Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 500094 / HA ZA 11-2522
Vonnis van 19 september 2012
in de zaak van
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
ICESAVING-VERENIGING GEDUPEERDE ICESAVE SPAARDERS,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M. van Eersel te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
DE NEDERLANDSCHE BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Vereniging en DNB genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 13 september 2011, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 18 januari 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van de comparitie van 15 mei 2012, met de daarin vermelde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten (inleiding)
2.1. De Vereniging komt op voor de belangen van spaarders die een vordering hebben op Landsbanki Íslands hf. (hierna: Landsbanki), een kredietinstelling met statutaire zetel in IJsland, die in Nederland vooral actief is geweest onder de handelsnaam Icesave.
2.2. In opdracht van het Nederlandse Ministerie van Financiën hebben prof. mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en prof. mr. C.E. du Perron, met medewerking van P.J. Krop LL.B, onderzoek gedaan naar het optreden van DNB inzake Icesave. Op 11 juni 2009 verscheen hun rapport “De bevoegdheden van De Nederlandsche Bank inzake Icesave” (hierna: het rapport De Moor/Du Perron).
2.3. De Moor-van Vugt en Du Perron schrijven in paragraaf 3.1 (“Het Europeesrechtelijke raamwerk”) van hun rapport onder meer:
3.1.1 Het Europees paspoort
De eisen die zijn gesteld aan de toelating van banken en aan het toezicht op banken worden voor een belangrijk deel bepaald door het Europese recht. Met de, inmiddels herziene, Bankenrichtlijn (Richtlijn 2006/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, voorheen Geconsolideerde Bankenrichtlijn, 2000/12/EG) is een systeem ingevoerd waarbij een bank die in één van de lidstaten een bankvergunning heeft gekregen zich met een bijkantoor kan vestigen in andere lidstaten zonder een nieuwe vergunning nodig te hebben. De richtlijn gaat uit van een systeem van onderlinge erkenning van de vergunningen, waarbij de lidstaat van ontvangst vertrouwt op de vergunning zoals die door de lidstaat van herkomst is verleend. De onderlinge erkenning betekent dus dat de lidstaat van ontvangst geen belemmeringen mag opwerpen voor de vestiging van een bijkantoor, door een nationale vergunning te eisen of een dotatiekapitaal (…). Ook moet de ontvangende lidstaat ervoor zorgen dat de werkzaamheden waarvoor vergunning is verleend door het bijkantoor zonder belemmeringen kunnen worden uitgeoefend (…). Dit systeem wordt ook wel aangeduid met de term “Europees paspoort”.
De bankvergunning moet worden aangevraagd en verleend in de lidstaat waar de bank haar statutaire zetel heeft (…). De statutaire zetel bepaalt dus onder welke toezichthouder een bank valt.
Een bank met een vergunning kan in het bijkantoor in de lidstaat van ontvangst de volgende werkzaamheden verrichten (opgesomd in bijlage I van de herziene Bankenrichtlijn): (…) In ontvangst nemen van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden (…).
Dit (…) is slechts anders als de vergunningverlener in lidstaat van herkomst beperkingen aan de vergunning heeft gesteld.
3.1.2 Vestigen van een bijkantoor
De herziene Bankenrichtlijn bepaalt (…) dat wanneer een bank voor het eerst haar diensten wil gaan aanbieden in een andere lidstaat, de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst dit meldt aan de bevoegde autoriteit in de lidstaat van ontvangst. Daarnaast regelt de richtlijn (…) de procedure die moet worden gevolgd als een bank in een andere lidstaat een bijkantoor wil vestigen. Van belang daarbij is dat de bank het voornemen daarvoor moet melden aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst, en daarbij onder meer moet aangeven welke werkzaamheden men wil gaan verrichten. Deze beziet vervolgens of er redenen zijn om te twijfelen aan de deugdelijkheid van de administratieve structuur of van de financiële positie van de bank. Zijn die redenen er niet, dan meldt zij het voornemen aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat van ontvangst. Deze heeft dan twee maanden de tijd om het toezicht voor te bereiden en de ‘voorwaarden aan te geven waaronder deze werkzaamheden om redenen van algemeen belang’ moeten worden uitgeoefend (…). De mogelijkheid tot het stellen van voorwaarden beperkt zich tot onderwerpen die niet in de richtlijn zijn geharmoniseerd (…). Bovendien mogen de voorwaarden niet in strijd zijn met de vrijheid van vestiging of dienstverlening in het algemeen (…). Voorwaarden die het aanbieden van diensten of de vestiging reguleren en beperken moeten daarom gerechtvaardigd zijn in het algemeen belang en mogen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dit algemene belang te dienen. (…) De mogelijkheid voorwaarden te stellen om redenen van algemeen belang ziet niet op het stellen van voorwaarden aan het vestigen van een bijkantoor in een individueel geval.
Na de twee-maandentermijn kan het bijkantoor de werkzaamheden aanvangen. (…)
3.1.3 Home state control
Binnen het kader van het Europese paspoort geldt het principe van ‘home state control’: het bedrijfseconomisch toezicht op de bank (als geheel) wordt uitgeoefend door de lidstaat van herkomst (...). De ontvangende lidstaat (host) heeft daarin geen taak. Het toezicht van de lidstaat van herkomst is gericht op de solvabiliteit en de liquiditeit van de gehele bank, de lidstaat van ontvangst houdt uitsluitend toezicht op de liquiditeit van het bijkantoor (...). Voor het toezicht op het marktrisico gaat de Bankenrichtlijn uit van nauwere samenwerking tussen de beide toezichthouders (…). Zij verschaffen elkaar inlichtingen over de leiding, het beheer en de eigenaars van de bank, en alle gegevens die het toezicht op liquiditeit, solvabiliteit, depositogarantie, de beperking van grote posities, de administratieve en boekhoudkundige procedures en de interne controle kunnen vergemakkelijken (…).
