Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 489780 / HA ZA 11-1525
Vonnis van 22 augustus 2012
in de zaak van
1. de stichting STICHTING JONGEREN PROJEKTGROEP OOST,
2. vennootschap onder firma CONTINENTAL MUSIC ASSOCIATION/C.M.A. V.O.F.,
beiden gevestigd te Amsterdam,
3. [A],
4. [B],
beide wonende te [plaats],
5. [C],
wonende te [plaats],
eisers,
advocaat mr. S. van der Kamp,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE AMSTERDAM (STADSDEEL OOST),
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. S.L. Schram.
Eisers zullen hierna gezamenlijk CMA, ieder afzonderlijk JPGO, CMA vof, [A], [B] en [C] worden genoemd. Gedaagde zal het stadsdeel worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 april 2011, met producties,
- het herstelexploot van 29 april 2011,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 6 juli 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast,
- het proces-verbaal van de op 31 oktober 2011 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde stukken, waaronder een akte wijziging eis, met producties,
- de akte na comparitie van CMA, met productie,
- de antwoordakte na comparitie van het stadsdeel.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. JPGO, met in het bestuur [A], [B] en [C] als respectievelijk voorzitter, secretaris en penningmeester, was tot 7 oktober 2005 erfpachtster van een perceel grond met het zich op dat perceel bevindende gebouw (hierna: het gebouw) gelegen aan het Paradijsplein 1 (voorheen Beijersweg 34) te Amsterdam. Sinds 7 oktober 2005 hebben [A], [B] en [C] het perceel in erfpacht. [A], [B] en [C] zijn vennoten van CMA vof. CMA vof exploiteert in het gebouw een bedrijf in verhuur van zalen en oefenruimten voor muzikanten.
2.2. Op 29 maart 2004 heeft de deelraad van het stadsdeel het bestemmingsplan “Polderweggebied 2003” (hierna: het bestemmingsplan) vastgesteld. In het bestemmingsplan heeft het perceel waarop het gebouw staat de bestemming “horecavoorzieningen” gekregen. Voor nabij gelegen percelen is de bestemming “woningen c.a.” opgenomen.
2.3. Op 26 oktober 2004 hebben Gedeputeerde Staten van Noord-Holland het bestemmingsplan goedgekeurd. CMA heeft beroep ingesteld tegen dit besluit, onder meer in verband met door CMA verwachte klachten van toekomstige omwonenden over geluidsoverlast.
2.4. Op 29 april 2005 heeft de Stichting Advisering Bestuursrechtspraak voor Milieu en Ruimtelijke Ordening (hierna: StAB) op grond van artikel 8:47 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) een schriftelijk verslag uitgebracht. Naar aanleiding van dit verslag hebben in juli 2005 besprekingen plaatsgevonden tussen CMA en het stadsdeel over een minnelijke regeling ter beëindiging van de beroepsprocedure.
2.5. In het kader van deze besprekingen heeft het stadsdeel opdracht gegeven aan adviesbureau IJmeer B.V. (hierna: IJmeer) om onderzoek te verrichten naar de geluidsbelasting die de exploitatie van het gebouw zal hebben op de toekomstige woningbouw, de eventueel benodigde geluidwerende voorzieningen aan het gebouw en de kosten daarvan.
2.6. In een schriftelijk verslag van een bespreking van 22 juli 2005 tussen [C], [B] en [A] enerzijds en de heer [D] namens het stadsdeel anderzijds, staat onder meer het volgende:
“ Een eerste versie van het onderzoek naar de geluidsbelasting is nu gereed. Het rapport wordt nu op financiële, juridische en erfpachtonderdelen nader bekeken door medewerkers van het stadsdeel. Onder voorbehoud van de toetsingsresultaten door de medewerkers van het stadsdeel geeft [D] aan dat de kosten voor de bouwkundige maatregelen t.b.v. geluidswerende maatregelen voorlopig uitkomen op ongeveer 350.000 Euro. (ex BTW)
Op de vraag van [C] of het stadsdeel deze kosten voor z’n rekening neemt geeft [D] aan dat een reële verdeling van de kosten tussen het stadsdeel en de CMA zijn inzet zal zijn.”
