Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 485082 / HA ZA 11-782
Vonnis van 20 juni 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AREP AMSTERDAM B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. G.A.M. de Vries,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
C.W. AMSTERDAM-INTERNATIONAAL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer.
Partijen zullen hierna Arep en CWAI genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 8 maart 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie van 4 mei 2011, met producties,
- het tussenvonnis van 18 mei 2011, waarin een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van comparitie van 13 juli 2011, met de daarin genoemde stukken, waaronder de conclusie van antwoord in reconventie, met producties,
- de conclusie van repliek in reconventie tevens akte wijziging (vermeerdering) eis, van 12 oktober 2011, met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie, van 4 januari 2012, met producties,
- de akte uitlating producties van 1 februari 2012.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. CWAI heeft een aantal panden in eigendom die zij verhuurt.
2.2. Arep verrichtte sinds 2003 voor CWAI administratieve en fiscale diensten.
2.3. Bij brief van 2 november 2005 heeft een accountant van Arep, [accountant] (hierna: [accountant]), CWAI geadviseerd over – onder meer – overdracht van de aandelen CWAI aan de (klein-)kinderen van de bestuurster van CWAI.
2.4. Op 13 november 2006 heeft Arep de aangifte vennootschapsbelasting 2005 – nadat die namens CWAI was geaccordeerd – voor CWAI gedaan.
2.5. Op 29 december 2006 zijn de aandelen in CWAI overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor C.W. Vastgoed, met gelijktijdige schenking van de certificaten aan de (klein-)kinderen van de bestuurster van CWAI.
2.6. In een op 1 oktober 2007 gedateerde brief schreef Arep aan CWAI:
(…)
Deze brief is bedoeld om de voorwaarden van de aan ons verstrekte doorlopende opdracht en de aard en de beperkingen van de door ons te verrichten werkzaamheden te bevestigen.
Opdracht
Wij zullen op basis van de door u te verstrekken gegevens de jaarrekening van C.W. Amsterdam Internationaal B.V. over de periode 2006 samenstellen (…). Op onze dienstverlening zijn onze Algemene Voorwaarden van toepassing, waarvan u een exemplaar aantreft.
2.7. Op 29 oktober 2007 schreef [accountant] aan CWAI in een e-mail:
(…)
De fiscalist heeft nog even naar de fiscale situatie van CWI [CWAI, Rechtbank] gekeken, met name naar de overgang van de aandelen. Er is namelijk op moment van overdracht de mogelijkheid om de activa te herwaarderen en zodoende de fiscaal compensabele verliezen in één keer te realiseren. Aangezien de verliezen m.i.v. 2007 niet meer onbeperkt te compenseren zijn, maar slechts tot 2011 wordt voorkomen dat zij eventueel verloren gaan voor compensatie.
Hetgeen bijzonder jammer zou zijn.
Indien je meent dat voor einde 2011 op andere wijze de ca. € 2 miljoen aan verliezen zijn goedgemaakt, dan behoeft nu geen nadere actie te worden genomen. Dan dienen wij alleen te bepalen wat de waarde is van de compensabele verliezen.
Kun je me even laten weten waar de voorkeur naar uitgaat?
2.8. Op 30 oktober 2007 schreef [medewerker] (een medewerker van Arep) aan CWAI in een e-mail:
(…)
Bij de berekening van de fiscale positie in de jaarrekening 2006 is gebleken dat CW Amsterdam Internationaal B.V. (CWI) over de jaren vanaf 1998 een verlies heeft opgebouwd van circa € 1,3 miljoen. Op 29 december 2006 zijn alle aandelen van CWI door uw ouders overgedragen aan de kleinkinderen.
Door deze aandeelhouderswijziging zijn de verliezen in principe niet meer verrekenbaar (verliesverdamping). Om te kunnen bepalen of deze “verliesverdamping” inderdaad gaat optreden door de aandeelhouderswisseling, heb ik inzage nodig in de jaarrekeningen over 1998 tot en met 2001. Dat komt omdat onder omstandigheden deze wettelijke bepaling buiten toepassing blijft, namelijk wanneer aan een drietal cumulatieve voorwaarden wordt voldaan:
(…)
1. Het verlies is geleden in het jaar waarin de bezittingen van de vennootschap gedurende ten minste 9 maanden voor minder dan 50% uit beleggingen bestonden:
(…)
Met name in verband met de eerste voorwaarde is het van belang dat ik inzicht krijg in de financiële positie over 1998 tot en met 2001. In dit kader verzoek ik u mij de jaarrekeningen toe te zenden.
Wanneer verliesverdamping onvermijdelijk zou zijn, kan dit nadeel overigens wellicht nog geheel of gedeeltelijk teniet worden gedaan door een flankerende maatregel: in dat geval mag het onroerend goed fiscaal worden geherwaardeerd tot - maximaal - de werkelijke waarde. Hierop zullen wij zo nodig terugkomen na het bepalen van de eventuele “verdamping”.