De toezichthouder in de lidstaat van ontvangst heeft op grond van de richtlijn beperkte bevoegdheden. Art. 30 bepaalt Pro dat wanneer de toezichthouder constateert dat het bijkantoor nationale regelgeving niet naleeft die in de lidstaat van ontvangst is opgesteld ter uitvoering van de richtlijn, de toezichthouder eerst contact opneemt met de autoriteiten van de lidstaat van herkomst en dat laatstgenoemde dan maatregelen moet treffen. Daarbij valt te denken aan de informatieplichten die op een bijkantoor rusten en de verplichtingen om liquiditeit van een bepaalde omvang aan te houden. Pas wanneer dat niet helpt, kan de lidstaat van ontvangst zelf optreden, bij voorbeeld door een transactieverbod op te leggen. (…)
3.1.4 EER-staten
De beschreven systematiek van onderlinge erkenning en home state control geldt niet alleen voor de lidstaten van de EU, maar ook voor de landen die partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER) (…). IJsland is één van die landen. Een bank met een statutaire zetel in IJsland die daar een vergunning heeft gekregen, kan dus onder dezelfde voorwaarden als een bank met een vergunning uit België, Duitsland of Frankrijk in Nederland een bijkantoor oprichten (…).
2.4. In paragraaf 3.4 (“Het depositogarantiestelsel”) van hun rapport schrijven De Moor-van Vugt en Du Perron onder meer:
3.4.1 De Europese richtlijn
Iedere lidstaat van de EU moet op grond van de Richtlijn inzake de depositogarantiestelsels (Richtlijn 94/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 30 mei 1994 inzake de depositogarantiestelsels; op grond van de overeenkomst inzake de Europese Economische Ruimte geldt de richtlijn ook voor IJsland) (hierna: DGS richtlijn) zorgen dat in de lidstaat een DGS bestaat (…). De richtlijn eist dat het DGS voorziet in terugbetaling aan depositohouders van een minimumbedrag in het geval de bank niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen (…). Het minimumbedrag ligt sinds 1994 op € 20.000 (…) . Een bank mag alleen deposito’s aanvaarden als zij ook deelneemt aan een DGS (…). Een DGS in de lidstaat van herkomst dekt ook de deposito’s bij bijkantoren in andere lidstaten van banken met een Europees paspoort uit de lidstaat van herkomst (…).
De hoogte van de door de verschillende DGS verleende dekking kan per lidstaat verschillen; de lidstaten kunnen immers kiezen voor een hogere dekking. Dat is in verschillende lidstaten gedaan (…). Door een verschil in dekking zou een verschil in concurrentievoorwaarden kunnen ontstaan (…). Om deze reden voorziet de richtlijn erin dat banken uit andere lidstaten zich voor de deposito’s bij hun bijkantoor vrijwillig kunnen aansluiten bij de hogere dekking van de lidstaat van ontvangst (…). Deze mogelijkheid van aanvullende deelname wordt aangeduid als de ‘topping up’ regeling.
De hoofdregel is dus dat de deposito’s worden gedekt door het DGS van de lidstaat van herkomst, in dit geval IJsland (…). De topping up regel (…) houdt in dat de dekking kan worden uitgebreid wanneer de lidstaat van ontvangst een stelsel kent met een hogere dekking dan de lidstaat van herkomst. Spaarders bij een bijkantoor in de lidstaat van ontvangst kunnen dan aanspraak maken op aanvulling tot de maximale dekking in het daar geldende DGS. Daarvoor is het nodig dat de lidstaat van ontvangst een DGS heeft, ‘waaraan door een bijkantoor vrijwillig kan worden deelgenomen.’ De lidstaten moeten zorgen voor ‘objectieve en algemeen toegepaste voorwaarden’ voor de deelname. (…)
Voor een verdere uitwerking verwijst de richtlijn naar bijlage II. Daarin staat dat na een verzoek van een bijkantoor om deelname, de DGS van de lidstaat van ontvangst en van herkomst bilateraal ‘passende regels en procedures’ afspreken voor uitkeringen aan spaarders van het bijkantoor. De topping up regeling maakt het noodzakelijk dat lidstaten onderling hun DGS op elkaar afstemmen. Zo kan het zijn dat afspraken moeten worden gemaakt over het verrekenen van vorderingen die een bank op de deposant heeft met de vordering die de deposant op de bank heeft. Bijlage II van de richtlijn heeft betrekking op dit type afspraken en verder op afspraken over de regels en procedures die moeten gelden op het moment dat het tot uitkering zou moeten komen. In de praktijk gebeurt dit door zogenoemde Memoranda of Understanding (hierna: MoU).
Deelname aan het DGS moet op een of andere manier worden geformaliseerd. De richtlijn laat zich echter niet uit over de wijze waarop dat moet gebeuren. (…)
In de praktijk gebeurt formalisering door middel van een overeenkomst tussen de bank met het bijkantoor en het DGS-fonds. Door die overeenkomst verbindt het DGS zich om het bijkantoor een depositogarantie te bieden dat een aanvulling vormt op de dekking die door het DGS van de lidstaat van herkomst wordt geboden. De bank verbindt zich om te voldoen aan de voorwaarden die voor het DGS gelden (…). De overeenkomst kan ook regelen in welke gevallen een einde komt aan de deelname, bij voorbeeld wanneer (…) de bank in deconfiture raakt.