2.7. In het definitieve onderzoeksrapport heeft IJmeer een aantal geluidwerende voorzieningen benoemd die het noodzakelijk achtte en daarvoor een kostenraming opgenomen van in totaal € 376.204,- exclusief BTW. Daarnaast staan in het rapport enkele aanvullende kostenposten (zonder bedragen) genoemd die mogelijk met het herstel van het gebouw gepaard zouden kunnen gaan.
2.8. Op 2 augustus 2005 hebben partijen een “Principe-overeenkomst” (hierna: de principeovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is, voor zover hier van belang, bepaald dat:
“ 1) het stadsdeel 75% van de kosten van de benodigde geluidwerende voorzieningen en de daarmee samenhangende bouwkundige aanpassingen naar aanleiding van de geplande woningbouw financiert uit de grondexploitatie Polderweggebied, tot een maximale bijdrage van het stadsdeel van 400.000 euro (ex.BTW). Indien dit bedrag overschreden dreigt te worden vindt nader overleg plaats tussen partijen.
2) Het stadsdeel levert een inspanningsverplichting om een financiële bijdrage te leveren in het kader van B.O.S. subsidie regeling vanwege de bedrijfsschade tijdens de werkzaamheden t.b.v. de benodigde geluidwerende voorzieningen (max. 30 % van de kosten over max. 6 weken).
[…]
6) De stichting JPGO, de vennootschap onder firma Continental Music Association alsmede haar vennoten, de heer [A], [B] en [C] vóór 4 augustus aanstaande haar beroep tegen de goedkeuring van bestemmingsplan Polderweggebied stopzet. De afspraken 1 t/m 5 gelden slechts als afspraak 6 geëffectueerd is.”
2.9. Bij brief van 3 augustus 2005 heeft CMA het beroep tegen het goedkeuringsbesluit ingetrokken.
2.10. In of omstreeks januari 2010 hebben CMA en het stadsdeel architectenbureau Studio AI (hierna: Studio AI) verzocht een schetsontwerp te maken voor het realiseren van de benodigde geluidwerende voorzieningen en de daarmee samenhangende bouwkundige aanpassingen. Uitgangspunt voor het ontwerp diende het onderzoek van adviesbureau IJmeer te zijn.
2.11. Op 8 juli 2010 heeft Studio AI haar rapport uitgebracht. In het rapport is een raming van de totale investeringkosten van het project opgenomen. Studio AI heeft hiervoor een bedrag beraamd van € 1.502.184,- inclusief BTW. Exclusief BTW tellen de bedragen op tot een totaalbedrag van € 1.267.196,-.
2.12. Aan de principeovereenkomst is tot op heden geen uitvoering gegeven, anders dan onder 2.9 vermeld.
3. Het geschil
3.1. CMA vordert na eiswijziging – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. primair: verklaring voor recht dat het stadsdeel gehouden is 75% van de daadwerkelijk te maken kosten voor isolatie, waaronder begrepen de kosten van de daartoe vereiste bouwkundige voorzieningen, aan CMA te vergoeden;
subsidiair: partiële vernietiging danwel wijziging danwel ontbinding van de principeovereenkomst van 2 augustus 2005 zodat de maximering van € 400.000,- tussen partijen niet van toepassing is;
II. primair: veroordeling van het stadsdeel tot betaling aan CMA van 75% van de daadwerkelijk te maken kosten voor isolatie, waaronder de kosten van de daartoe vereiste bouwkundige voorzieningen;
subsidiair: veroordeling van het stadsdeel tot betaling aan CMA van een bedrag van € 400.000,- vermeerderd met € 76.000,- aan BTW en vermeerderd met een bedrag wegens prijsinflatie, te berekenen op basis van de ter zake relevante indexcijfers voor bouwkosteninflatie, althans vermeerderd met wettelijke rente over de periode 2005-2011;
meer subsidiair: veroordeling van het stadsdeel tot betaling aan CMA van een in goede justitie te bepalen bedrag;
III. verklaring voor recht dat het stadsdeel gehouden is om de bedrijfsschade die CMA zal lijden vanwege het aanbrengen van de noodzakelijke isolatievoorzieningen aan CMA te vergoeden;