2.9. In het op 13 november 2007 gedagtekende rapport omtrent de samenstelling van jaarrekening 2006 (hierna: jaarrekening 2006) van CWAI schreef Arep:
(…)
1.3. Wijziging aandeelhouderschap
Op 29 december 2006 zijn de aandelen van de vennootschap overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor C.W. Vastgoed.
(…)
3.2 Stand te verrekenen verliezen
Per 31 december 2006 resteren voor de vennootschap de volgende beperkt (overgangsregiem tot 2012) met toekomstige winsten te verrekenen fiscaal compensabele verliezen:
(…)
Totaal beperkt met toekomstige winsten te verrekenen 1.571.147
De fiscaal compensabele verliezen zijn per datum van overdracht van de aandelen van de vennootschap gerealiseerd, door middel van een fiscale herwaardering van de onroerende zaken en op grond hiervan niet geactiveerd in de commerciële jaarrekening.
2.10. Op 31 juli 2008 heeft de Belastingdienst de aanslag vennootschapsbelasting over 2005 conform de aangifte opgelegd.
2.11. In de op 31 januari 2009 gedagtekende belastingaanslag van CWAI (ambtshalve aanslag) over het tijdvak 2006 staat in de toelichting:
Mededeling nog verrekenbare verliezen:
Het totaalbedrag van nog verrekenbare verliezen bedraagt thans e 1 472 182. (…)
2.12. In de op 13 juni 2009 gedagtekende belastingaanslag van CWAI (uitspraak op bezwaar) over het tijdvak 2006 staat in de toelichting:
Mededeling nog verrekenbare verliezen:
Het totaalbedrag van nog verrekenbare verliezen bedraagt thans e 1 424 511. (…)
2.13. Arep heeft CWAI de volgende facturen verzonden, die CWAI onbetaald heeft gelaten:
nr. AF2008.0183: factuur van 9 mei 2008 ad € 3.570,00: à conto factuur inzake afwerking financiële administratie 2007 en samenstellen concept jaarrekening 2007;
nr. AF2009.0424: factuur van 22 april 2009 ad € 6.295,10: met betrekking tot het samenstellen van de jaarrekening 2006 (minus à conto’s ad € 5.000,00);
nr. AF2009.0425: factuur van 22 april 2009 ad € 6.881,17: met betrekking tot het samenstellen van de jaarrekening 2007 (minus à conto ad € 3.000,00);
nr. AF2009.0426: factuur van 22 april 2009 ad € 8.294,30: voor door fiscalisten verrichte fiscale werkzaamheden.
2.14. Naar aanleiding van sommaties van Arep heeft CWAI bij brief van 6 mei 2009 verweer gevoerd en verzocht om creditering van de facturen.
2.15. Op 17 juni 2010 heeft de Belastingdienst aan (de opvolgend financieel adviseur van) CWAI het volgende geschreven:
2006
Op 18 mei 2010 is namens CWAI een herziene aangifte vpb 2006 ingediend. Deze aangifte vermeldt een grote (herwaarderings)winst, die in de originele aangifte niet was opgenomen. Naar aanleiding van die eerdere aangifte is de definitieve aanslag vastgesteld. De herziene aangifte zie ik als een verzoek om navordering. Ik ben van mening dat hiervoor geen grond bestaat omdat de aanslag inmiddels onherroepelijk vaststaat.
Ik wijs het verzoek om navordering daarom in beginsel af.
2007
U heeft in april 2010 de aangifte vennootschapsbelasting 2007 ingediend.
Deze gaat uit van de boekwaarden en het fiscale vermogen van de “eerste” aangifte 2006.
(…)
Waarop is de herinvesteringsreserve gebaseerd die de BV in 2007 opvoert?
Welke bedrijfsmiddelen zijn verkocht, wat was de opbrengst en welke functie vervulden ze binnen het vermogen van de vennootschap?
(…)
2.16. In de Model Algemene Voorwaarden van het Nivra staat – voor zover hier relevant – het volgende:
(…)
Artikel 9 Betaling Pro
1. Betaling door opdrachtgever dient, zonder aftrek, korting of schuldverrekening, te geschieden binnen de overeengekomen termijnen, doch in geen geval later dan dertig dagen na factuurdatum.
2. (…)
3. Alle in redelijkheid gemaakte gerechtelijke en buitengerechtelijke (incasso)kosten, die opdrachtnemer maakt als gevolg van de niet-nakoming door opdrachtgever van diens betalingsverplichtingen, komen ten laste van opdrachtgever.