2.5. IJsland en Nederland hebben de Bankenrichtlijnen en de DGS-richtlijn omgezet in nationale wetgeving.
2.5.1. De IJslandse (prudentiële) toezichthouder is Fjármálaeftirlitið (hierna: FME), de IJslandse DGS-instelling is Tryggingarsjóður innstæðueigenda og fjárfesta (hierna: TIF).
2.5.2. DNB is de Nederlandse (prudentiële) toezichthouder en DGS-instelling.
3. De verdere feiten (chronologisch)
3.1. Bij brief van 22 november 2005 heeft FME aan DNB gemeld dat Landsbanki wilde uitbreiden naar Nederland.
3.2. Landsbanki had reeds een bijkantoor in Londen (Verenigd Koninkrijk) dat deposito’s en andere terugbetaalbare gelden in ontvangst nam.
3.3. Op 27 december 2005 heeft DNB aan Landsbanki gemeld dat zij was ingeschreven in het register en dat zij de diensten kon verrichten zoals beschreven in de notificatie door FME.
3.4. Bij brief van 31 maart 2006 heeft Landsbanki FME laten weten dat zij een bijkantoor in Nederland wilde openen. Landsbanki vermeldde in die brief dat zij toestemming had om als kredietinstelling alle activiteiten als bedoeld in Bijlage I van de geconsolideerde Bankenrichtlijn uit te oefenen, waaronder het in ontvangst nemen van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden.
3.5. FME heeft dit op 25 april 2006 medegedeeld aan DNB.
3.6. DNB heeft de ontvangst van de notificatie op 30 juni 2006 aan Landsbanki bevestigd. Vanaf die datum was het Landsbanki toegestaan om vanuit het bijkantoor in Nederland te opereren.
3.7. Op 25 juli 2006 heeft DNB Landsbanki op de hoogte gesteld van de verplichtingen en regelingen die verband houden met het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling in Nederland. DNB heeft daarin geen specifieke voorwaarden om redenen van algemeen belang gesteld.
3.8. Op 20 september 2007 heeft Landsbanki verzocht om deelname aan het Nederlandse DGS in verband met de topping up. Uit de correspondentie over de topping up blijkt dat het bijkantoor internetsparen onder de productnaam Icesave wilde starten per 1 mei 2008, maar niet voordat de deelname aan het Nederlandse DGS zou zijn geregeld.
3.9. Tussen 10 februari en 22 april 2008 hebben depositohouders bij het Londense bijkantoor van Landsbanki ongeveer GBP 1 miljard opgenomen. Dat was ongeveer 20% van het in totaalbedrag dat aan deposito’s bij dat bijkantoor werd gehouden.
3.10. Op 22 april 2008 hebben DNB en TIF in verband met het verzoek van Landsbanki om aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS een Memorandum of Understanding (hierna: MoU) gesloten.
3.11. Op of omstreeks 22 mei 2008 hebben DNB en Landsbanki een overeenkomst gesloten met betrekking tot de aanvullende deelname door laatstgenoemde aan het Nederlandse DGS.
3.12. Op 29 mei 2008 is Icesave in Nederland gelanceerd. Het product trok van de aanvang af veel deposanten, in het bijzonder vanwege de geboden – relatief hoge – rente.
3.13. Vanaf begin juli 2008 heeft DNB in – vooral door haarzelf tot stand gebrachte – mondelinge en schriftelijke contacten met FME, TIF en Landsbanki herhaaldelijk haar zorg uitgesproken over de IJslandse economie in het algemeen alsmede de financiële positie van Landsbanki, TIF en de Centrale Bank van IJsland (hierna: CBI).
3.14. In augustus 2008 heeft DNB tweemaal bij FME aangedrongen op het beëindigen van het aantrekken van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden door het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki.
3.15. Op 15 september 2008 is de Amerikaanse kredietinstelling Lehman Brothers in staat van faillissement verklaard.
3.16. Op 6 oktober 2008 heeft DNB het liquiditeitsrapport van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki beoordeeld. Dat voldeed ruim aan de formele liquiditeitsvereisten.
3.17. Bij brief van dezelfde datum heeft DNB aan Landsbanki bekendgemaakt dat zij had besloten het Nederlandse bijkantoor aanwijzingen te geven op grond van artikel 1:75 leden Pro 1 en 2 Wet op het financieel toezicht (Wft) en bij het Nederlandse bijkantoor een stille curator te benoemen op grond van artikel 1:76 Wft Pro. De aanwijzingen kwamen erop neer dat het Nederlandse bijkantoor het aantrekken van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden moest beëindigen en moest zorgen voor voldoende kasgeldreserve, mede door overboeking van gelden vanuit IJsland naar een rekening bij DNB.
3.18. Op 7 oktober 2008 heeft DNB deze rechtbank op de voet van artikel 3:202 Wft Pro verzocht ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki de noodregeling uit te spreken.
3.19. Bij brief van 8 oktober 2008 heeft FME aan DNB medegedeeld dat Landsbanki is overgenomen door de IJslandse regering en dat een Receivership Committee de zaken zal bestieren.
3.20. Op 13 oktober 2008 heeft deze rechtbank ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki de noodregeling uitgesproken.
3.21. In het rapport De Moor/Du Perron staat over (de achtergronden van) de opdracht die resulteerde in het rapport het volgende vermeld (bladzijde 8):
Tijdens het algemeen overleg (…) heeft de minister van Financiën, op verzoek van verschillende leden van de Tweede Kamer, toegezegd een grondige evaluatie te zullen laten uitvoeren van de gang van zaken rondom Icesave, nadat de vraag was gerezen in hoeverre spaarders zouden worden gecompenseerd en of de schade voor Nederlandse spaarders had kunnen worden voorkomen. In dat verband zijn eveneens vragen gerezen met betrekking tot het optreden van (…) DNB (…), en met name van het juridisch instrumentarium dat DNB ter beschikking stond, de wijze waarop zij daarvan gebruik heeft gemaakt en de toereikendheid van het instrumentarium. Bij brief (…) heeft de minister aan de Tweede Kamer meegedeeld welke vragen in de evaluatie aan bod zouden moeten komen.