IV. veroordeling van het stadsdeel in de kosten van dit geding, het nasalaris van de advocaat daaronder begrepen.
3.2. CMA legt het volgende aan haar vordering ten grondslag.
Partijen hebben op 2 augustus 2005 een principeovereenkomst gesloten. Die overeenkomst houdt in dat het stadsdeel 75% van de kosten van het realiseren van de benodigde geluidsisolatie voor zijn rekening zou nemen. Niet overeengekomen is dat de bijdrage van het stadsdeel in de kosten zou worden gemaximeerd tot een bedrag van € 400.000,-. Primair beroept CMA zich dan ook op nakoming van de principeovereenkomst. Voor zover de rechtbank van oordeel is dat uitleg van de overeenkomst meebrengt dat de bijdrage van het stadsdeel wél is gemaximeerd tot € 400.000,-, doet CMA subsidiair een beroep op wederzijdse dwaling. Immers, partijen zijn er bij het sluiten van de overeenkomst ten onrechte vanuit gegaan dat de isolatiekosten ongeveer € 350.000,- zouden bedragen. CMA verzoekt de rechtbank op grond van artikel 6:230 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen. Meer subsidiair verzoekt CMA de rechtbank op grond van artikel 6:258 van Pro het BW de overeenkomst te wijzigen of gedeeltelijk te ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden.
3.3. Het stadsdeel voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Partijen twisten in de eerste plaats over de uitleg van de door hen gesloten principeovereenkomst. In het bijzonder verschillen partijen van mening over de betekenis van de in artikel 1 opgenomen Pro maximering van € 400.000,-.
4.2. Volgens CMA hebben partijen bedoeld een verdeelsleutel overeen te komen met betrekking tot de te maken isolatiekosten. Deze verdeelsleutel hield in dat 75% van de kosten voor rekening van het stadsdeel zou komen, waar CMA een bijdrage van 25% zou leveren in verband met het feit dat zij enig voordeel geniet van de aanpassingen. De maximering van € 400.000,- is door partijen niet beoogd als absoluut maximum van de bijdrage van het stadsdeel, maar is opgenomen in verband met de te maken aanvullende kosten, waaronder herinrichtingskosten, en onvoorziene kosten. Het stadsdeel wilde hier slechts mee voorkomen dat CMA bij de uitvoering van de werkzaamheden onnodige of buitenproportionele kosten zou maken. De maximering doet dan ook geen afbreuk aan de overeengekomen verdeelsleutel met betrekking tot de isolatiekosten, aldus CMA.
4.3. Het stadsdeel heeft de door CMA voorgestane uitleg van de principeovereenkomst betwist. Volgens het stadsdeel is het nooit de bedoeling geweest dat 75% van de isolatiekosten voor rekening van het stadsdeel zou komen, ongeacht de hoogte van die kosten. Het stadsdeel heeft zijn aandeel in de kosten dan ook uitdrukkelijk gemaximeerd op € 400.000,-. Op basis van de begroting van IJmeer zou het stadsdeel 75% van € 376.000,- (een bedrag van € 282.000,-) bijdragen. Door zich te binden aan het bedrag van € 400.000,- is een ruime marge ingecalculeerd voor onvoorziene kosten, aldus het stadsdeel.
4.4. De rechtbank stelt vast dat het standpunt van CMA dat de maximering niet ziet op de isolatiekosten, niet wordt ondersteund door de bewoording van artikel 1 van Pro de principeovereenkomst. Daarin wordt immers geen onderscheid gemaakt tussen isolatiekosten enerzijds en aanvullende en onvoorziene kosten anderzijds. Ter comparitie heeft de raadsman van CMA hierover gesteld dat de overeenkomst te beperkt verwoordt wat tussen partijen is afgesproken. Nu CMA zich beroept op de door haar voorgestane uitleg van de overeenkomst, rust de stelplicht en – indien nodig – de bewijslast daarvan op CMA.
4.5. De uitleg van CMA komt erop neer dat partijen voor de kosten van de geluidwerende voorzieningen een 75/25 verdeling overeen zijn gekomen, ongeacht de hoogte van de kosten. CMA heeft in het kader van haar beroep op nakoming echter eveneens gesteld (in alinea 31 van de dagvaarding) dat als CMA had geweten dat de isolatiekosten in werkelijkheid een veelvoud zouden zijn van het door IJmeer geschatte bedrag, zij niet had ingestemd met een bijdrage van 25%. Deze stelling weerspreekt de door CMA voorgestane uitleg van de overeenkomst. Immers, als CMA – zoals zij stelt – bij het sluiten van de overeenkomst zelf niet bereid was om 25% van anderhalf miljoen euro te betalen, kan het destijds onmogelijk de bedoeling van partijen zijn geweest om ongeacht de hoogte van de kosten een 75/25 verdeling aan te houden.