(…)
Artikel 13 Aansprakelijkheid Pro
1. (…) Indien de opdrachtgever aantoont dat hij schade heeft geleden door een fout van de opdrachtnemer die bij zorgvuldig handelen zou zijn vermeden, is opdrachtnemer voor die schade slechts aansprakelijk tot een maximum van driemaal het bedrag van het honorarium voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar, tenzij er aan de zijde van opdrachtnemer sprake is van opzet of daarmee gelijk te stellen grove nalatigheid.
(…)
Artikel 14 Vervaltermijn Pro
Voorzover in deze algemene voorwaarden niet anders is bepaald, vervallen vorderingsrechten en andere bevoegdheden van opdrachtgever uit welke hoofde ook jegens opdrachtnemer in verband met het verrichten van werkzaamheden door opdrachtnemer in ieder geval na één jaar na het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Arep vordert – samengevat – veroordeling van CWAI, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 33.539,31, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2011 en de proceskosten.
3.2. Arep begroot haar vordering als volgt:
hoofdsom pro resto € 25.040,57
wettelijke rente tot en met 28 februari 2011 € 4.124,05
incassokosten (15% over het voorgaande) € 4.374,69
vertragingsrente vanaf 1 maart 2011 P.M.
totaal behoudens P.M. € 33.539,31
3.3. Arep voert ter onderbouwing van haar vordering aan dat de werkzaamheden conform de urenspecificatie zijn verricht, zodat CWAI de gefactureerde bedragen, vermeerderd met rente en kosten verschuldigd is. Arep erkent dat een bedrag van € 70,00 ten onrechte bij CWAI gefactureerd is en vermindert haar eis in zoverre.
3.4. CWAI voert verweer. De kosten liepen volgens CWAI te hoog op en zij heeft daarover bij Arep geklaagd. De voorschotfactuur (0183) heeft zij daarom niet voldaan. Arep weigerde de aangifte 2006 te doen, en heeft evenmin de daarvoor benodigde stukken willen verstrekken aan de opvolgend accountant. CWAI heeft derhalve geen voordeel gehad van de werkzaamheden voor het boekjaar 2006. De specificatie van Arep met betrekking tot de werkzaamheden is onjuist. De factuur 0426 ziet op dubbel in rekening gebrachte werkzaamheden, werkzaamheden voor de bestuurders van CWAI in privé en werkzaamheden die in 2007 zouden zijn verricht voor de overdracht in 2006. Ook heeft Arep nagelaten haar eigen facturen te verwerken in de jaarstukken van CWAI. CWAI betwist de gevorderde bedragen en de gevorderde incassokosten verschuldigd te zijn. De algemene voorwaarden van Arep zijn niet van toepassing, nu ze niet van toepassing zijn verklaard op de relevante overeenkomst en ze niet ter hand zijn gesteld. Ter comparitie is door CWAI verduidelijkt dat zij zich op een opschortingsrecht beroept en op verrekening met haar vordering in reconventie.
in reconventie
3.5. CWAI vordert – na vermeerdering van eis en samengevat – veroordeling van Arep, bij vonnis voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de volgende bedragen:
I. € 4.760,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 december 2006;
II. € 3.570,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 december 2007;
III. € 2.380,00 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 22 november 2007;
IV. primair tot betaling van € 413.954,70 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 4 mei 2011, subsidiair te verklaren voor recht dat Arep jegens CWAI wanprestatie heeft gepleegd of onrechtmatig heeft gehandeld door de fiscale herwaardering niet te hebben doen plaatsvinden; dat Arep aansprakelijk is voor de schade van CWAI voor het geval de compensabele verliezen alsnog komen te vervallen, althans niet met winsten zijn te verrekenen als gevolg van de aandelenoverdracht, waarbij de hoogte van de schade gelijk is aan de verschuldigde vennootschapsbelasting over de niet meer te verrekenen winsten, onder veroordeling om zekerheid te stellen voor het bedrag van € 413.954,70, welke garantie geldig zal blijven tot een jaar nadat de aanslagen vennootschapsbelasting over 2007 tot en met 2010 onherroepelijk zijn geworden;
V. € 38.861,40 vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 12 oktober 2011;
onder veroordeling van CWAI in de kosten van de procedure in reconventie.