Het rapport behandelt en beantwoordt vervolgens de bedoelde (18) vragen. Het eindigt met de volgende conclusies en aanbevelingen (bladzijden 69 en 70):
1. Onze belangrijkste conclusie is dat de kern van de problemen rond Icesave is gelegen in de opstelling van Landsbanki en (…) FME binnen het Europese stelsel van home state control en daarmee aan de tekortkomingen van dat stelsel.
2. Onze belangrijkste aanbeveling is dat het Europese stelsel grondig moet worden herzien. In ieder geval moet een situatie waarin een land wel het risico van de deconfiture van een financiële instelling draagt, via het DGS, maar nauwelijks zeggenschap heeft over de bewaking van dat risico, voorkomen worden. Dat kan door de toezichthouders van de ontvangende lidstaten meer bevoegdheden te geven (…) of door op Europees niveau te voorzien in toezicht of in betere samenwerking en conflictbeslechting tussen toezichthouders. Daarbij moet de neiging om in noodsituaties voor het nationale belang te kiezen, niet worden onderschat.
3. Wij concluderen dat het DNB niet was toegestaan om te waarschuwen voor de situatie bij Landsbanki/Icesave. Wij bevelen aan dat onderzocht zou moeten worden in hoeverre de beperkingen die hierbij voor DNB en anderen (…) gelden bij het publiek voldoende bekend zijn, zodat eventuele valse verwachtingen worden voorkomen.
4. Wij stellen vast dat uit het dossier voor ons niet voldoende duidelijk is geworden waarom DNB a) niet minder welwillend is opgetreden ten aanzien van de aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS; b) niet krachtdadiger heeft opgetreden toen in de loop van de zomer 2008 bij haar grote zorgen over Landsbanki ontstonden, en zowel Landsbanki als de FME weigerden die zorgen te erkennen en daarnaar te handelen; c) niet met voortvarendheid gevolg heeft gegeven aan het aanbod van Landsbanki om schuldpapier in depot te geven naar rato van de rekeningsaldi bij Icesave. Wij stellen verder vast dat in al deze drie gevallen goede redenen voor de handelswijze van DNB kunnen worden aangevoerd, zoals ook goede redenen voor de tegengestelde handelwijze kunnen worden aangevoerd, maar dat uit het dossier onvoldoende blijkt op welke gronden DNB gekozen heeft voor de voorzichtige gedragslijn die zij heeft gevolgd.
5. Wij bevelen aan dat a) wordt nagegaan in hoeverre de interne besluitvormingsprocedures van DNB waarborgen dat tijdig een integrale beoordeling plaatsvindt en b) DNB voorziet in betere verslaglegging van de afwegingen die zij maakt, zowel om die afwegingen voor haarzelf te expliciteren als om controle daarop beter mogelijk te maken.
6. Wij benadrukken dat DNB moest handelen binnen de beperkingen van het Europese stelsel en met onzekere informatie. Dat achteraf geconcludeerd kan worden dat een andere handelwijze het nadeel dat door Icesave is ontstaan geheel of gedeeltelijk had kunnen voorkomen, impliceert niet dat DNB, binnen dat kader en naar de wetenschap die zij toentertijd had, beleidsmatig verkeerde keuzes heeft gemaakt en nog minder dat DNB rechtens gehouden zou zijn geweest anders te handelen.
3.22. Ook de parlementaire enquêtecommissie Tijdelijke Commissie Onderzoek Financieel Stelsel heeft onderzoek verricht naar (onder meer) het optreden van DNB rondom Icesave. Zij heeft verslag gedaan in het op 10 mei 2010 verschenen rapport “Verloren krediet” (hierna: het rapport van de Commissie De Wit).
3.23. In IJsland heeft een commissie onder leiding van P. Hreinsson in opdracht van het IJslandse parlement onderzoek verricht naar (onder meer) de ondergang van Landsbanki. Haar rapportage zal hierna worden aangeduid als het SIC-rapport.
3.24. Aan elk van de houders van deposito’s bij het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki is op grond van het IJslandse en het Nederlandse DGS maximaal EUR 100.000,00 uitgekeerd.
