 van het HCOJ is het verzoek van Med Marine om tegen het arbitraal vonnis in beroep te mogen komen afgewezen en het verzoek om het arbitraal vonnis te vernietigen niet ontvankelijk verklaard.
3. Het verzoek en het verweer
3.1. Nova Shipping verzoekt de voorzieningenrechter om haar bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
- verlof te verlenen om het arbitraal vonnis in Nederland ten uitvoer te leggen ter voldoening van de vordering van Nova Shipping op Med Marine,
- voor zover het verzoek wordt toegewezen te bepalen dat deze beschikking dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Med Marine zoals bedoeld in artikel 3:296 in Pro samenhang gelezen met artikel 3:300 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW),
- Med Marine te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2. Nova Shipping grondt haar verzoek primair op artikel 1076 lid 1 Wetboek Pro van
Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en subsidiair op artikel 1075 Rv Pro in samenhang gelezen met artikel IV van de United Nations Conference on International Commercial Arbitration Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (hierna: het Verdrag van New York 1958).
3.3. Med Marine voert verweer. De stellingen en verweren van partijen komen hierna, voor zover van belang, in het kader van de beoordeling aan de orde.
4. De beoordeling
4.1. Artikel 1076 lid 1 Rv Pro luidt, voor zover van belang, als volgt:
“Is geen erkennings- en tenuitvoerleggingsverdrag van toepassing of laat een toepasselijk verdrag toe, zich te beroepen op de wet van het land waar de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, dan kan een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis in Nederland worden erkend en kan daarvan in Nederland de tenuitvoerlegging worden verzocht, tegen overlegging van het origineel of een gewaarmerkt afschrift, van de overeenkomst tot arbitrage en van het arbitraal vonnis (…)”.
4.2. Zowel Nederland als het Verenigd Koninkrijk, waar de arbitrage heeft plaatsgevonden, zijn partij bij het Verdrag van New York 1958. Dit verdrag laat echter toe dat een partij zich beroept op de wet van het land waar tenuitvoerlegging wordt verzocht. Het verdrag kent namelijk het zogenaamde meestbegunstigingsbeginsel, op grond waarvan het verdrag niet eraan in de weg staat dat een partij zich voor de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis beroept op een gunstiger regeling, in het onderhavige geval het Nederlandse nationale recht, dan het verdrag (artikel VII Verdrag van New York 1958).
4.3. Nova Shipping heeft allereerst overgelegd een gewaarmerkt afschrift van het arbitraal vonnis. Voorts heeft Nova Shipping overgelegd een gewaarmerkt afschrift van de overeenkomst (in het Engels). Met overlegging van deze stukken heeft Nova Shipping aan de vereisten van artikel 1076 lid 1 Rv Pro voldaan.
4.4. Artikel 1076 lid 1 Rv Pro bepaalt voorts dat tenuitvoerlegging van een in een vreemde Staat gewezen arbitraal vonnis moet worden geweigerd indien:
A. de partij tegen wie de erkenning of tenuitvoerlegging wordt verzocht, stelt en bewijst dat:
a) een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt onder het op die overeenkomst toepasselijke recht;
b) het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld;
c) het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden;
d) tegen het arbitraal vonnis hoger beroep bij arbiters of de rechter openstaat in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen;
e) het arbitraal vonnis is vernietigd door een bevoegde autoriteit van het land waar dat vonnis is gewezen;
B. de rechter oordeelt dat de erkenning of tenuitvoerlegging strijdig is met de openbare orde.
4.5. Med Marine verweert zich met de volgende stellingen:
1. de tenuitvoerlegging is in strijd met de (internationale) openbare orde
2. de arbiters hebben zich niet aan hun formele opdracht gehouden;
3. het verlof tot tenuitvoerlegging moet worden afgewezen omdat er op dit moment nog hoger beroep openstaat in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen;
4. indien de voorzieningenrechter zou oordelen dat een verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis kan worden verleend, verzoekt Med Marine de voorzieningenrechter om de tenuitvoerlegging op grond van artikel 1076 lid 7 Rv Pro en artikel VI Verdrag van New York 1958 in samenhang gelezen met artikel 1066 lid 2 tot Pro en met 6 Rv te schorsen, totdat over de vordering tot vernietiging onherroepelijk is beslist.
