Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 495645 / HA ZA 11-2219
Vonnis van 27 juni 2012
in de zaak van
de vennootschap onder firma
DTZ ZADELHOFF V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. R.G. Wakelkamp te Utrecht,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONTWIKKELING VREELANDSWEG HILVERSUM B.V.,
gevestigd te Ugchelen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDVAST B.V.,
gevestigd te Ugchelen,
gedaagden,
advocaat mr. A.C. de Kanter te Utrecht.
Partijen zullen hierna DTZ, OVH en Nedvast genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 5 juli 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord, met productie,
- het op 2 november 2011 uitgesproken tussenvonnis, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie, welke heeft plaatsgehad op 28 maart 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. DTZ is als makelaar actief in de bemiddeling bij de aankoop, verkoop en verhuur van onder andere bedrijfsruimte. OVH is een zusterbedrijf van Nedvast. [A] (hierna: [A]) en [B] (hierna: [B]) zijn beiden [functie] van OVH en Nedvast.
2.2. Nedvast heeft aan DTZ de opdracht verleend tot bemiddeling bij de aankoop van het bedrijfspand aan de Zeverijnstraat 6 te Hilversum (hierna: het pand). Bij brief van 22 juni 2006 van DTZ, gericht aan Nedvast ter attentie van [A], (hierna: de aankoopopdracht) heeft DTZ het volgende geschreven, voor zover van belang:
“(…)
Hiermee bevestigen wij het onderhoud d.d. 22 juni 2006, dat ondergetekende met de heer ir. [B] van de firma Les Arcs mocht hebben.
Tijdens dit gesprek verstrekte hij namens u aan ons kantoor de opdracht om namens uw organisatie het navolgende bedrijfsobject aan te kopen.
Adres: Zeverijnstraat 6 te Hilversum
(…)
Voorwaarden en tarieven
Op deze opdracht zijn de Voorwaarden en Tarieven DTZ Zadelhoff v.o.f. per 1 december 2005 van toepassing. Deze zijn vervat in een boekje waarvan wij hierbij ter informatie een exemplaar meesturen. Betaling van de aankoopcourtage zal middels verrekening bij de notaris plaatsvinden. De courtage zal berekend worden op basis van de werkelijke koopsom.
(…)”
De aankoopopdracht is namens DTZ ondertekend door [C] (hierna: [C]) en voor akkoord namens Nedvast door [A].
2.3. De Algemene Voorwaarden en Tarieven DTZ Zadelhoff v.o.f. per 1 december 2005 (hierna: de algemene voorwaarden) luiden, voor zover van belang:
“(…)
II Diensten inzake tot stand komen van overeenkomsten
(…)
9 (…)
DTZ Zadelhoff v.o.f. heeft haar opdracht vervuld, zodra de beoogde overeenkomst tot stand is gekomen en/of het advies is afgerond. Het vervuld zijn van de opdracht laat onverlet haar uit de opdracht voortvloeiende verplichting om de opdrachtgever bij de afwikkeling te begeleiden. Bij overeenkomsten, waarvan de definitieve totstandkoming of de verplichting tot uitvoering, krachtens een tot de overeenkomst behorend beding, afhankelijk is van een opschortende of ontbindende voorwaarden, is ook het vervuld zijn van de opdracht daarvan afhankelijk.
(…)
Courtage
15 De opdrachtgever is aan DTZ Zadelhoff v.o.f. courtage verschuldigd indien tijdens de looptijd van de opdracht een overeenkomst tot stand komt, ook al wijkt deze af van de opdracht (…).
(…)
17 Wanneer een tot stand gekomen overeenkomst door wanprestatie van één der partijen of om andere reden niet tot uitvoering komt, laat dit het recht van DTZ Zadelhoff v.o.f. op courtage onverlet.