4. Het geschil
4.1. De Vereniging vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat,
I. voor recht verklaart dat DNB jegens de leden van de Vereniging, althans jegens spaarders die in elk geval per 13 oktober 2008 een tegoed aanhielden bij Landsbanki, althans haar bijkantoor in Nederland, ten bedrage van meer dan EUR 100.000,00, onrechtmatig heeft gehandeld door
(i) niet op te treden zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam toezichthouder betaamt; of
(ii) niet voorafgaand aan de start van de internetspaaractiviteiten van Landsbanki in Nederland (per 29 mei 2008) adequate maatregelen te nemen met het oog op de liquiditeit van de financiële onderneming, waaronder (maar niet uitsluitend)
(a) het geven van een aanwijzing tot het volgen van een gedragslijn strekkende tot het staken en gestaakt houden van het aantrekken van spaargelden totdat
- zal zijn voldaan aan alle vereisten ter zake van omvang en waarborging van de liquiditeit van het bijkantoor in het licht van de solvabiliteit en liquiditeit van Landsbanki in totaliteit; én
- geen sprake meer is van een ontwikkeling die de liquiditeit in gevaar kan brengen als bedoeld in artikel 1:75 lid 2 Wft Pro; of
(b) benoeming van een curator als bedoeld in artikel 1:76 lid 1 of Pro lid 3 Wft; of
(iii) niet voorwaarden en beperkingen te stellen aan deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS (topping up), meer in het bijzonder gelet op de omstandigheid dat het IJslandse DGS feitelijk geen volledige dekking bood voor de garantieverplichtingen die zouden ontstaan bij insolventie van Landsbanki; of
(iv) niet op enig moment spoedig na de start van de internetspaaractiviteiten van Landsbanki in Nederland (per 29 mei 2008) adequate maatregelen te nemen met het oog op de liquiditeit van de financiële onderneming zoals omschreven in sub (ii) hiervoor; of
(v) niet voorafgaand aan de start van de internetspaaractiviteiten van Landsbanki in Nederland (per 29 mei 2008) het Nederlandse publiek voor te lichten over de risico’s van verstrekking van opvorderbare gelden aan Landsbanki, althans over de op basis van Europese regelgeving voorgeschreven verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden tussen de IJslandse toezichthouder (FME) en de Nederlandse toezichthouder (DNB) en de daarmee samenhangende beperkingen voor DNB in de uitvoering van toezicht en handhaving; of
(vi) falend toezicht gelegen in enig (ander) nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt;
II. voor recht verklaart dat DNB gehouden is tot vergoeding van de schade die de sub I bedoelde personen, door het sub I bedoelde onrechtmatig nalaten van DNB hebben geleden en nog zullen lijden; en
III. DNB veroordeelt tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de Vereniging te betalen een bedrag van EUR pro memorie, zijnde de door de Vereniging gemaakte kosten ter behartiging van het collectieve belang – zoals hiervoor omschreven – alsmede de nog te maken kosten, beide vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum dat de genoemde kosten door de Vereniging zijn gemaakt, dan wel 13 september 2011, tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. DNB veroordeelt in de kosten van het geding.
4.2.1. De Vereniging legt hieraan, kort samengevat, het volgende ten grondslag. De Vereniging verwijst daarbij mede naar het rapport De Moor/Du Perron, het rapport van de Commissie De Wit en het SIC-rapport.
4.2.2. De Vereniging behartigt op de voet van artikel 3:305a Burgerlijk Wetboek (BW) de belangen van Icesave-spaarders die een niet-verhaalbare vordering hebben op Landsbanki als gevolg van het feit dat zij bij het (Nederlandse bijkantoor van) Landsbanki een spaartegoed aanhielden van meer dan EUR 100.000,00 (zijnde het onder het IJslandse en Nederlandse DGS maximaal uitgekeerde bedrag).
4.2.3. DNB wist ruim voorafgaand aan de start van (het product) Icesave op de Nederlandse markt dat de financiële positie van Landsbanki, alsmede die van IJsland en TIF, zeer penibel was. Reeds begin 2006 waren de drie voornaamste IJslandse banken, waaronder Landsbanki, zo groot geworden dat grote twijfel was ontstaan of CBI haar verplichtingen als ‘lender of last resort’ nog wel kon nakomen. Voorts was FME niet meegegroeid met de IJslandse banken, waardoor zij haar taken als toezichthouder niet behoorlijk kon uitvoeren. Verder had in de eerste maanden van 2008 een ‘run on the bank’ plaatsgevonden bij het Londense bijkantoor van Landsbanki (zie hiervoor onder 3.9) en was de ‘CDS spread’ (het kredietrisico) van Landsbanki in april 2008 zeer hoog. DNB heeft onrechtmatig gehandeld jegens de Icesave-spaarders doordat zij, ondanks deze haar bekende omstandigheden, bij de toelating van Landsbanki tot de Nederlandse markt aan Landsbanki geen nadere voorwaarden om redenen van algemeen belang heeft gesteld. DNB had aan Landsbanki voorwaarden moeten stellen om haar liquiditeit respectievelijk die van haar bijkantoor te waarborgen.
4.2.4. DNB had Landsbanki niet, althans niet zonder stringente liquiditeitsvoorwaarden, mogen toelaten tot aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS. In dit kader heeft DNB nagelaten om onderzoek te doen naar de financiële positie van TIF. Indien DNB hiernaar wel onderzoek had gedaan, zou zij hebben ontdekt dat TIF nagenoeg leeg was en dat de IJslandse overheid bij calamiteiten niet kon bijspringen. DNB heeft ook geen informatie uitgewisseld met de Engelse financiële toezichthouder, de Financial Services Authority (hierna: FSA), terwijl FSA ervan op de hoogte was dat TIF nagenoeg leeg was. DNB had in het kader van de toelating van Landsbanki tot de topping up aan Landsbanki de voorwaarde kunnen stellen dat zij het bijkantoor zou omzetten in een afzonderlijke Nederlandse rechtspersoon (een dochtermaatschappij), die dan niet zou worden meegetrokken in een eventuele deconfiture van de moeder.
4.2.5. DNB heeft nagelaten om voorafgaand aan dan wel ten tijde van of direct na de start van Icesave aan (het bijkantoor van) Landsbanki een aanwijzing te geven, strekkende tot naleving van de liquiditeitsvereisten en/of het staken van het aantrekken van spaargelden, dan wel een stille curator aan te stellen. Dat DNB deze mogelijkheden had, blijkt wel uit het feit dat zij in oktober 2008 – te laat, namelijk pas op het moment dat een deconfiture van Landsbanki onafwendbaar was – aanwijzingen heeft gegeven aan en een stille curator heeft aangesteld bij het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki. Daarbij geldt dat DNB bij de beoordeling van de liquiditeit van Landsbanki ten onrechte enkel de liquiditeit van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki heeft betrokken en niet de liquiditeit van Landsbanki als geheel.
