Uitspraak
beschikking
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector Kanton
Locatie Amsterdam
Zaaknummer: 1364742 EA VERZ 12-1229
Beschikking van: 21 september 2012
F.no.: 620
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
GVB EXPLOITATIE B.V.
gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen GVB Exploitatie
gemachtigde: mr. M.E.B.C. Daudt
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen [verweerder]
gemachtigde: mr. P.H.E. Voûte
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
GVB Exploitatie heeft op 11 juli 2012 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 31 augustus 2012. Namens GVB Exploitatie is verschenen haar algemeen directeur [persoon 1], bijgestaan door de gemachtigde, alsmede mr. R.J. van Agteren en nog twee kantoorgenoten en de heer [persoon 2], lid van de Raad van Commissarissen van GVB Holding. [verweerder] is in persoon verschenen bijgestaan door zijn gemachtigde. Voorts waren aanwezig zijn echtgenote en de voormalig directeur van GVB Exploitatie, de heer [persoon 3]. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen en op voorhand toegezonden stukken. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.
BEOORDELING VAN HET VERZOEK
1. Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
a. [verweerder], geboren op [geboortedatum] 1963, is op 1 september 2005 in dienst getreden van MEA Vervoersmanagement B.V. als directeur Financiën en Informatievoorziening. Zijn brutosalaris bedroeg laatstelijk € 14.496,82 per maand, exclusief 8.33 % arbeidsmarkttoeslag en 8 % vakantietoeslag.
b. Op 1 januari 2007 is het vervoersbedrijf GVB verzelfstandigd en is GVB Holding N.V. opgericht, een structuurvennootschap met een aantal dochterondernemingen waaronder GVB Exploitatie en MEA Vervoersmanagement B.V. De gemeente Amsterdam is enig aandeelhouder van deze Holding (hierna ook: de Aandeelhouder).
c. [verweerder] is in oktober 2006 benoemd als statutair directeur van GVB Holding. De directie van GVB Holding bestond aanvankelijk verder uit de heer [persoon 3] (Algemeen Directeur), de heer [persoon 4] (Directeur Vervoer), de heer [persoon 5] (Directeur Personeel & Organisatie, Veiligheid) en de heer [persoon 6] (Directeur Techniek).
d. Na de verzelfstandiging is de directie van GVB Holding teruggebracht tot drie leden. Op 1 juli 2007 is [persoon 5] afgetreden. [verweerder] kreeg toen zijn portefeuille P&O toebedeeld. Op 1 september 2007 is [persoon 6] afgetreden. [verweerder] kreeg vervolgens zijn portefeuille Vastgoed & Milieu en Inkoop erbij.
e. Op 1 juli 2008 is [verweerder] in dienst getreden van GVB Exploitatie. Als gevolg van de uitbreiding van de portefeuille van [verweerder] werd zijn functieomschrijving gewijzigd in directeur Middelen. Hij was uit dien hoofde verantwoordelijk voor financiën, informatievoorziening, controlling, salarisadministratie, inkoop, arbeidsjuridische zaken, arbodienst, vastgoed en milieu, facilitair bedrijf, OV-chipkaart, kennismanagement en projecten. Laatstelijk gaf [verweerder] leiding aan ongeveer 200 werknemers.
f. Op 1 mei 2010 is directeur [persoon 3] vertrokken. [verweerder] en [persoon 4] hebben vervolgens zijn portefeuilles samen waargenomen totdat in december 2011 de nieuwe algemene directeur, de heer [persoon 1] aantrad. Mevrouw [persoon 8] van de RvC heeft namens de benoemings- en beloningscommissie van de RvC bericht dat [verweerder] en [persoon 4] ieder daarvoor op de voet van artikel 8 CAO een waarnemingstoeslag van
€ 28.255 over 8 maanden in 2010 en van € 20.053 over 11 maanden in 2011werd toegekend.
g. De Raad van Commissarissen (RvC) van GVB Holding heeft tot taak toezicht te houden op het beleid van de directie en de algemene gang van zaken in de Holding en de daarmee verbonden ondernemingen. Ten tijde van indiening van dit verzoekschrift is de heer [persoon 2], aangetreden in 2010, het enig overgebleven lid van de RvC. In 2012 zijn de overige vier leden van de RvC afgetreden. [persoon 9] op 8 juni, [persoon 10] op 13 juni, [persoon 8] op 25 juni en [persoon 11] omstreeks mei/juni.