4.6. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om de laatste twee verweren eerst te behandelen. Lopende de onderhavige procedure heeft het HCOJ beslist op het verzoek van Med Marine om tegen het arbitraal vonnis in beroep te mogen komen en op het verzoek om het arbitraal vonnis te vernietigen. Het HCOJ heeft het verzoek van Med Marine afgewezen respectievelijk niet ontvankelijk verklaard. Bij brief van 9 mei 2012 heeft Nova Shipping deze uitspraak van het HCOJ in het geding gebracht en de grondslag van haar verzoek, op grond van het bepaalde in artikel 283 Rv Pro en mede gelet op een goede rechtsbedeling, gewijzigd althans aangevuld. Nova Shipping heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat het arbitraal vonnis gezag van gewijsde heeft en dat daartegen mitsdien geen hoger beroep openstaat noch dat daarvan vernietiging kan worden gevorderd. Med Marine heeft bij brief van 9 mei 2012 bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van de grondslag en de voorzieningenrechter verzocht de brief met de uitspraak van het HCOJ terzijde te leggen. De voorzieningenrechter heeft het bezwaar van Med Marine bij brief van 24 mei 2012 verworpen en overwogen dat de brieven nieuwe, mogelijk voor de beslissing relevante, gegevens bevatten en daarmee behoren tot het procesdossier. Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld bij akte nader in te gaan op de gevolgen van de beslissing van het HCOJ.
4.7. Med Marine heeft in haar daarop volgende akte erkend dat de beslissing van het HCOJ ertoe leidt dat het arbitraal vonnis in Engeland niet meer appellabel of aantastbaar is. Gelet op deze erkenning behoeven de laatste twee verweren geen verdere bespreking meer. Partijen zijn het er immers over eens dat er geen hoger beroep meer openstaat in het land waar het arbitraal vonnis is gewezen en dat op de vordering tot vernietiging van het arbitraal vonnis met de uitspraak van het HCOJ onherroepelijk is beslist.
4.8. Med Marine heeft haar eerste twee verweren - dat het arbitraal vonnis in Nederland niet ten uitvoer kan worden gelegd omdat het scheidsgerecht zich niet heeft gehouden aan de opdracht en tenuitvoerlegging in strijd zou zijn met de openbare orde - bij akte gehandhaafd. Med Marine voert hiertoe het volgende aan. Drie weken voor de arbitragezitting heeft de advocaat van Med Marine zich teruggetrokken. De juridisch vertegenwoordiger van Med Marine in Turkije, mevrouw Cigdem Ulukol (hierna: Ulukol) heeft vervolgens meteen bij haar voormalig advocaat alle relevante documenten opgevraagd en de arbiters verzocht de zitting met twee maanden uit te stellen om zodoende een nieuwe Engelse advocaat te kunnen instrueren. Med Marine verwijst in dit verband onder meer naar haar e-mail van 12 oktober 2011 (opgenomen onder 2.9). De arbiters hebben echter geen uitstel verleend, ook niet voor een kortere periode, terwijl het de eerste keer was dat Med Marine om een uitstel verzocht, het bovendien om een redelijke termijn voor verlenging ging en Nova Shipping aldus niet onredelijk in haar belangen zou worden geschaad bij een zodanig kort uitstel. Het gevolg is geweest dat Med Marine niet is vertegenwoordigd op de arbitragezitting van 31 oktober 2011, waardoor alleen de argumenten van Nova Shipping zijn gehoord met betrekking tot de uitleg dan wel interpretatie van de overeenkomst. Met deze gang van zaken hebben de arbiters in strijd gehandeld met de wettelijke procedureregels, te weten artikel 33 van Pro de Arbitation Act 1996 (opgenomen onder 2.6), de overeengekomen procedureregels, te weten artikel 3 LMAA Pro Terms (opgenomen onder 2.5) en het beginsel van hoor en wederhoor, aldus steeds Med Marine.