4.2.6. Tot slot heeft DNB ten onrechte geen gebruik gemaakt van de bevoegdheden die haar toekwamen op grond van de herziene Bankenrichtlijn, zoals het treffen van conservatoire maatregelen ter bescherming van de belangen van de spaarders en/of het opleggen van een verbod om nieuwe overeenkomsten in Nederland af te sluiten.
4.3. DNB voert hiertegen, kort samengevat, het volgende aan.
DNB kon aan Landsbanki geen nadere voorwaarden stellen in het kader van de toetreding tot de Nederlandse markt, en ook niet in het kader van de toelating tot de aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS. Doordat Landsbanki in IJsland, een EER-land, over een relevante vergunning beschikte kon zij na een (relatief eenvoudige) notificatieprocedure een bijkantoor in Nederland openen en activiteiten verrichten op de Nederlandse markt. Gelet op het Europese stelsel van home state control kon DNB enkel liquiditeitstoezicht houden op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki en niet op Landsbanki als geheel. Deze laatste verantwoordelijkheid lag bij FME. Het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki heeft tot op het laatste moment voldaan aan de liquiditeitsvereisten. DNB heeft zich in augustus 2008 tot Landsbanki en FME gewend met haar dringende zorgen omtrent Landsbanki en heeft tot tweemaal toe aan Landsbanki meegedeeld dat een verdere groei van de deposito’s niet acceptabel was, maar kreeg daarop als reactie dat haar zorgen ongegrond waren en dat DNB niet bevoegd was om op te treden. Op het moment dat DNB maatregelen kon nemen, heeft zij dat ook gedaan. In de gegeven omstandigheden voldeed het door DNB uitgeoefende toezicht, gelet op de beperkte mogelijkheden die DNB had en de haar destijds ter beschikking staande informatie, dan ook aan de eisen van een behoorlijk en zorgvuldig toezicht.
4.4. Op de nadere stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang voor de beoordeling van het geschil, nader ingegaan.
5. De beoordeling
5.1. Aan de orde is de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld jegens de personen van wie het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki meer dan
EUR 100.000,00 aan deposito’s en andere terugbetaalbare gelden in ontvangst heeft genomen.
5.2. De verwijten van de Vereniging aan DNB vallen in drie onderdelen uiteen: (i) DNB had (het Nederlandse bijkantoor van) Landsbanki niet, althans niet zonder meer, in Nederland mogen toelaten; (ii) DNB had de aanvullende deelname van Landsbanki aan het Nederlandse DGS niet, althans niet zonder meer, mogen toestaan; en (iii) DNB had in het kader van het doorlopend liquiditeitstoezicht op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki eerder handhavend dienen op te treden. De rechtbank zal deze verwijten hierna achtereenvolgens behandelen en beoordelen.
5.3. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat deze beoordeling moet plaatsvinden in het licht van het Europeesrechtelijke raamwerk zoals geschetst in het rapport De Moor/Du Perron, en in het bijzonder de hiervoor onder 2.3 en 2.4 weergegeven passages daarvan.
5.4. Eind 2005, toen Landsbanki haar dienstverlening wilde uitbreiden naar Nederland (zie hiervoor onder 3.1 en 3.3), was de (geconsolideerde) Bankenrichtlijn in Nederland geïmplementeerd in de – inmiddels vervallen – Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992). Artikel 32 lid Pro 1 (oud) Wtk 1992 bepaalde, voor zover hier van belang, dat het een in een andere lidstaat gevestigde onderneming of instelling die het bedrijf van kredietinstelling uitoefent, verboden is al dan niet op termijn opvorderbare gelden van het publiek ter beschikking te verkrijgen door middel van het verrichten van diensten in Nederland, tenzij (a) zij van de toezichthoudende autoriteit van de andere lidstaat een voor de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling benodigde vergunning heeft verkregen en (b) zij een kennisgeving heeft gezonden aan de toezichthoudende autoriteit van de andere lidstaat, welke bevat een opgave van de voorgenomen werkzaamheden. Landsbanki voldeed aan die voorwaarden. Zij kon en mocht dan ook – vanuit IJsland en/of het Verenigd Koninkrijk – de Nederlandse markt betreden. DNB had daarin geen rol.
5.5. DNB had wel een rol in de opening, medio 2006, van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki (zie hiervoor onder 3.4 tot en met 3.7). Die rol was echter beperkt. Artikel 31 lid Pro 1 (oud) Wtk 1992 bepaalde, voor zover hier van belang, dat het een in een andere lidstaat gevestigde onderneming of instelling verboden is het bedrijf van kredietinstelling door middel van een bijkantoor in Nederland uit te oefenen, tenzij (a) zij van de toezichthoudende autoriteit van de andere lidstaat een voor de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling benodigde vergunning heeft verkregen, (b) DNB een kennisgeving heeft ontvangen van de toezichthoudende autoriteit van de andere lidstaat, welke een aantal gegevens betreffende de kredietinstelling, het bijkantoor en de toepasselijkheid van het DGS in de andere lidstaat op de verplichtingen van het bijkantoor bevat en (c) DNB de ontvangst van de kennisgeving aan de onderneming of instelling heeft medegedeeld. Aan deze voorwaarden was voldaan. Tegen de achtergrond van het (hiervoor onder 2.3 geschetste) Europeesrechtelijke kader had DNB, anders dan de Vereniging veronderstelt, geen reële mogelijkheden om beperkende of belemmerende voorwaarden te stellen met betrekking tot de opening van het bijkantoor en/of de door het bijkantoor uit te oefenen werkzaamheden. Daarmee faalt het eerste door de Vereniging aan DNB gemaakte verwijt, zoals aangehaald onder 5.2.