h. Op 29 en 31 maart 2012 publiceerde De Telegraaf artikelen met als kop: “Miljoenenfraude GVB” en “De beerput van het GVB”. De Telegraaf bericht daarin dat door valse declaraties, steekpenningen, ongecontroleerde aanbestedingen en vriendjespolitiek miljoenen zijn verdwenen. De fraude zou een hoogtepunt hebben bereikt tussen 2006 en 2008. Bericht wordt dat er “lustig op los wordt gejat” bij het chipkaartenproject en dat het toenmalig hoofd daarvan, mevrouw [persoon 12], zich “schaamteloos verrijkte” door valse declaraties en het laten inhuren van personeel van haar eigen bedrijf. Voorts zou de door GVB ingehuurde heer [persoon 13], steekpenningen hebben ontvangen voor de inhuur van een uitzendkracht. Tot slot wordt nog gewezen op een aantal andere projecten waarbij de afdeling Inkoop werd gepasseerd en niet werd aanbesteed.
i. Op 10 april 2012 heeft de RvC in overleg met de aandeelhouder van GVB Holding aan BDO Investigations B.V. (BDO) opdracht gegeven tot een feitenonderzoek naar de door De Telegraaf vermelde kwesties. Op 12 mei 2012 heeft BDO haar bevindingen in het kader van hoor en wederhoor voorgelegd aan betrokkenen, waaronder [verweerder]. Zij hebben vervolgens schriftelijk gereageerd. Na de verschijning van een vervolgartikel in De Telegraaf op 5 mei 2012 met als kop “GVB blijft ontsporen” heeft de RvC op 16 mei 2012 een aanvullend onderzoek opgedragen aan BDO. Op 25 mei 2012 heeft BDO ook haar aanvullende bevindingen voorgelegd aan betrokkenen en hen in de gelegenheid gesteld schriftelijk commentaar te leveren.
j. Op 7 juni 2012 heeft BDO de eindversie van het rapport, bestaande uit 134 pagina’s, verstrekt aan de RvC.
k. Op 8 juni heeft BDO aan de RvC een presentatie van de bevindingen gegeven. Op 8 en 9 juni 2012 heeft de RvC vervolgens vergaderd over het rapport. Dit heeft geresulteerd in de volgende conclusies (hierna ook: de conclusies van de RvC) :
“Het rapport weerlegt de aantijgingen van fraude zoals gepubliceerd in de Telegraaf. Er zijn feiten vastgesteld van (het vermoeden van ) het opzettelijk negeren van geldende wet- en regelgeving en/of het negeren van interne GVB-regels. Meerdere malen blijken doelredeneringen gevolgd te zijn in het kader van Europese, nationale en/of interne aanbestedingsregels. Uit het feitencomplex blijkt dat er structureel sprake is geweest van bestuurlijk gedrag dat niet voldoet aan de regels van good governance. Dit betreft aspecten van regels van integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid. Deze constatering betreft de heren [persoon 3], [verweerder] en [persoon 4]. Gezien de uitdagingen (o.a. aanbesteding en publiciteit) waarvoor het GVB gesteld staat, in combinatie met voorgaande conclusies, moet geconcludeerd worden dat de heren [persoon 4] en [verweerder] als (statutair) directeur niet gehandhaafd kunnen worden. Een passende oplossing zal worden gezocht.”
l. Op 9 juni 2012 heeft GVB Holding de burgemeester en gemeentesecretaris als vertegenwoordigers van de Aandeelhouder bovenstaande conclusies van de RvC overhandigd.
m. Op 10 juni 2012 hebben [persoon 2] en [persoon 10] van de RvC [verweerder] en [persoon 4] ingelicht over het voornemen hen te ontslaan als statutair directeur. Zij hebben toen het BDO- rapport overhandigd, alsmede de uitgewerkte conclusies van de RvC en de samenvatting daarvan. Diezelfde avond heeft [persoon 1] het voltallig management bijeengeroepen en ingelicht over de conclusies van de RvC. Voorts heeft de RvC de voorzitter van de OR in kennis gesteld van de conclusies van de RvC.
n. Bij brief van 11 juni 2012 heeft de raadsvrouwe van [verweerder] zich verweerd tegen het voorgenomen ontslag.
o. Op 11 juni 2012 heeft De Telegraaf een artikel gepubliceerd met als kop: “omstreden GVB-bazen verdienden een fortuin.” Daarin is vermeld dat [verweerder] en [persoon 4]
onder vuur liggen vanwege gesjoemel met overheidsgelden en zij zichzelf met toestemming van de RvC een opslag van € 51.000 hebben gegeven. Daarmee komt hun jaarsalaris van € 240.000 ver uit boven de Balkenende-norm van € 193.000. Tevens is vermeld dat een woordvoerder van de gemeente Amsterdam dit onacceptabel acht en dat het College van B & W vooral de commissarissen ervan langs geeft. Vervolgens is de salariskwestie ook in het NOS- en het RTL-journaal besproken.