4.6. Ook de stelling van CMA dat zij thans, redelijkheidshalve, wél bereid is om 25% van de daadwerkelijk te maken isolatiekosten bij te dragen, duidt erop dat haar uitleg van de overeenkomst slechts is aangevoerd na kennisname van de hogere kosten en ter ondersteuning van haar eis (‘pour besoin de la cause’), en niet daadwerkelijk de bedoelingen van partijen in 2005 weergeeft.
4.7. In het licht van het voorgaande, acht de rechtbank de door CMA voorgestane uitleg onvoldoende onderbouwd. Aan het bewijsaanbod van CMA wordt om die reden niet toegekomen. De rechtbank zal uitgaan van de uitleg die aansluit bij de bewoording van de betreffende bepaling, namelijk dat partijen de totale bijdrage van het stadsdeel in de kosten van de benodigde geluidwerende voorzieningen en de daarmee samenhangende bouwkundige aanpassingen hebben gemaximeerd op € 400.000,-.
4.8. CMA heeft subsidiair een beroep gedaan op dwaling. Daartoe heeft CMA gesteld dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst in de onjuiste veronderstelling verkeerden dat de isolatiekosten ongeveer € 350.000,- zouden bedragen en het aandeel van het stadsdeel dus ruim binnen het overeengekomen maximum zou vallen. CMA was niet akkoord gegaan met maximering van de bijdrage van het stadsdeel als zij had geweten dat de werkelijke kosten rond de € 1.500.000,- zouden zijn, aldus CMA.
4.9. Het stadsdeel betwist dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling. Daartoe heeft het stadsdeel gesteld dat het rapport van IJmeer uitsluitend een begroting bevat van de kosten van het treffen van de akoestische voorzieningen en de daaruit voortvloeiende bouwkundige werkzaamheden, en geen betrekking heeft op de kosten van renovatiewerkzaamheden en inrichting. Beide partijen hebben de strekking van dit rapport goed begrepen. Bij het bepalen van de bijdrage van het stadsdeel is bovendien een ruime marge ingebouwd voor tegenvallers en onvoorziene kosten, aldus het stadsdeel.
4.10. Niet in geschil is dat partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst in 2005 hebben gebaseerd op gegevens uit het rapport van IJmeer. Op basis van deze gegevens zouden de kosten van de benodigde geluidwerende voorzieningen een bedrag van ruim € 375.000,- (exclusief BTW) belopen. Partijen zijn het er voorts over eens dat zij begin 2010 gezamenlijk opdracht hebben gegeven aan Studio AI om een offerte op te stellen voor het realiseren van de geluidwerende voorzieningen, waarbij het onderzoek van IJmeer als uitgangspunt diende. Geen van beide partijen heeft gesteld dat het rapport van Studio AI ondeugdelijk is of dat het geoffreerde bedrag van € 1.502.184,- (inclusief BTW) buitensporig is voor de voorgestelde werkzaamheden. De rechtbank begrijpt daaruit dat beide partijen ervan uitgaan dat de kosten om de benodigde voorzieningen op dit moment daadwerkelijk te realiseren geen € 375.000,- (exclusief BTW) maar ruim € 1.500.000 (inclusief BTW) bedragen. Daarmee staat vast dat beide partijen bij het sluiten van de overeenkomst een onjuiste voorstelling hadden van de kosten die met de geluidsisolatie gemoeid zouden zijn.
4.11. Het feit dat, zoals het stadsdeel gesteld heeft, IJmeer zich in zijn rapport slechts uitlaat over de isolatiekosten en niet over de kosten van renovatiewerkzaamheden en inrichting, doet daaraan niet af. Immers, uit het rapport van Studio AI blijkt niet dat het verschil tussen de twee kostenramingen juist is gelegen in renovatie- en inrichtingskosten en niet in isolatiekosten. Dat er een zekere marge was ingebouwd voor tegenvallers betekent voorts niet dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst geen onjuiste voorstelling van zaken hadden.