3.6. CWAI legt aan haar vordering ten grondslag dat een bedrag van € 4.000,00
(€ 4.760,00 inclusief BTW) ten onrechte niet is verrekend met de factuur voor de werkzaamheden over boekjaar 2005, zodat zij het als voorschot betaalde bedrag terugvordert. De door Arep opgestelde jaarrekening over boekjaar 2006 was onjuist en Arep weigerde de belastingaangifte over 2006 te doen, zodat CWAI niets verschuldigd is voor werkzaamheden met betrekking tot boekjaar 2006. De twee reeds betaalde voorschotten, ten bedrage van totaal € 5.950,00 inclusief BTW vordert CWAI derhalve terug. Daarnaast heeft Arep een beroepsfout gemaakt: doordat de aandelen in CWAI zijn overgedragen, is het niet meer mogelijk om te behalen winsten te compenseren met in het verleden geleden verliezen. Die verliezen bedroegen eind 2005 € 1.666.489,00. De belastingdruk over dit bedrag, en derhalve de schade voor CWAI, bedraagt € 413.954,70. Nu CWAI door verkoop van panden ook winst zal behalen, lijdt zij deze schade ook daadwerkelijk. De schade had echter door Arep voorkomen kunnen worden indien zij het onroerend goed van CWAI per 2005 had laten herwaarderen. Door de Belastingdienst is nog beslist dat het bedrag aan compensabele verliezen van CWAI € 1.472.182,00 bedraagt. Dit is een fout van de Belastingdienst, die nog hersteld kan worden. In ieder geval is er een verschil van
€ 194.307,00 met het daadwerkelijke bedrag aan compensabele verliezen, zodat CWAI schade lijdt ter hoogte van de belastingdruk over dat bedrag, te weten € 38.861,40. Aldus – steeds – CWAI.
3.7. Arep voert als verweer dat er geen sprake is van een beroepsfout met betrekking tot de jaarstukken, omdat de herwaardering plaats diende te vinden in de aangifte vennootschapsbelasting. Bij de aangifte over 2005 die door Arep is gedaan, bestond daartoe geen aanleiding omdat vervreemding van de aandelen niet in 2005 had plaatsgevonden.
Van schade is bovendien geen sprake, nu de Belastingdienst bij haar beschikkingen nog steeds uitgaat van compensabele verliezen. Bovendien is CWAI gewaarschuwd met betrekking tot de verliesverdamping en heeft Arep daarmee aan haar verplichtingen voldaan. Eventuele schade is het gevolg van eigen schuld van CWAI. De hoogte van die eventuele schade is niet gelijk aan de hoogte van de belastingdruk over de compensabele verliezen, maar hangt af van wat de uitkomst van de herwaardering zou zijn geweest en de gevolgen daarvan voor de belastingdruk. Arep beroept zich op een aansprakelijkheidsbeperking en een vervaltermijn voor klachten in haar algemene voorwaarden en op de wettelijke klachttermijn. Tevens is in de algemene voorwaarden verrekening uitgesloten. Aldus – steeds – Arep.
3.8. Op de stellingen van partijen in conventie en in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. De rechtbank zal allereerst de vordering in reconventie, die ziet op de gestelde beroepsfout van Arep, behandelen. Vervolgens zal het geschil over de facturen in conventie en de op onverschuldigde betaling gebaseerde vordering in reconventie worden behandeld.
4.2. Tussen partijen is in geschil of er sprake is van een beroepsfout, wat de omvang van de schade is, of er sprake is van eigen schuld aan de zijde van CWAI nu niet op de e-mails van 29 en 30 oktober 2007 is gereageerd door CWAI en of de algemene voorwaarden van Arep van toepassing zijn.
beroepsfout?
4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel artikel 20a lid 1 van de Wet op de vennootschapsbelasting (hierna: Wvpb) zijn, indien het uiteindelijke belang in de vennootschap in belangrijke mate is gewijzigd, verliezen geleden vóór het tijdstip van wijziging in beginsel niet meer voorwaarts verrekenbaar. Op grond van artikel 20a lid 12 Wvpb kan een vennootschap, indien dergelijke “verliesverdamping” zich voordoet de belastingdruk verminderen door op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip een herinvesterings¬reserve in de winst op te nemen en de boekwaarde van zijn bezittingen te verhogen tot ten hoogste de waarde in het economische verkeer.
4.4. Arep betwist onvoldoende gemotiveerd dat er op grond van artikel 20a lid 1 van Wvpb sprake is van “verliesverdamping” bij CWAI zodat de rechtbank er in het navolgende van uitgaat dat de voor de overdracht geleden verliezen in beginsel niet meer voorwaarts compensabel zijn. De omstandigheid dat de Belastingdienst thans nog uitgaat van een compensabel verlies, maakt dit niet anders, nu onvoldoende onweersproken is dat het hier gaat om een fout van de Belastingdienst (in het voordeel van CWAI) en dat de Belastingdienst hierop nog terug kan komen.
4.5. Dit betekent dat CWAI in haar aangifte vennootschapsbelasting over boekjaar 2005 gebruik had moeten maken van de mogelijkheid om de boekwaarde van haar bezittingen te verhogen, wilde zij de gevolgen van de “verliesverdamping” compenseren. Dat is niet gebeurd. Weliswaar is die aangifte gedaan voordat de aandelen werden overgedragen, maar de aanslag werd pas in 2008 onherroepelijk en tot die tijd was het in beginsel mogelijk de aangifte te herstellen.