(…)
22 De courtage is verschuldigd en opeisbaar op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst.
(…)
26 Indien DTZ Zadelhoff v.o.f. ingevolge het bepaalde in artikel II.5 de opdracht aan één van beide opdrachtgevers teruggeeft is de opdrachtgever aan wie de opdracht is teruggegeven aan DTZ Zadelhoff v.o.f., in goed overleg met deze opdrachtgever, een redelijke vergoeding verschuldigd voor de tot dat moment verrichte werkzaamheden.
V. Tarieven
(…)
Tarieven bij koop en verkoop
11 In geval van overeenkomsten van koop en verkoop wordt, zowel bij koop als bij verkoop, de courtage berekend over de desbetreffende koopsom op de wijze als in artikel 13 is Pro bepaald met inachtneming van de hieronder vermelde regels. Betaling van de courtage (en eventuele overige kosten) zal middels verrekening bij de notaris plaatsvinden.
(…)”
2.4. Bij brief van 10 augustus 2006, gericht aan Nedvast ter attentie van [A] (hierna: de verkoopopdracht) heeft DTZ bericht, voor zover van belang:
“(…)
Hiermee bevestigen wij het onderhoud d.d. 9 augustus 2006, dat ondergetekende met u, de heer [D] en de heer ir. [B] mocht hebben.
Tijdens dit gesprek verstrekte u aan ons kantoor de opdracht om namens uw organisatie de navolgende bedrijfsobjecten deels te verhuren aan de firma Shurgard en in de toekomst uw organisatie te vertegenwoordigen bij de verkoop van de totale objecten of delen daarvan.
(…)
Voorwaarden en tarieven
Op deze opdracht zijn de Voorwaarden en tarieven DTZ Zadelhoff v.o.f. per 1 december 2005 van toepassing. Deze zijn vervat in een boekje waarvan wij hierbij ter informatie een exemplaar meesturen. Betaling van de verkoopcourtage zal middels verrekening bij de notaris plaatsvinden. De courtage zal berekend worden op basis van de werkelijke koopsom. De verhuurcourtages zullen separaat in rekening worden gebracht.
(…)”
De verkoopopdracht is ondertekend namens DTZ door [C] en is namens Nedvast voor akkoord getekend door [A].
2.5. Op 29 december 2006 heeft OVH het pand gekocht. Op 31 augustus 2007 heeft de levering van het pand plaatsgevonden.
2.6. Bij brief van 5 juni 2007 gericht aan OVH ter attentie van [D] (hierna: [D]) (hierna: de courtageovereenkomst) heeft DTZ het volgende bericht, voor zover van belang:
“Refererend aan ons schrijven d.d. 9 maart 2007, uw reactie per e-mail van 23 april 2007 en aan het telefoongesprek dat de heer [E] met u mocht hebben, bevestigen wij u als volgt.
Wij gaan akkoord met het door u voorgestelde courtage voorstel. De bedragen dienen vermeerderd te worden met BTW.
Zeverijnstraat 6 te Hilversum
Aankoop object
EUR. 69.750,= (aankoopsom EUR. 4.150.000 k.k.)
Verhuur aan RSDB
EUR. 28.100,= (huursom ca. EUR. 225.000,=/ voor de duur van 1 jaar)
Verkoop aan Shurgard
n.v.t. (verkoopsom EUR. 3.000,= k.k.)
Verhuur aan Office Center
n.v.t.
Tevens bevestigen wij u dat het DTZ Zadelhoff v.o.f. vrij staat om voor het door Office Centre gehuurde gedeelte van het object een koper aan te brengen. Indien dit leidt tot een transactie volgens nader door NedVast BV aan te geven condities, zullen wij u conform onze algemene voorwaarden & tarieven (zie bijlage) onze courtage aan u berekenen. Het staat NedVast BV echter vrij om zelf een koper hiervoor te benaderen, te selecteren en te contracteren, in dat geval zal DTZ Zadelhoff v.o.f. hiervoor geen courtage in rekening brengen.
(…)”
De courtageovereenkomst is namens DTZ ondertekend door [C] en voor akkoord getekend door [D]. Bij brief van 13 juni 2007 van Nedvast is de getekende courtageovereenkomst aan DTZ geretourneerd. Deze brief is ondertekend door [D], als directeur van Nedvast.