4.12. Het stadsdeel heeft nog betoogd dat CMA als professionele ondernemer het karakter van het rapport van IJmeer had moeten begrijpen en dat CMA een contra-expertise had kunnen verrichten. Voor zover het stadsdeel daarmee bedoelt dat het feit dat de begroting van IJmeer achteraf onjuist is gebleken een omstandigheid is die op grond van artikel 6:228, tweede lid van het BW voor rekening van CMA behoort te komen, wordt het stadsdeel daarin niet gevolgd. Zoals CMA terecht heeft aangevoerd, is het rapport opgesteld op initiatief en in opdracht van het stadsdeel. Blijkens het schriftelijk verslag van de bespreking van 22 juli 2005 heeft het stadsdeel het rapport bovendien door medewerkers laten toetsen. Onder die omstandigheden lag het niet op de weg van CMA een contra-expertise te laten verrichten. Evenmin brengt het karakter van het IJmeer rapport mee dat CMA had moeten begrijpen dat de werkelijke isolatiekosten bijna vier maal zo hoog zouden zijn. Beide partijen zijn uitgegaan van een onjuiste voorstelling van zaken en dat valt hen beide niet te verwijten.
4.13. CMA heeft onbetwist gesteld dat als zij op de hoogte was geweest van de werkelijke kosten, zij niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gecontracteerd. Ook voor het stadsdeel heeft de veronderstelling van de kosten een rol gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. Het stadsdeel heeft immers gesteld dat zijn bijdrage in de kosten is gebaseerd op de gegevens van IJmeer.
4.14. Het voorgaande brengt mee dat de principeovereenkomst van 2 augustus 2005 tot stand is gekomen onder invloed van wederzijdse dwaling en dat CMA bevoegd is de overeenkomst te vernietigen.
4.15. CMA vordert in deze procedure, in plaats van vernietiging, wijziging van de overeenkomst. Uitgangspunt bij een verzoek tot wijziging, is dat de rechter op grond van artikel 6:230, tweede lid van het BW een discretionaire bevoegdheid heeft om de gevolgen van de overeenkomst zodanig te wijzigen dat het nadeel dat de tot vernietiging bevoegde partij, in dit geval CMA, bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zou lijden, wordt opgeheven. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.
4.16. Niet in geschil is dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond dat CMA de bestaande exploitatie van het gebouw zou kunnen voortzetten. Dit blijkt niet alleen uit de stellingen van partijen, maar ook uit de inhoud van de door CMA overgelegde gespreksverslagen. Om voortzetting van de exploitatie mogelijk te maken, zou het in verband met de geplande woningbouw noodzakelijk zijn geluidwerende voorzieningen aan het gebouw te treffen. Partijen gingen er vanuit dat de kosten daarvan ongeveer € 375.000,- (exclusief BTW) zouden bedragen en spraken af dat het stadsdeel het grootste deel van die kosten (75%) voor zijn rekening zou nemen.
4.17. Inmiddels is gebleken dat beide partijen hebben gedwaald over de omvang van de kosten en dat het daadwerkelijk realiseren van de benodigde voorzieningen niet € 375.000,- (exclusief BTW) maar ruim € 1.265.000 (exclusief BTW) vergt. Gegeven de overeengekomen maximum bijdrage van het stadsdeel, zou ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst tot gevolg hebben dat CMA teneinde de exploitatie van het gebouw voort te zetten – zoals partijen voor ogen stond bij het aangaan van de overeenkomst – zo’n € 865.000,- (exclusief BTW) zou moeten investeren. Aldus zou niet het stadsdeel maar CMA het grootste deel van de kosten voor haar rekening krijgen.
4.18. Voor het stadsdeel heeft de wederzijdse dwaling omtrent de kosten geen negatieve gevolgen. Zijn belang bij de overeenkomst heeft het stadsdeel reeds verwezenlijkt gezien toen CMA daags na het sluiten van de overeenkomst haar beroep tegen het bestemmingsplan introk. De aanzienlijk hogere kosten voor het realiseren van de geluidwerende voorzieningen treffen in zoverre slechts het belang van CMA bij de principeovereenkomst – ter verwezenlijking waarvan zij het door haar ingesteld beroep tegen het bestemmingsplan heeft prijsgegeven.