4.6. Met CWAI is de rechtbank van oordeel dat Arep een verwijt kan worden gemaakt van het niet uitvoeren van de verliescompensatie en het niet aanpassen van de aangifte over 2005. Arep was op de hoogte van de overdracht van de aandelen en van de in de aangiftes over 2005 en 2006 opgenomen compensabele verliezen. Uit haar e-mails van 29 en 30 oktober 2007 blijkt dat Arep ook op de hoogte was van de mogelijkheid van verliesverdamping. In de door Arep opgestelde jaarstukken 2006 staat dat de fiscaal compensabele verliezen per datum van overdracht van de aandelen van de vennootschap zouden zijn gerealiseerd, door middel van een fiscale herwaardering van de onroerende zaken, maar uit de brief van de Belastingdienst van 17 juni 2010 blijkt dat dit niet is gebeurd. Door Arep is niet toegelicht waarom dit is nagelaten. Van een redelijk handelend en bekwaam financieel dienstverlener mag worden verwacht dat deze de aangifte van 2005 aanpast om de herwaardering door te voeren, danwel dat zij CWAI er tenminste voldoende indringend op wijst dat – indien geen herwaardering plaatsvindt – de verliezen vanaf 2006 niet langer voorwaarts compensabel zijn en de belastingdruk op CWAI aanzienlijk toeneemt. Dat heeft Arep echter nagelaten.
4.7. Arep wijst in dit verband op haar e-mails van 29 en 30 oktober 2007 en stelt dat zij daarmee CWAI afdoende gewaarschuwd heeft. CWAI heeft daar niet op gereageerd. De rechtbank acht de twee namens Arep gezonden e-mails echter onvoldoende om aan te nemen dat Arep daarmee aan haar verplichtingen heeft voldaan. Van berichten van een financieel dienstverlener, die haar klant waarschuwt voor een vermijdbare, mogelijk aanzienlijke toename van de belastingdruk, mag verwacht worden dat die berichten voldoende ondubbelzinnig, duidelijk en waarschuwend zijn. In deze e-mails, geschreven door twee verschillende medewerkers, staat slechts dat het “bijzonder jammer” zou zijn als verliezen voor compensatie verloren zouden gaan en wordt ten onrechte gesproken over compensatiemogelijkheden tot 2011. In de jaarstukken die CWAI enkele weken later van AREP ontving, is bovendien en ten onrechte opgenomen dat de compensabele verliezen zijn gerealiseerd door een fiscale herwaardering. Daarmee heeft Arep geen duidelijkheid gegeven over wat er aan de hand was en hoe moest worden gehandeld, doch onduidelijkheid gecreëerd. Het gesignaleerde probleem bleef onopgelost.
Nu Arep onvoldoende aan haar zorgplicht heeft voldaan, kan zij zich niet beroepen op goedkeuring van de desbetreffende aangifte of jaarrekening door CWAI.
4.8. Voorts stelt Arep dat CWAI op grond van artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, had moeten klagen. De termijn waarbinnen geklaagd diende te worden, begon te lopen in 2009, na de bij de Belastingdienst gevoerde bezwaarprocedure, althans na overleg met haar voormalige accountant [voormalige accountant] (op 6 mei 2009) weet van hetgeen er speelde en was CWAI naar aanleiding van de brief van de Belastingdienst van 17 juni 2010 (zie onder 2.15) daarvan op de hoogte, aldus Arep.
4.9. Door CWAI is daar tegen in gebracht dat het een te laat ingediende aangifte betrof die door de Belastingdienst is aangemerkt als bezwaarschrift. Het contact met [voormalige accountant] zag op de hoogte van de facturen van Arep en niet op het probleem rond de verliesverdamping. Arep heeft dit niet meer weersproken, zodat er niet van kan worden uitgegaan dat CWAI na haar aangifte of het overleg met haar voormalige accountant op de hoogte was of behoorde te zijn van de fout van Arep. Voor zover Arep zich in dit verband ook beroept op haar e-mails van 29 en 30 oktober 2007, geldt dat deze e-mails onvoldoende duidelijk en waarschuwend zijn, zodat niet gezegd kan worden dat CWAI na ontvangst van deze e-mails op de hoogte was of behoorde te zijn van de door Arep gemaakte fout.