5.6. Ten aanzien van het tweede onder 5.2 aangehaalde verwijt acht de Vereniging de inwilliging, in april/mei 2008, van het verzoek van Landsbanki tot aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS in verband met de topping up cruciaal. Volgens haar heeft DNB daar kansen laten liggen.
5.7. In dat verband wordt als volgt overwogen.
De DGS-richtlijn is in Nederland met ingang van 1 januari 2007 geïmplementeerd in de artikelen 3:258 tot en met 3:265 Wft en artikel 29b Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie. DNB voert onweersproken aan dat Landsbanki aan de in die bepalingen gestelde voorwaarden voldeed. Daarmee had Landsbanki toegang tot aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS. De MoU tussen DNB en TIF van 22 april 2008 en de overeenkomst tussen DNB en Landsbanki van een maand later waren slechts de formele uitwerking van dit materiële gegeven. Ook hier geldt dat DNB gelet op het (hiervoor onder 2.4 geschetste) Europeesrechtelijke kader geen mogelijkheden had om aan Landsbanki nadere voorwaarden in verband met de aanvullende deelname aan het Nederlandse DGS te stellen.
De Vereniging oppert nog dat DNB met een vertraagde afhandeling van het verzoek van Landsbanki de latere schade had kunnen voorkomen, nu Landsbanki de lancering van Icesave afhankelijk stelde van de inwilliging van dat verzoek. De Vereniging miskent daarmee dat DNB in dit verband geen vrijheid van handelen had. DNB was, nu Landsbanki aan de gestelde voorwaarden voldeed, gehouden het verzoek tot aanvullende deelname aan het DGS binnen een redelijke termijn in te willigen. Doelbewuste vertraging paste DNB niet, gelet ook op haar positie als wettelijk aangestelde toezichthouder die handelt in de uitoefening van een haar als zodanig opgedragen publieke taak.
5.8. De Vereniging miskent verder dat de opening van het Nederlandse bijkantoor geen afbreuk deed aan het principe van ‘home state control’: het bedrijfseconomisch toezicht alsmede het solvabiliteits- en liquiditeitstoezicht op Landsbanki (als geheel) bleven bij FME. DNB had daarin geen taak.
5.9. Met de opening van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki kreeg DNB wel tot taak doorlopend – repressief – toezicht te houden op de liquiditeit van dat bijkantoor. Artikel 3:63 Wft Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een kredietinstelling met zetel in Nederland over voldoende liquiditeit beschikt en dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de minimumomvang, de samenstelling en de berekening van de liquiditeit van die kredietinstelling. Artikel 3:64 Wft Pro bepaalt dat artikel 3:63 Wft Pro van overeenkomstige toepassing is op banken met zetel in een andere lidstaat die hun bedrijf uitoefenen vanuit in Nederland gelegen bijkantoren.
5.10. Aldus spitst het geschil zich toe op de vraag of DNB, mede gegeven haar wettelijke taken en bevoegdheden, in dit verband als behoorlijk en zorgvuldig handelend (prudentieel) toezichthouder is opgetreden, anders gezegd: of het door DNB op het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki uitgeoefende liquiditeitstoezicht voldoet aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht moeten worden gesteld. Daarbij komt het aan op alle omstandigheden van het geval.
5.11. DNB voert (onvoldoende weersproken) aan dat het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki steeds aan de Nederlandse liquiditeitsvereisten heeft voldaan. De Vereniging stelt daar terecht tegenover dat met die enkele omstandigheid nog niet is gezegd dat DNB geen verwijt treft. Beoordeeld zal moeten worden of DNB buiten het uitoefenen van liquiditeitstoezicht in strikte zin steken heeft laten vallen, zoals de Vereniging stelt. Daarbij is mede van belang dat de financiële positie van een bijkantoor, als onzelfstandige juridische entiteit, niet alleen wordt bepaald door de eigen liquiditeit maar ook door de financiële positie van de rechtspersoon waarvan het deel uitmaakt.
5.12. In het door de Bankenrichtlijnen in het leven geroepen stelsel van gedeeld toezicht in geval van een bijkantoor rust de verantwoordelijkheid primair bij de toezichthouder van de home state. Deze beschikt ook over alle relevante informatie betreffende het geheel. Het ligt dan ook voor de hand dat de toezichthouder van de ontvangende staat die zich zorgen maakt over de financiële positie van het geheel allereerst contact zoekt met de toezichthouder van de home state, opdat deze zo nodig en mogelijk maatregelen zal treffen. Vaststaat dat DNB haar zorgen ten aanzien van het geheel meer dan eens – en vroegtijdig, namelijk vanaf juli 2008, dus reeds kort nadat Icesave in Nederland is geïntroduceerd – aan FME (en overigens ook aan Landsbanki) heeft voorgelegd. Verder staat vast dat DNB heeft aangedrongen op het beëindigen van het aantrekken van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden door het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki. Tot slot is onbetwist gebleven dat de reacties vanuit IJsland varieerden van geruststellend tot afhoudend. DNB beschikte niet over juridische of feitelijke middelen om FME tot ingrijpen bij Landsbanki te bewegen. Het uitblijven daarvan kan DNB dan ook niet worden verweten.