4.19. De rechtbank constateert voorts dat CMA er belang bij heeft dat de principeovereenkomst niet wordt vernietigd. Voor CMA zou vernietiging van de overeenkomst immers betekenen dat zij in het geheel geen afspraken heeft over een verdeling van de kosten van geluidwerende voorzieningen, terwijl de woningbouw rond het gebouw doorgang vindt. Voor het stadsdeel zou vernietiging de complicatie meebrengen dat het beroep van CMA tegen de goedkeuring van het bestemmingsplan onverschuldigd zou zijn ingetrokken; een prestatie die onmogelijk teruggedraaid kan worden.
4.20. Om de voorgaande redenen ziet de rechtbank aanleiding om in dit geval gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid de gevolgen van de overeenkomst te wijzigen ter opheffing van het nadeel van CMA. Om te bepalen op welke wijze en in welke mate CMA in haar nadeel moet worden gecompenseerd, zal de rechtbank in de eerste plaats onderzoeken of er voldoende aanknopingspunten zijn om vast te stellen welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten als zij indertijd van de werkelijke kosten van de geluidwerende voorzieningen op de hoogte waren geweest. In de tweede plaats, brengt de discretionaire bevoegdheid van de rechter mee dat deze ook zelf aan de hand van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW Pro) een wijziging van de overeenkomst ter opheffing van het nadeel van CMA kan vaststellen.
4.21. Over de vraag welke overeenkomst partijen zouden hebben gesloten bij een juiste voorstelling van zaken hebben beide partijen na comparitie een akte genomen. CMA stelt in haar akte dat partijen ook in dat geval waren overeengekomen dat het stadsdeel 75% van de kosten zou dragen, waarbij het stadsdeel mogelijk een maximering had bedongen van € 1.200.000,- (de rechtbank begrijpt: inclusief BTW). Ter onderbouwing voert CMA aan dat het stadsdeel grote belangen had bij de intrekking van het beroep door CMA, zodat het ook met een grotere bijdrage aan de isolatiekosten akkoord was gegaan. Het stadsdeel weerspreekt dat het akkoord was gegaan met een bijdrage van 75% van € 1.500.000,-. In zijn akte stelt het stadsdeel dat het bij een juiste voorstelling van zaken een ruimere afweging had gemaakt. Het stadsdeel zou dan met CMA gesproken hebben over liquidatie, verplaatsing of wijziging van de exploitatieopzet en een redelijke financiële bijdrage, maximaal in de zelfde orde van grootte als het bedrag in de principeovereenkomst. Ook mogelijk is dat het stadsdeel in dat geval de zaalverhuur zou hebben wegbestemd. Uitgangspunt was dat handhaving van de bestemming van het gebouw van CMA wat mocht kosten, maar niet tegen elke prijs. Het financiële belang van het stadsdeel bij intrekking van het beroep was beperkt, aldus het stadsdeel.
4.22. Naar het oordeel van de rechtbank had het stadsdeel een aanzienlijk belang bij intrekking van het beroep door CMA. Gezien het advies van de StAB bestond een gerede kans dat het beroep van CMA gegrond zou worden verklaard en dat het goedkeuringsbesluit van Gedeputeerde Staten zou worden vernietigd voor wat betreft de bestemming van het CMA-perceel. Dit zou meebrengen dat het stadsdeel op dit onderdeel een nieuwe bestemmingsplanprocedure zou moeten opstarten. Het stadsdeel heeft gesteld dat dit hooguit enige tienduizenden euro’s zou hebben gekost. Het stadsdeel laat daarbij echter ten onrechte buiten beschouwing de vertraging die dit zou veroorzaken, evenals de risico’s die zijn verbonden aan een nieuwe bestemmingsplanprocedure en aan een niet-onherroepelijk bestemmingsplan. Anders dan het stadsdeel, acht de rechtbank daarbij niet uitgesloten dat een nieuwe bestemmingsplanprocedure – mogelijk gevolgd door een of meer nieuwe beroepsprocedures – op enige wijze invloed zou hebben gehad op (uitvoering van) de geplande woningbouw rond het CMA-perceel. Dat het belang van het stadsdeel bij intrekking aanzienlijk was, ziet de rechtbank bevestigd door het feit dat het stadsdeel, in het licht van de naderende behandeling van het beroep, het initiatief heeft genomen tot de onderhandelingen die uiteindelijk hebben geleid tot de principeovereenkomst.