4.10. De rechtbank zal daarom de datum van 17 juni 2010 aanhouden als de datum waarop CWAI van de fout op de hoogte kon zijn of behoorde te zijn. Zij heeft vervolgens, bij eis in reconventie, op 4 mei 2011 voor het eerst geklaagd. De vraag of binnen bekwame tijd is geklaagd, dient te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de wederpartij nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Nu de fout hersteld kon worden tot uiterlijk 6 weken na het definitief worden van de aanslag van 31 juli 2008, had Arep tot dat moment een evident belang bij een klacht voor die tijd. Nu echter geoordeeld is dat CWAI pas op 17 juni 2010 op de hoogte kon zijn of behoorde te zijn van de fout, kan – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet worden gezegd dat Arep enig nadeel heeft geleden doordat pas in mei 2011 is geklaagd. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waarbij met name speelt dat Arep de financieel adviseur was van CWAI en dat Arep de fout ontdekt had toen die nog hersteld kon worden, maar heeft nagelaten daarover voldoende duidelijk te zijn, is de rechtbank van oordeel dat CWAI binnen bekwame tijd heeft geklaagd door in mei 2011 te klagen. Uitgaande van 17 juni 2010 als de datum waarop de termijn begon te lopen, is ook binnen een jaar na ontdekking geklaagd, zodat ook een beroep op de vervaltermijn uit de algemene voorwaarden – voor zover van toepassing – Arep niet kan baten.
4.11. De gevorderde verklaring voor recht, dat Arep toerekenbaar tekort is geschoten door het niet uitvoeren van de fiscale herwaardering, is derhalve toewijsbaar. Arep is aansprakelijk voor de schade die CWAI lijdt, voor zover Arep zich niet kan beroepen op de schadebeperkingsbepaling in de algemene voorwaarden.
omvang schade
4.12. De schade van CWAI is niet zonder meer gelijk aan de verschuldigde vennootschapsbelasting over de niet meer te verrekenen winsten. Het verwijt dat CWAI Arep maakt, ziet op het niet uitvoeren van de fiscale herwaardering. Derhalve is de schade voor CWAI gelijk aan de toegenomen belastingdruk, voor zover die het gevolg is van het niet uitvoeren van die herwaardering. De hoogte van de daadwerkelijk geleden en te lijden schade hangt daarom af van wat de uitkomst van de herwaardering zou zijn geweest als die correct was doorgevoerd. Er moet worden vastgesteld wat de gevolgen daarvan zouden zijn voor de belastingdruk van CWAI. Het onder IV in reconventie gevorderde bedrag is derhalve niet (geheel) toewijsbaar en ook de in reconventie onder IV subsidiair gevorderde verklaring voor recht zal, voor zover de rechtbank daaraan toekomt en voor zover de vordering ziet op de hoogte van de schade, worden afgewezen. Evenmin kan worden geoordeeld dat CWAI schade heeft geleden die gelijk is aan de belastingdruk over het verschil van € 194.307,00, tussen de compensabele verliezen waar de Belastingdienst vanuit gaat en de compensabele verliezen zoals die volgens CWAI volgen uit de door Arep opgestelde stukken, zodat ook de vordering onder V in reconventie voor afwijzing gereed ligt.
4.13. De rechtbank acht, gelet op de gemotiveerde betwisting van Arep, onvoldoende onderbouwd dat CWAI de gestelde schade al geleden heeft. Daarbij betrekt de rechtbank dat uit de overgelegde stukken blijkt dat de Belastingdienst (nog) uitgaat van een compensabel verlies. Artikel 6:105 BW Pro bepaalt dat de begroting van nog niet ingetreden schade geheel of gedeeltelijk kan worden uitgesteld. De rechtbank is van oordeel, onder verwijzing naar de overwegingen onder 4.12, dat de wijze waarop CWAI haar schade begroot niet gevolgd kan worden. De rechtbank acht zich, gelet op het vorenstaande, vooralsnog niet voldoende voorgelicht om de schade te begroten. Op grond van artikel 6:105 BW Pro is een veroordeling onder verplichting tot zekerheidsstelling slechts mogelijk, indien de rechtbank de schade bij voorbaat begroot, indien de rechtbank daartoe niet overgaat, is de vordering tot het stellen van zekerheid derhalve niet toewijsbaar.
4.14. Met betrekking tot het beroep op eigen schuld van CWAI in de zin van artikel 6:101 BW Pro overweegt de rechtbank nu reeds dat, zo daar al sprake van is, de schadever¬goedings¬verplichting van Arep geheel in stand blijft, gelet op de aard en ernst van de door Arep gemaakte fouten afgezet tegen de fout van CWAI: het niet reageren op twee onvoldoende duidelijke e-mails.
toepasselijkheid algemene voorwaarden?