2.7. Bij brief van 7 september 2007 aan Nedvast (hierna: de aanvullende courtageovereenkomst) heeft DTZ het volgende geschreven, voor zover van belang:
“(…)
In aanvulling op de door u getekende opdrachtbevestiging van 6 juni 2007, waarin u DTZ Zadelhoff de opdracht verstrekt tot verhuur c.q. verkoop van de resterende meters binnen bovengenoemd object [het pand, rb] bevestigen wij u als volgt:
Zoals besproken heeft de heer [F] van de firma [G] Vastgoed zich gemeld met de kandidaat “The Entertainment Group”. Wanneer dit mocht leiden tot een geslaagde transactie, zijn wij overeengekomen dat Nedvast BV een extra courtage zal uitkeren van ¼ bovenop de standaard DTZ algemene voorwaarden en tarieven zoals vermeld in de getekende opdrachtbevestiging van 5 juni 2007.
DTZ Zadelhoff zal op haar beurt de heer [F] uitkeren ¼ van de totaal van NedVast BV ontvangen courtage nota.
(…)”
De aanvullende courtageovereenkomst is namens DTZ ondertekend door [C] en is namens Nedvast voor akkoord getekend door [A] en [B].
2.8. Op 21 mei 2008 is ten aanzien van het pand een koopovereenkomst tot stand gekomen tussen enerzijds OVH en anderzijds de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [H] o.g. B.V. (hierna: [H]), welke vennootschap is gelieerd aan The Entertainment Group (hierna: TEG). Bij vonnis van 29 april 2009 van de voorzieningenrechter is [H] veroordeeld om binnen 30 dagen het pand af te nemen.
2.9. Op enig moment daarna zijn [H] en TEG in staat van faillissement komen te verkeren.
2.10. Bij brief van 5 januari 2010 aan OVH (hierna: de veilingopdracht) heeft DTZ het volgende geschreven, voor zover van belang:
“(…)
Hartelijk dank voor uw opdracht tot veiling, onderhandse verkoop dan wel verhuur van het kantoor- en bedrijfsgebouw gelegen aan de Zeverijnstraat 6-10 te Hilversum.
Hieronder bevestigen wij de voorwaarden waarop onze samenwerkingsovereenkomst is gebaseerd.
1. Partijen
Ontwikkeling Vreelandsweg Hilversum B.V. (…) geeft Jones Lang LaSalle B.V. en DTZ Zadelhoff v.o.f. (…) de opdracht tot het verlenen van diensten die leiden tot de verkoop dan wel verhuur van bovengenoemd kantoor- en bedrijfsgebouw.
(…)
3. Honorering
Wij stellen voor bij onze dienstverlening uit te gaan van de volgende honorering:
- Bij verkoop door veiling en bij onderhandse verkoop: 2.25% van de verkoopprijs k.k. excl. BTW:
- Bij niet gunnen of intrekken, en geen bieding: € 4.000,-- excl. BTW voor de veiling makelaar:
- Bij verkoop: zal het makelaarsteam de courtage op een 60% - 40% basis verdelen:
- Bij veiling: zal het makelaarsteam de courtage, na aftrek van de veilingkosten a € 4.000,- op een 50% - 50% basis verdelen:
- Bij verhuur: 22% van de eerste jaar huur incl. parkeren en excl. BTW. Het makelaarsteam zal de courtage op een 60% - 40% basis verdelen.
4. Voorwaarden dienstverlening
(…)
11. Zoals besproken zal DTZ Zadelhoff separaat een afspraak met u maken inzake de honorering die voort ‘kan komen’ uit de bodemprocedure jegens koper TEG, met als uitgangspunt het verschil in opbrengst van de veiling / cq onderhandse verkoop en de oorspronkelijke verkoopsom aan TEG.
(…)”
De veilingopdracht is namens OVH voor akkoord ondertekend door [B].