4.23. Insteek van die onderhandelingen was blijkens het gespreksverslag van 7 juli 2005 om te komen tot een gezamenlijke oplossing voor het probleem van de geluidsbelasting van CMA op de woonomgeving. Die oplossing werd erin gezocht dat aan het gebouw geluidwerende voorzieningen zouden worden getroffen en dat het stadsdeel in de kosten van die voorzieningen zou bijdragen. Tijdens de bespreking van 22 juli 2005 is gesproken over een kostenverdeling. Blijkens het gespreksverslag was de inzet van het stadsdeel daarbij “een reële verdeling van de kosten tussen het stadsdeel en CMA”. Op basis van de door IJmeer begrote kosten van € 375.000,- (exclusief BTW) is vervolgens een 75/25 verdeling afgesproken, met een maximering van de bijdrage van het stadsdeel van € 400.000,- (exclusief BTW).
4.24. Op grond van deze omstandigheden, acht de rechtbank niet aannemelijk dat het stadsdeel bij wetenschap van de hogere kosten niet bereid was geweest een grotere bijdrage te leveren en slechts had willen spreken over alternatieven voor voortzetting van de exploitatie. Daarbij overweegt de rechtbank dat bij de onderhandelingen in 2005 – naar CMA onweersproken heeft gesteld – nooit gesproken is over beëindiging, verplaatsing of verandering van de bedrijfsvoering van CMA. Uitgangspunt was voortzetting van de bestaande exploitatie en een reële verdeling van de kosten, waarbij zoals gezegd het stadsdeel een aanzienlijk belang had om met CMA overeenstemming te bereiken.
4.25. Evenmin acht de rechtbank aannemelijk dat het stadsdeel bij kennisname van de werkelijke kosten in het geheel niet met CMA had willen contracteren en in plaats daarvan de zaalverhuur door CMA had “wegbestemd”. In de eerste plaats had de door CMA aangespannen beroepsprocedure juist betrekking op de vraag of de bestaande exploitatie wel onder het bestemmingsplan viel. In de tweede plaats zouden aan een nieuwe bestemmingsplanprocedure, waarbij zaalverhuur dan uitdrukkelijk zou zijn uitgesloten, de kosten en risico’s verbonden zijn die hiervoor in overweging 4.22 al zijn genoemd. Daarbij komt dat CMA, zoals zij onbetwist heeft gesteld, tegen een dergelijk besluit zeker rechtsmiddelen zou hebben aangewend.
4.26. Met CMA acht de rechtbank aannemelijk dat het stadsdeel ook bij een juiste voorstelling van de kosten met CMA had willen contracteren en daarbij bereid zou zijn geweest om, in ruil voor intrekking van het beroep, een bijdrage van meer dan € 400.000,- te leveren. Anders dan CMA, acht de rechtbank echter onaannemelijk dat het stadsdeel akkoord was gegaan met een bijdrage van 75% tot een bedrag van maximaal € 1.200.000,- (inclusief BTW; zonder BTW een bedrag van afgerond € 1.008.400). Immers, hoewel de overeengekomen maximering gebaseerd is geweest op een onjuiste kostenraming, blijkt daaruit wel dat het stadsdeel zijn bijdrage tot in zekere mate heeft willen beperken. Niet waarschijnlijk is daarom dat het stadsdeel zonder meer bereid was geweest zich te committeren tot een twee en een half keer zo hoog bedrag.
4.27. Gezien het voorgaande, levert het debat tussen partijen onvoldoende aanknopingspunten op om met een voldoende mate van aannemelijkheid vast te stellen onder welke voorwaarden partijen bij een juiste voorstelling van zaken met elkaar hadden gecontracteerd. Immers, noch het standpunt van het stadsdeel noch het standpunt van CMA is aannemelijk gebleken.