4.9. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Met Nova Shipping is de voorzieningenrechter van oordeel dat het stellen van termijnen door arbiters geen schending van procedureregels oplevert. De arbitragezitting waarvoor Med Marine uitstel heeft gevraagd stond, zoals blijkt uit de overwegingen van het scheidsgerecht (opgenomen onder 2.12), al vanaf april 2011 vast voor 31 oktober 2011. Med Marine heeft zodoende genoeg tijd gehad zich voor te bereiden op de mondelinge behandeling. Het scheidsgerecht heeft daarbij de afwijzing van het verzoek om uitstel uitgebreid gemotiveerd. Med Marine heeft ervoor gekozen om niet voor de zitting een andere advocaat te instrueren terwijl zij daarvoor drie weken de tijd had. Van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor is dan ook geen sprake nu Med Marine er zelf voor heeft gekozen om niet aanwezig te zijn bij de arbitragezitting op 31 oktober 2011, terwijl deze zitting al geruime tijd vaststond en zij er tijdig van op de hoogte is gesteld dat haar verzoek om uitstel niet zou worden gehonoreerd. Het beroep van Med Marine op het arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2007, LJN BA2495 kan haar dan ook niet baten. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat het scheidgerecht het beginsel van hoor en wederhoor had geschonden doordat het zijn oordeel in overwegende mate op de verklaring van de door de ene partij voorgedragen getuige had gebaseerd, terwijl het de andere partij niet in de gelegenheid had gesteld zich over deze getuigenverklaring uit te laten noch haar gelegenheid had geboden voor een contra-enquête. In het onderhavige geval heeft het scheidsgerecht partijen voldoende en in gelijke mate in de gelegenheid gesteld zich op de arbitragezitting voor te bereiden en daar het woord te (doen) voeren. De verweren van Med Marine gaan aldus niet op.
4.10. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van Nova Shipping haar verlof te verlenen tot tenuitvoerlegging, zal worden toegewezen.
4.11. Nova Shipping verzoekt blijkens het petitum van haar verzoekschrift bovendien te bepalen dat de beschikking dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van Med Marine zoals bedoeld in artikel 3:296 in Pro samenhang gelezen met artikel 3:300 lid 1 BW Pro. Nu Nova Shipping dit verzoek op geen enkele wijze nader heeft gemotiveerd of toegelicht, mist dit verzoek voldoende grondslag. Daarom zal de voorzieningenrechter dit verzoek afwijzen.
4.12. Med Marine verzoekt het verlof tot tenuitvoerlegging niet – zoals verzocht door Nova Shipping – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en voert daartoe aan dat sprake is van een groot restitutierisico. Subsidiair verzoekt Med Marine de tenuitvoerlegging slechts toe te laten tegen zekerheidstelling, omdat, als het verlof mocht worden gegeven, daartegen hoger beroep zal worden ingesteld. Med Marine heeft belang bij zekerheid dat het bedrag daadwerkelijk terugkomt indien het hoger beroep gegrond wordt verklaard, aldus Med Marine.
4.13. De voorzieningenrechter wijst voornoemde verzoeken van Med Marine af. Med Marine heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit afgeleid zou kunnen worden dat sprake is van het door haar gestelde restitutierisico. Het verlof tot tenuitvoerlegging zal derhalve uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Nu derhalve een restitutierisico (in geval van een geslaagd hoger beroep) niet aannemelijk is geworden, is er evenmin aanleiding om deze tenuitvoerlegging slechts toe te laten tegen zekerheidstelling.
4.14. Med Marine zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze worden aan de zijde van Nova Shipping begroot op EUR 111,00 aan griffierecht en EUR 1.130,00 aan salaris advocaat (2,5 punten, tarief II), in totaal EUR 1.241,00. Overeenkomstig het verzoek daartoe van Nova Shipping zal deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verleent Nova Shipping verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland van het op 23 november 2011 door het scheidsgerecht te London gewezen arbitraal vonnis (waarvan een gewaarmerkt afschrift is overgelegd door Nova Shipping als productie 3 bij verzoekschrift) tussen Nova Shipping enerzijds en Med Marine anderzijds, ter voldoening van de vordering van Nova Shipping op Med Marine,
5.2. veroordeelt Med Marine in de kosten van het geding, tot deze beschikking aan de zijde van Nova Shipping begroot op EUR 1.241,00,
5.3. verklaart hetgeen onder 5.1 en 5.2 van deze beschikking is bepaald uitvoerbaar bij voorraad,
5.4. wijst het meer of anders door ieder van partijen verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2012.?