2.11. Bij e-mailbericht van 8 maart 2010 van ene [I] aan DTZ is aan DTZ het volgende medegedeeld:
“(…)
Hartelijk dank voor het open en in mijn beleving prettige gesprek van hedenmiddag tezamen met [B] en [A] inzake de verhuur van het object Zeverijnstraat te Hilversum.
Als besproken delen wij je mede dat wij de verhuur van het voornoemde gebouw op basis van exclusiviteit aan een sterk regionaal opererende makelaar willen verstrekken.
In geval DTZ hiervoor in het verleden een mondelinge en of schriftelijke opdracht tot verhuur is verstrekt, delen wij je namens eigenaar formeel mede dat deze per heden is beëindigd.
cc.: [B] en [A], Nedvast BV
(…)”
2.12. Op 16 maart 2010 heeft DTZ aan OVH een factuur verstuurd voor een bedrag van € 83.353,55, inclusief BTW, aan courtage en kosten. In de begeleidende brief van dezelfde datum heeft DTZ Nedvast, voor zover van belang, als volgt bericht:
“(…) Om het beëindigen van de verhuur-/verkoopopdracht van 2007 op een transparante wijze af te sluiten treft u bijgaand onze courtagenota aan. De courtage van DTZ Zadelhoff is verschuldigd volgende onze algemene voorwaarden op het moment van tot stand komen van de definitieve koopovereenkomst met vervulling van de opschortende en ontbindende voorwaarden. (…)”
2.13. Bij brief van 24 maart 2010 heeft OVH onder meer als volgt gereageerd:
“(…) De verhuuropdracht is ten onrechte door de heer [I] en niet door en namens OVH ingetrokken. Wat ons betreft geldt nog steeds dat de makelaar die een koop/verhuurtransactie tot stand brengt voor een gedeelte van dit pand de daarbij horende courtage bij ons in rekening kan brengen. Wij nodigen u dan ook nogmaals van harte uit een dergelijke transactie tot stand te brengen. (…)”
2.14. Bij brief van 26 april 2010 heeft DTZ aan OVH het volgende bericht, voor zover van belang:
“(…) In uw brief stelt u dat de verhuuropdracht ten onrechte door de heer [I] namens u is ingetrokken en nodigt u DTZ uit om als makelaar een koop/verhuurtransactie tot stand te brengen. Gelet op de voorgeschiedenis en uw huidige opmerkelijk ingenomen standpunt is wat DTZ Zadelhoff betreft het vertrouwen weg om de verhuur-/verkoopopdracht te continueren. (…)”
3. Het geschil
3.1. DTZ vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 83.353,55, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 april 2010 tot aan de dag der algehele voldoening, tot aan 1 juli 2010 begroot op € 8.227,01;
II. gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 20.527,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
III. primair
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 3.3560,40 wegens gemaakte kosten ter inning van de vordering;
subsidiair
gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.788,00;
IV. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding, daaronder ook begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.
3.2. DTZ legt hieraan ten grondslag dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen met betrekking tot de verkoop van het pand. DTZ stelt dat zij haar opdracht heeft vervuld, aangezien tussen OVH en [H] een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Volgens DTZ zijn OVH en Nedvast daarom aan haar courtage verschuldigd, ingevolge de courtageovereenkomst, de aanvullende courtageovereenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden.