5.13. Waar de zorgen van DNB intussen voortduurden, heeft zij zich terecht beraden op (de mogelijkheid van) het treffen van eigen maatregelen ten aanzien van het Nederlandse bijkantoor. Het ging daarbij om het door middel van het geven van een aanwijzing verplichten van het bijkantoor om een bepaalde gedragslijn te volgen (artikel 1:75 Wft Pro) en het benoemen van een of meer personen als curator ten aanzien van alle of bepaalde organen of vertegenwoordigers van het bijkantoor (artikel 1:76 Wft Pro). Beide bepalingen geven DNB de bevoegdheid tot het treffen van de maatregel “indien hij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen”. DNB heeft met het daadwerkelijk treffen van beide maatregelen tot het laatste moment gewacht. Naar het oordeel van de rechtbank kan die handelwijze de toets der kritiek doorstaan. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
a. De bevoegdheid van DNB om de bedoelde maatregelen te hanteren ten aanzien van een bijkantoor dat aan de Nederlandse vereisten voldeed stond niet, althans niet zonder meer, vast. In elk geval geeft noch de herziene Bankenrichtlijn noch de Nederlandse Wft in dit opzicht onmiddellijk uitsluitsel.
b. DNB komt ter zake van het al dan niet hanteren van de bedoelde maatregelen een zekere beleidsvrijheid toe, gebaseerd op een eigen afweging van de betrokken belangen. Daartoe behoren niet alleen de belangen van de spaarders bij het bijkantoor, maar bijvoorbeeld ook die van Landsbanki.
c. DNB had niet direct reden om niet te vertrouwen op FME, die – zoals gezegd – beschikte over alle relevante informatie. DNB zelf ontbrak het aan volledige en controleerbare informatie. FME steunde het treffen van Nederlandse maatregelen ten aanzien van het bijkantoor niet.
d. De door andere bronnen gevoede zorgen van DNB (en de oorzaken van die zorgen) waren aanvankelijk niet van dien aard dat voor de ondergang van Landsbanki en/of het bijkantoor moest worden gevreesd. In de loop van de tijd bleek dat IJsland en de IJslandse banken (waaronder Landsbanki) met problemen te kampen hadden, maar ook dat die problemen werden bestreden met middelen die het vertrouwen van deskundigen genoten en die ook vruchten afwierpen. Zo verlaagde rating agency Moody’s op 20 mei 2008 de rating van IJslandse government bonds van Aaa naar Aa1. In een op die dag gepubliceerd persbericht maakte Moody’s echter ook melding van een op 16 mei 2008 door IJsland met de centrale banken van Noorwegen, Zweden en Denemarken gesloten foreign exchange valutaswap-facility van EUR 1,5 miljard. In dat verband schreef Moody’s: “The liquidity package provided by the Nordic community is a prime example that Iceland does have access to finance to handle any problem in its economy, even in its outsized international banks” en “Iceland’s liquidity risks are marginal”.
5.14. Ten slotte geldt dat het enkele feit dat (achteraf mogelijk kan worden vastgesteld dat) DNB ook anders – eerder of beter – had kunnen handelen, zoals de Vereniging stelt (onder meer onderbouwd met verwijzingen naar de conclusies en aanbevelingen in het rapport De Moor/Du Perron, hiervoor onder 3.21, paragraaf 4, en de conclusies in het rapport van de Commissie De Wit), onvoldoende is om de conclusie te rechtvaardigen dat het door haar uitgeoefende toezicht niet heeft voldaan aan de eisen die aan een behoorlijk en zorgvuldig toezicht mogen worden gesteld. DNB komt bij de uitoefening van haar toezicht een grote mate van beleidsvrijheid toe die de rechter slechts terughoudend dient te toetsen. Zoals hiervoor is overwogen kan het handelen van DNB deze – marginale – toets doorstaan.
5.15. De Vereniging stelt nog dat het omzetten van het Nederlandse bijkantoor van Landsbanki in een zelfstandige – aan Nederlandse vergunningsregels te onderwerpen – dochtermaatschappij aangewezen was geweest. Dat was echter niet de keuze van Landsbanki. De Bankenrichtlijnen, de Wtk 1992 en/of de Wft gaven, respectievelijk geven, DNB niet de formele bevoegdheid om Landsbanki tot omzetting te dwingen. Een dergelijke bevoegdheid zou ook haaks staan op de bewegingsvrijheid die Landsbanki als houder van het IJsland verkregen ‘Europese paspoort’ onder meer in Nederland toekwam.
5.16. De door de Vereniging bepleite voorlichtende activiteiten van DNB (zie hiervoor onder 4.1 sub I.(v)) behoren niet tot de wettelijke taken van DNB, maar druisen daar – zoals DNB terecht aanvoert – veeleer tegen in.
5.17. De Vereniging licht de algemeen luidende vorderingen sub I.(i) en sub I.(vi) uiteindelijk slechts toe met de hiervoor reeds behandelde en verworpen stellingen. Die vorderingen behoeven dan ook geen nadere behandeling. De Vereniging is op de hiervoor onder 4.2.6 weergegeven stelling, na het gemotiveerde verweer van DNB, niet meer teruggekomen, terwijl dat wel op haar weg had gelegen, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
5.18. Uit al het voorgaande volgt dat de vraag of DNB onrechtmatig heeft gehandeld jegens de hiervoor onder 5.1 bedoelde personen ontkennend dient te worden beantwoord en dat de vorderingen zullen worden afgewezen.
5.19. De Vereniging zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de aan de zijde van DNB gevallen proceskosten. Deze worden begroot op EUR 560,00 aan griffierecht en EUR 904,00 (twee punten, tarief II) aan salaris advocaat, in totaal EUR 1.464,00. De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. De gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
6. De beslissing
De rechtbank:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt de Vereniging in de proceskosten, aan de zijde van DNB tot op heden begroot op EUR 1.464,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
- veroordeelt de Vereniging in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijk rente over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, alsmede – onder de voorwaarde dat de Vereniging niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden – EUR 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
- verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, mr. S.P. Pompe en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 19 september 2012.