4.15. Arep beroept zich op de beperking van haar aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden. Arep stelt daartoe dat zij op 1 oktober 2007 een opdrachtbevestiging met die algemene voorwaarden aan CWAI heeft toegezonden. CWAI betwist thans niet langer de ontvangst van die brief, maar betwist wel de algemene voorwaarden ontvangen te hebben. CWAI stelt dat zij de door haar ontvangen brieven niet geretourneerd of ondertekend heeft, zodat er sprake moet zijn van fraude met betrekking tot de mede namens CWAI ondertekende brieven die Arep overlegt. Arep stelt daartegenover dat op een bespreking ten kantore van Arep de algemene voorwaarden zijn overgelegd, dat tegelijkertijd een nieuwe set brieven is geprint en dat die (tweede) brief ondertekend is namens CWAI en door een (andere) medewerker van Arep. De beantwoording van de vraag of dit juist is, kan echter in het midden blijven. Immers de fout van Arep ziet op het niet uitvoeren van de fiscale herwaardering. Die herwaardering had moeten worden uitgevoerd in de aangifte 2005 en kon nog worden hersteld tot uiterlijk 6 weken na het definitief worden van de aanslag van 31 juli 2008. De brief van 1 oktober 2007 waarop Arep zich beroept, ziet echter op de opdracht voor het opstellen van de jaarrekening 2006. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat de algemene voorwaarden van Arep ook – volgens de stellingen van Arep met terugwerkende kracht – van toepassing zouden zijn geworden op de overeenkomst die zag op het opstellen van de aangifte vennootschaps¬belasting over 2005, terwijl de fout bij uitvoering van die overeenkomst is gemaakt.
4.16. Arep stelt in haar conclusie van dupliek in reconventie dat zij haar algemene voorwaarden – de Model Voorwaarden van het Nivra, zoals door haar overgelegd bij conclusie van antwoord in reconventie – in 2003 van toepassing heeft verklaard en aan CWAI ter hand heeft gesteld en biedt daarvan bewijs aan door het horen van haar werknemers. CWAI heeft echter al ter comparitie verklaard dat zij nooit eerder algemene voorwaarden van Arep heeft gezien. De rechtbank ziet dit als een betwisting. Nu Arep bewijs heeft aangeboden van haar stelling, zal zij worden toegelaten dit bewijs te leveren.
Ook omtrent de vraag of de Model Voorwaarden van het Nivra door Arep werden gehanteerd als algemene voorwaarden, hetgeen CWAI betwist, houdt de rechtbank iedere beslissing aan.
4.17. Indien de Model Voorwaarden van het Nivra van toepassing zijn, is de aansprakelijkheid van Arep beperkt tot – in beginsel – drie maal het honorarium voor de desbetreffende opdracht over het laatste kalenderjaar, nu onvoldoende onderbouwd is dat er sprake is van opzet of grove nalatigheid. Partijen dienen in dat geval zich erover uit te laten van welk kalenderjaar moet worden uitgegaan en wat de hoogte van het honorarium over dat kalenderjaar is geweest: ook kunnen zij zich alsdan nader uitlaten over de vraag hoe het aldus te berekenen bedrag zich verhoudt tot de hoogte van de door Arep geleden en te lijden schade.
in conventie
4.18. Arep vordert nakoming van haar facturen. CWAI voert inhoudelijke verweren, die uitmonden in een reconventionele vordering die ziet op een aantal – reeds betaalde – facturen.
factuurnummer AF2009.0424
4.19. Deze factuur ziet op werkzaamheden voor de jaarrekening 2006. Door Arep is erkend dat een bedrag van € 70,00 (exclusief BTW) ten onrechte is gefactureerd, en zij verminderd haar eis met dat bedrag, zodat zij thans slechts betaling vordert van een bedrag van € 5.220,00 (€ 6.211,80 inclusief BTW). CWAI weigert deze factuur te voldoen aangezien die jaarrekening niet correct was en CWAI derhalve niet gebaat was bij de werkzaamheden. De rechtbank oordeelt als volgt. De beroepsfout van Arep ziet op het niet uitvoeren van de herwaardering, en de schade die daarvan het gevolg is, dient Arep te vergoeden. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat de wel door Arep verrichte werkzaamheden een schadepost opleveren. Immers ook indien Arep geen beroepsfout had gemaakt, hadden deze werkzaamheden verricht moeten worden.
factuurnummer AF2009.0425 factuurnummer AF2008.0183
4.20. De factuur AF2008.0183 is een voorschotfactuur ter zake van de factuur AF2009-0425 en beide facturen zien op het opstellen van de jaarrekening 2007. Volgens CWAI kan Arep CWAI niet verplichten tot het “afnemen” van deze werkzaamheden. Ook is het bedrag buitensporig. De rechtbank is van oordeel dat CWAI niet betwist dat zij opdracht heeft gegeven voor deze werkzaamheden. Dat het hier om een buitensporig bedrag zou gaan – wat daar ook van zij – is niet voldoende onderbouwd. CWAI dient derhalve deze facturen te voldoen.