3.3. Gedaagden voeren verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Gedaagden betwisten dat Nedvast contractspartij is bij de overeenkomst van opdracht, de courtageovereenkomst en de aanvullende courtageovereenkomst. Voor de vraag wie als partij bij deze overeenkomsten heeft te gelden, is mede bepalend wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit de opdrachtbevestiging van 10 augustus 2006 blijkt dat Nedvast de opdracht tot (onder meer) verkoop van het pand aan DTZ heeft verleend. De courtageovereenkomst, waarin is bevestigd dat DTZ een koper voor het pand mag aanbrengen, is weliswaar gericht aan OVH, maar daarin is (ook) Nedvast genoemd als wederpartij van DTZ. De courtageovereenkomst is voor akkoord ondertekend en retour gezonden door [D], zonder dat daarbij is vermeld namens welke vennootschap hij dat heeft gedaan. De begeleidende brief bij de retourzending is afgedrukt op briefpapier van Nedvast en is namens Nedvast door [D] als directeur ondertekend. De aanvullende courtageovereenkomst is aan Nedvast gericht en daarin wordt Nedvast als opdrachtgever benaderd (“door u getekende opdrachtbevestiging van 6 juni 2007”) en staat dat “Nedvast een extra courtage zal uitkeren”. Deze aanvullende overeenkomst is namens Nedvast voor akkoord getekend door [B] en [A]. Gesteld noch gebleken is dat door Nedvast of OVH op enig moment aan DTZ te kennen is gegeven dat Nedvast niet als opdrachtgever had te gelden ten aanzien van de (door)verkoop van (een gedeelte van) het pand. Onder deze omstandigheden mocht DTZ gerechtvaardigd erop vertrouwen dat ook Nedvast haar wederpartij was ter zake van de overeenkomst van opdracht en de courtageovereenkomsten. Anders dan gedaagden aanvoeren, ligt het in deze omstandigheden niet voor de hand dat sprake is van een kennelijke verschrijving van DTZ, daar waar zij in de courtageovereenkomsten Nedvast heeft vermeld. De omstandigheden dat het pand inmiddels eigendom was van OVH, dat de factuur op verzoek van [B] naar OVH is verzonden en dat de raadsman van DTZ zich in eerste instantie slechts tot OVH heeft gericht, zijn in het licht van de geschetste betrokkenheid van Nedvast onvoldoende om tot de conclusie te kunnen leiden dat Nedvast geen partij (meer) was bij de overeenkomst van opdracht en de daarmee samenhangende courtageovereenkomsten. Nedvast en OVH zijn derhalve hoofdelijk aansprakelijk voor de verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten.
4.2. Vast staat dat aan DTZ de opdracht is gegeven tot verkoop van (een deel van) het pand, dat op die overeenkomst van opdracht de algemene voorwaarden van toepassing zijn en dat op enig moment door bemiddeling van DTZ een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen OVH en [H]. DTZ stelt dat zij daarmee haar opdracht heeft vervuld. Gedaagden betwisten dit en voeren daartoe aan dat de opdracht eerst is vervuld indien en voor zover ten overstaan van de notaris de levering van het pand heeft plaatsgevonden.
4.2.1. De algemene voorwaarden bepalen in artikel II-9 dat de opdracht is vervuld – kort gezegd – zodra de beoogde overeenkomst onvoorwaardelijk tot stand is gekomen. Artikel II-17 bepaalt dat wanneer een tot stand gekomen overeenkomst door wanprestatie van één der partijen of om andere redenen niet tot uitvoering komt, dit het recht op courtage onverlet laat. Artikel II-22 bepaalt verder dat courtage is verschuldigd en opeisbaar is op het moment van het tot stand komen van de overeenkomst. Voornoemde artikelen kunnen, zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang beschouwd, bezwaarlijk anders worden uitgelegd dan dat op grond van de algemene voorwaarden de opdracht is vervuld en de courtage verschuldigd en opeisbaar is zodra een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Dit sluit aan bij het bepaalde in artikel 7:426 van Pro het Burgerlijk Wetboek. De algemene voorwaarden bieden geen aanknopingspunten voor het betoog van gedaagden dat een en ander afhankelijk is van de levering van het pand ten overstaan van de notaris dan wel de ontvangst van de koopsom. Dat artikel V-11 van de algemene voorwaarden bepaalt dat betaling van de courtage middels verrekening bij de notaris zal plaatsvinden, maakt het voorgaande niet anders. Gelet op de hiervoor genoemde artikelen, met name artikel II-17, moet artikel V-11 redelijkerwijs zo worden uitgelegd, zoals ook DTZ stelt, dat hierin een wijze van betaling is overeengekomen voor het geval verrekening bij de notaris mogelijk is. Van innerlijke tegenstrijdigheid met artikel II-22 is dan ook geen sprake.