4.28. De rechtbank ziet echter voldoende aanknopingspunten om aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot een aanpassing van de overeenkomst te komen. De rechtbank neemt daarbij in het bijzonder in aanmerking hetgeen partijen bij het sluiten van de principeovereenkomst voor ogen stond, te weten voortzetting van de bestaande exploitatie en een reële verdeling van de kosten. Daarnaast houdt de rechtbank rekening met de omstandigheid dat het stadsdeel een aanzienlijk belang had bij intrekking van het beroep door CMA. Dit belang vertegenwoordigde voor het stadsdeel een financiële waarde van meer dan € 400.000,-. Anderzijds betrekt de rechtbank ook in haar oordeel het feit dat partijen blijkens de overeengekomen maximering hebben beoogd een zeker risico voor onvoorziene kosten bij CMA te laten. Ten slotte is van belang dat sprake is van wederzijdse dwaling en dat deze dwaling geen van beide partijen valt te verwijten. Het zou daarom onredelijk zijn als de gevolgen van deze dwaling geheel voor rekening van een van hen zouden komen.
4.29. In het licht van deze omstandigheden, bepaalt de rechtbank naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat de overeenkomst in die zin wordt gewijzigd dat de bijdrage van het stadsdeel in de kosten van het aanbrengen van geluidwerende voorzieningen en de daarmee samenhangende bouwkundige aanpassingen wordt gemaximeerd op een bedrag van € 600.000,- (exclusief BTW). De principeovereenkomst van 2 augustus 2005 zal voor het overige in stand blijven.
4.30. De rechtbank ziet met het stadsdeel geen grond om bij het wijzigen van de overeenkomst rekening te houden met prijsinflatie. Dat het rapport van Studio AI onder die invloed op een hoger investeringsbedrag is uitgekomen, heeft CMA niet aangevoerd. Evenmin is wettelijke rente verschuldigd, nu het bedrag van € 400.000,- tot op heden nooit opeisbaar is geworden.
4.31. De rechtbank zal de onder II gevorderde veroordeling tot betaling van enig bedrag afwijzen, nu het in stand gehouden deel van de principeovereenkomst niet behelst dat het stadsdeel aan CMA een geldbedrag betaalt, maar dat het stadsdeel bijdraagt aan de kosten van het aanbrengen van geluidwerende voorzieningen en de daarmee samenhangende bouwkundige aanpassingen, zodra die voorzieningen daadwerkelijk worden aangebracht.
4.32. In het kader van deze procedure is tussen partijen nog een discussie ontstaan over de verschuldigdheid van BTW. Daarin heeft CMA het standpunt ingenomen dat uit de overeenkomst volgt dat het stadsdeel over zijn bijdrage 19% BTW aan CMA moet betalen, ongeacht of CMA BTW kan verrekenen. Het stadsdeel heeft in elk geval dat laatste betwist en heeft nog geen definitief standpunt ingenomen over de verschuldigdheid in geval CMA geen BTW kan verrekenen. Aangezien er op dit moment geen betalingsverplichting van het stadsdeel aan CMA bestaat en het onder II gevorderde wordt afgewezen, zal de rechtbank niet ingaan op deze discussie. De overeenkomst blijft in dit opzicht ongewijzigd, zodat achter de nieuwe maximale bijdrage van het stadsdeel van € 600.000,- de woorden “(ex. BTW)” blijven staan.
4.33. De onder III gevorderde verklaring voor recht dat het stadsdeel gehouden is om de bedrijfsschade van CMA te vergoeden, wordt eveneens afgewezen. Het stadsdeel heeft terecht aangevoerd dat de overeenkomst ten aanzien van de bedrijfsschade uitsluitend een inspanningsverbintenis voor het stadsdeel behelst om een bijdrage te leveren in het kader van een B.O.S. subsidieregeling en dat er geen verplichting tot betaling van een vergoeding voor deze schade is afgesproken. Voor een verklaring voor recht als gevorderd bestaat dan ook geen grond.
4.34. Het stadsdeel zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CMA worden begroot op:
- dagvaarding € 90,81
- griffierecht 568,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.788,81
De gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijzigt op grond van artikel 6:230, tweede lid van het BW de tussen partijen gesloten principeovereenkomst van 2 augustus 2005 in die zin dat de bijdrage van het stadsdeel in de kosten van de benodigde geluidwerende voorzieningen en de daarmee samenhangende bouwkundige aanpassingen naar aanleiding van de geplande woningbouw wordt gemaximeerd op een bedrag van € 600.000,- (ex. BTW),
5.2. veroordeelt het stadsdeel in de proceskosten, aan de zijde van CMA tot op heden begroot op € 1.788,81,
5.3. veroordeelt het stadsdeel in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat het stadsdeel niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning en in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2012.?