factuurnummer AF2009.0426
4.21. Deze factuur ziet op fiscale advieswerkzaamheden. CWAI stelt dat er sprake is van dubbeltellingen en dat het aantal in rekening gebrachte uren buitensporig is. De door CWAI gestelde dubbeltelling wordt verklaard door de omstandigheid dat het gaat om werkzaamheden door fiscalisten: dat die fiscalisten betrokken zijn geweest bij het opstellen van adviezen en jaarrekeningen waaraan ook door anderen is gewerkt en terwijl (ook) voor die werkzaamheden is gefactureerd, levert geen dubbeltelling op. Arep heeft naar aanleiding van de opmerkingen van CWAI de omvang van de advieswerkzaamheden nader toegelicht. De rechtbank is van oordeel dat in dat licht bezien niet vastgesteld kan worden dat er buitensporig veel uren zijn geschreven.
4.22. Het verweer van CWAI dat Arep heeft nagelaten deze nagezonden facturen te verwerken in de desbetreffende jaarverslagen en belastingaangifte, kan aan de betalingsverplichting van CWAI niet afdoen.
4.23. CWAI beroept zich op opschorting van haar betalings¬verplichting en op verrekening met haar reconventionele vorderingen op Arep. Artikel 6:52 BW Pro bepaalt dat een schuldenaar (i.c. CWAI) die een opeisbare vordering heeft op haar schuldeiser (i.c. Arep) bevoegd is om voldoening van haar verbintenis op te schorten, indien tussen vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat. Voldoende samenhang kan worden aangenomen in een geval als het onderhavige waar de verbintenissen over en weer voortvloeien uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan (artikel 6:51 lid 2 BW Pro). Vaste rechtspraak is dat de ook een schadevergoeding waarvan de hoogte nog niet is vastgesteld, opeisbaar is in de zin van artikel 6:52 BW Pro (HR: 21 september 2007, LJN: BA9610). De rechtbank is van oordeel dat in dit geval voldoende samenhang tussen de betalingsvorderingen van Arep voor haar werkzaamheden en de schade¬vergoedings¬vordering van CWAI kan worden aangenomen. De bepalingen van artikel 9 van Pro het Model Algemene Voorwaarden van het Nivra – op de toepasselijkheid waarvan Arep zich beroept – sluiten een beroep op opschorting niet uit, zodat ongeacht de vraag of deze voorwaarden van toepassing zijn, het verweer van Arep tegen de opschorting niet opgaat.
4.24. De vordering van Arep tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten zal worden afgewezen. Arep heeft niet (voldoende onderbouwd) gesteld dat zij deze kosten daadwerkelijk heeft gemaakt en dat die kosten betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Ook uit de algemene voorwaarden, indien die van toepassing zijn, volgt niet dat CWAI aansprakelijk is voor kosten waarvan niet is komen vast te staan dat ze gemaakt zijn.
in reconventie
vordering onder I
4.25. CWAI vordert terugbetaling van een betaalde a contofactuur (factuurnummer AF2006.0158) nu deze niet verrekend is met de daarop volgende eindfactuur. Arep voert daartegen aan dat de a contofactuur niet vermeld staat op de eindfactuur, maar dat het voorschotbedrag wel in mindering is gebracht op het totaal te factureren bedrag. CWAI betwist dat niet voldoende gemotiveerd, maar stelt slechts dat dit onduidelijk was, en dat die onduidelijkheid voor rekening van Arep moet komen. De vordering tot terugbetaling van de a contofactuur zal derhalve worden afgewezen.
vorderingen onder II en III
4.26. Zoals overwogen onder 4.19 is CWAI gehouden de factuur van Arep voor de jaarrekening 2006 te voldoen. De daarop reeds betaalde voorschotten zijn dan ook niet onverschuldigd betaald, zodat ook deze vordering in reconventie voor afwijzing gereed ligt.
in conventie en in reconventie
4.27. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie en in reconventie
5.1. draagt Arep op te bewijzen dat Arep haar algemene voorwaarden in 2003 van toepassing heeft verklaard en aan CWAI ter hand heeft gesteld,
5.2. verwijst de zaak naar de rol van 18 juli 2012 opdat Arep alsdan bij akte kan doen mededelen of Arep van de gelegenheid tot bewijslevering gebruik maakt, en, indien Arep het bewijs niet door getuigen wil leveren, bewijsstukken en / of andere bewijsmiddelen kan overleggen,
5.3. bepaalt dat Arep, indien Arep het bewijs wil leveren door getuigen, zich alsdan bij akte kan uitlaten over de persoon en het aantal van de te horen getuigen met een opgave van de verhinderdata van alle betrokkenen in de eerstvolgende drie maanden, waarna een dag voor getuigenverhoor zal worden bepaald dan wel wordt voortgeprocedeerd;
5.4. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2012.?