4.2.2. Gedaagden hebben verder aangevoerd dat de door DTZ ingeroepen algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn. Dit verweer wordt verworpen. DTZ heeft onweersproken gesteld dat deze voorwaarden in de branche standaard worden gehanteerd. Deze voorwaarden stroken verder met het gegeven dat de kern van de opdracht van de makelaar al is verricht op het moment dat een onvoorwaardelijke koopovereenkomst tot stand is gekomen. Daarna kan de verkoper nakoming daarvan door de koper afdwingen. Verder is van belang dat het hier twee professioneel opererende partijen betreft. In het licht van het voorgaande kan het niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt dat een makelaar zijn beloning koppelt aan de totstandkoming van de overeenkomst. Het door gedaagden gedane beroep op vernietiging van artikel II-22 alsmede het in dit kader gedane beroep op opschorting van de verplichting tot betaling van de courtage slagen dan ook niet.
4.2.3. Uit het voorgaande volgt dat gedaagden op grond van de algemene voorwaarden ter zake van de verkoop van (een gedeelte van) het pand in beginsel courtage aan DTZ verschuldigd zijn, die vanaf de totstandkoming van de koopovereenkomst opeisbaar is. Dit lijdt uitzondering indien komt vast te staan dat partijen van de algemene voorwaarden zijn afgeweken en andersluidende afspraken hebben gemaakt over het moment van verschuldigdheid van de courtage.
4.2.4. Gedaagden worden niet gevolgd in hun stelling dat partijen van de algemene voorwaarden zijn afgeweken door het gebruik van het woord “transactie’ in de courtageovereenkomst. De taalkundige betekenis van het woord transactie is “overeenkomst van zakelijke aard” en ziet dus niet ook op de uitvoering van de overeenkomst. In de context van de courtageovereenkomst ziet het woord “transactie” dus slechts op de koopovereenkomst, niet mede op de levering van het pand. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat DTZ iets anders heeft bedoeld dan de gebruikelijke betekenis van het woord “transactie”, laat staan dat DTZ daarmee de bedoeling heeft gehad in haar eigen nadeel van de algemene voorwaarden op dit punt af te wijken, in die zin dat de courtage eerst verschuldigd zou zijn na de levering van het pand. Overigens strookt de door gedaagden voorgestane uitleg ook niet met de verwijzing in de courtageovereenkomst naar de algemene voorwaarden (“conform onze algemene voorwaarden”). Indien DTZ daarvan wilde afwijken, had het voor de hand gelegen dat hiervan expliciet melding zou zijn gemaakt. Gesteld noch gebleken is verder dat sprake is geweest van een verklaring of gedraging zijdens DTZ die bij gedaagden het gerechtvaardigd vertrouwen kan hebben gewekt dat zij de bedoeling heeft gehad de verschuldigdheid van de courtage te koppelen aan levering van het pand.
4.3. Het voorgaande geldt ook voor de woorden “geslaagde transactie” in de aanvullende courtageovereenkomst. Ook daarin wordt verwezen naar de algemene voorwaarden, zonder dat blijkt dat DTZ heeft beoogd van die voorwaarden te willen afwijken in een voor haar nadelige zin. De enkele toevoeging van het woord “geslaagde” is van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat het voor partijen duidelijk moet zijn geweest dat daarmee niet de koopvereenkomst maar de levering werd bedoeld. DTZ heeft er in dit verband op gewezen dat met de term “geslaagde transactie” is gedoeld op het uitgewerkt raken van eventueel ontbindende dan wel opschortende voorwaarden in de koopovereenkomst. Nu de strekking van de aanvullende courtageovereenkomst was dat [G] Vastgoed, vanwege het aanbrengen van [H] als koper, met DTZ zou meeprofiteren van de totstandkoming van een eventuele koopovereenkomst en DTZ bij de totstandkoming van de overeenkomst courtage zou ontvangen, ligt het ook niet voor de hand dat de verschuldigdheid van de extra courtage eerst later zou ontstaan, namelijk na de levering. [B] heeft ter comparitie verklaard dat zij over de aanvullende courtageovereenkomst hebben gezegd: “als wij eraan verdienen, dan is het prima dat jullie er ook aan verdienen”. Ook deze opmerking leidt er in het geheel van de hiervoor genoemde omstandigheden en overwegingen niet toe dat DTZ redelijkerwijs had moeten begrijpen dat de aanvullende courtage alleen verschuldigd zou zijn bij levering van het pand. Noch op basis van de tekstuele uitleg van de courtageovereenkomsten noch op grond van verklaringen en/of gedragingen van partijen kan dus worden geconcludeerd dat van de algemene voorwaarden is afgeweken dan wel dat gedaagden de bepalingen in de courtageovereenkomsten redelijkerwijs in die zin hebben mogen uitleggen.
4.4. Ook het verweer van gedaagden dat DTZ de opdracht tot verhuur/verkoop eenzijdig heeft ingetrokken dan wel teruggegeven, slaagt niet. Zoals hiervoor onder 4.2.1 reeds is overwogen, was de opdracht tot verkoop door DTZ immers reeds vervuld door de totstandkoming van de koopovereenkomst met [H]. Daarna was sprake van een nieuwe opdracht, namelijk de opdracht tot veiling. Dat DTZ laatstgenoemde opdracht niet verder tot uitvoering wenste te brengen, staat los van de courtage die aan DTZ is verschuldigd in verband met de totstandkoming van de koopovereenkomst. Dat door het teruggeven van de opdracht tot veiling door DTZ geen nieuwe koopovereenkomst meer tot stand zou worden gebracht en daarom geen levering van het pand zou plaatsvinden, met verrekening van courtage bij de notaris, doet aan de verschuldigdheid en opeisbaarheid van de courtage voor de eerste verkoop niet af. Het teruggeven van de opdracht tot veiling maakt dan ook niet dat de aanspraak op courtage van DTZ naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar is aan te merken. Het door gedaagden gedane beroep op artikel II.26 van de algemene voorwaarden, op grond waarvan zij hebben aangevoerd dat bij teruggave van de opdracht door DTZ slechts een redelijke vergoeding in plaats van courtage is verschuldigd, gaat reeds op grond van het voorgaande niet op. Bovendien kan dit beroep niet slagen, omdat artikel II.26 ziet op de situatie waarin er twee opdrachtgevers zijn, waarvan één opdrachtgever de opdracht teruggeeft en in dat geval aan DTZ een redelijke vergoeding is verschuldigd voor de reeds verrichte werkzaamheden. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake, zodat het artikel ook om die reden toepassing mist.
4.5. Gedaagden voeren tot hun verweer verder aan dat het recht van DTZ op courtage is vervallen, omdat OVH de koper zelf bij DTZ heeft aangebracht. Wat er van deze stelling ook zij, niet kan worden geconcludeerd dat gedaagden daardoor geen courtage verschuldigd zijn. Weliswaar staat in de courtageovereenkomst dat geen courtage verschuldigd is indien Nedvast zelf een koper benadert, selecteert en contracteert, maar nadien zijn partijen de verschuldigdheid van courtage nader overeengekomen in de aanvullende courtageovereenkomst voor het specifieke geval dat met de door [G] aangebrachte koper een koopovereenkomst tot stand zou komen. Partijen hebben kennelijk beoogd met deze afspraak nader invulling te geven aan de eerder gemaakte afspraak dat geen courtage verschuldigd zou zijn indien Nedvast de koper zelf zou aanbrengen, in die zin dat in ieder geval wel courtage aan DTZ en [G] verschuldigd zou zijn als het pand aan [H] zou worden verkocht.
4.6. Ook de veilingopdracht doet niet af aan de verschuldigdheid van de door DTZ gevorderde courtage. Anders dan gedaagden aanvoeren, kan niet worden geoordeeld dat de veilingopdracht een vaststellingsovereenkomst betreft waarbij alle eerdere aanspraken van DTZ op courtage ter zijde zijn geschoven. Dat het de bedoeling was dat alleen recht op courtage zou bestaan bij een geslaagde veiling, kan niet uit de veilingopdracht worden afgeleid. In bepaling 4.11 van de veilingopdracht is immers duidelijk bepaald dat over de courtage met betrekking tot de koopovereenkomst met [H] nog overleg zou plaatsvinden. Ter comparitie is namens partijen verklaard dat de veilingopdracht bedoeld was om in de procedure tegen [H] de schade zichtbaar te maken indien [H] niet zou nakomen. Verder is namens DTZ onweersproken gesteld dat de bedoeling van de courtageafspraak in de veilingopdracht was dat DTZ bij een positieve afronding van de veiling minimaal het bedrag aan courtage zou krijgen waarop zij op basis van de eerste overeenkomst recht had en dat verder niet meer is gesproken over de verschuldigdheid van de courtage op basis van de eerste overeenkomst indien er geen koop zou plaatsvinden. In deze omstandigheden, waarin DTZ een veilingopdracht (en dus meer werk) heeft aanvaard met het oog op vaststelling van de schade ten opzichte van [H], omdat [H] de eerder tot stand gekomen koopovereenkomst niet nakwam, hebben gedaagden de veilingopdracht redelijkerwijs niet zodanig mogen uitleggen dat DTZ daarmee haar aanspraak op de eerder verschuldigd geworden courtage heeft prijsgegeven.
4.7. Het voorgaande brengt mee dat DTZ recht heeft op de door haar gevorderde courtage. Voor matiging van de verschuldigde courtage, waar gedaagden zich op beroepen, zijn geen gronden aanwezig. De stelling van gedaagden dat DTZ haar zorgplicht heeft geschonden, onder meer omdat zij geen kredietwaardigheidonderzoek heeft uitgevoerd naar [H], kan daarvoor niet als grondslag dienen. Nog daargelaten de vraag of van een makelaar, dan wel DTZ in het onderhavige geval, kan worden verwacht dat zij de kredietwaardigheid van een koper onderzoekt, geldt dat een eventuele schending door DTZ van haar zorgplicht haar recht op de overeengekomen courtage in beginsel onverlet laat, nu de koopovereenkomst door haar bemiddeling tot stand is gebracht. Aangezien gedaagden aan hun stelling niet het rechtsgevolg hebben verbonden dat DTZ op grond van de gestelde schending van haar zorgplicht schadevergoeding aan gedaagden is verschuldigd, behoeven de stellingen van gedaagden op dit punt verder geen bespreking.
4.8. De slotsom luidt dat de onder 3.1 onder I en II genoemde vorderingen zullen worden toegewezen. Het verweer van gedaagden tegen de gevorderde wettelijke handelsrente faalt, nu dit is gebaseerd op haar niet geslaagde verweer dat de courtage pas opeisbaar werd bij de levering. .
4.9. De door DTZ gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten wordt door gedaagden betwist en zal worden afgewezen. DTZ heeft niet voldoende onderbouwd gesteld dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Nu een geding is gevolgd, houdt de rechtbank het ervoor dat de gevorderde kosten worden aangemerkt als kosten waarvoor het bepaalde in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering al een vergoeding pleegt in te sluiten.
4.10. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DTZ worden begroot op:
- dagvaarding € 98,31
- griffierecht € 3.529,00
- salaris advocaat € 2.842,00 (2 punten × tarief € 1.421,00)
Totaal € 6.469,31
4.11. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan DTZ te betalen een bedrag van € 83.353,55 (drieëntachtigduizend driehonderddrieënvijftig euro en vijfenvijftig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 14 april 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan DTZ te betalen een bedrag van € 20.527,50 (twintigduizend vijfhonderzevenentwintig euro en vijftig cent), vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 5 juli 2011 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van DTZ tot op heden begroot op € 6.469,31, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4. veroordeelt gedaagden hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Fehmers en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2012.?