p. De RvC die op voorhand door De Telegraaf was geïnformeerd over het verschijnen van het artikel over de salariëring van [verweerder] en [persoon 4] heeft op 10 juni 2012 het volgende persbericht doen uitgaan: “Naar aanleiding van een voorgenomen publicatie van de Telegraaf berichten wij u het volgende. De beloning van de directie van GVB is altijd door de Raad van Commissarissen vastgesteld met volledige inachtneming van de daarvoor gestelde statuaire procedures, arbeidsovereenkomsten en de daarop van toepassing zijnde CAO. Overigens is het onafhankelijk feitenonderzoek dat uitgevoerd is naar aanleiding van de aantijgingen in de Telegraaf van 31 maart en 5 mei afgelopen week afgerond. De Raad van Commissarissen heeft inmiddels conclusies getrokken en zal die met de aandeelhouder bespreken.”
q. Op 12 juni 2012 heeft de RvC een persbericht doen uitgaan. Daarin werd verwezen naar de als bijlage meegezonden conclusies van de RvC. Diezelfde dag heeft de RvC de OR op de voet van artikel 30 WOR verzocht om vóór 13 juni 2012 advies uit te brengen over het voorgenomen statutair ontslag van de directie.
r. Op 12 juni 2012 zijn het BDO-rapport en de conclusies van de RvC in het College van B & W besproken.
s. Op 13 juni 2012 heeft een Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders plaatsgevonden. Daarin heeft [persoon 4] zich vrijwillig teruggetrokken als statutair directeur onder de mededeling dat hij de conclusies van de RvC naar aanleiding van het BDO-rapport niet onderschrijft. De Aandeelhouder heeft kenbaar gemaakt dat ingestemd wordt met het door de RvC voorgenomen ontslag. Aansluitend heeft de RvC vergaderd in aanwezigheid van [verweerder] en [persoon 1]. [verweerder] heeft daarbij tegen zijn voorgenomen ontslag gestemd en [persoon 1] vóór. Vervolgens is de besluitvorming door de RvC aangehouden in afwachting van het advies van de OR, waartoe door de OR om uitstel was verzocht.
t. Op 18 juni 2012 heeft de OR negatief geadviseerd ten aanzien van het voorgenomen ontslag van [verweerder].
u. Op diezelfde dag heeft de RvC in een telefonische vergadering besloten tot ontslag van [verweerder] als directeur/bestuurder van GVB Holding.
v. Op 20 juni 2012 heeft de gemeenteraad een onderzoek door de Rekenkamer gelast naar het functioneren van de RvC. Dit rapport wordt in september 2012 verwacht.
w. Op 22 juni 2012 is [verweerder] op non actief gesteld. Daarna heeft hij zich op 25 juni 2012 ziek gemeld.
x. Op 7 juli 2012 publiceerde De Telegraaf een artikel met als kop “Sjoemelende top Amsterdams vervoersbedrijf dacht de dans te ontspringen. ” Daarin wordt gesproken over een paleisrevolutie bij GVB waarbij elf kopstukken het bedrijf moeten verlaten, waaronder vier leden van de RvC, evenals [verweerder] en [persoon 4] die bij GVB is teruggekeerd als “chef lege dozen.”
Verzoek
2. GVB Exploitatie verzoekt om ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen in de zin van veranderingen in de omstandigheden van zodanige aard dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Nu de omstandigheden die hebben geleid tot het ontbindingsverzoek in de risicosfeer van [verweerder] liggen zijn er geen termen aanwezig om hem een substantiële vergoeding toe te kennen. GVB Exploitatie refereert zich daartoe aan het oordeel van de kantonrechter.
3. Ter onderbouwing van het verzoek beroept GVB Exploitatie zich - samengevat - op de hiervoor weergegeven uitgangspunten en op de volgende omstandigheden.
4. Allereerst wordt [verweerder] door het statutair ontslag als bestuurder van GVB Holding in zijn dagelijks functioneren ten behoeve van GVB Exploitatie ernstig belemmerd. Het feit dat [verweerder] als bestuurder zijn taken niet naar behoren heeft vervuld dient door te werken in de arbeidsrelatie tussen partijen.
5. Ten tweede is een vertrouwensbreuk ontstaan naar aanleiding van het BDO-rapport en de op basis daarvan door de RvC getrokken conclusies ( 1. k.) . Uit het BDO-rapport volgt dat BDO geen feiten en omstandigheden heeft aangetroffen die duiden op fraude; elementen van zelfverrijking blijken niet uit het onderzoek. Wel stelt BDO vast dat GVB niet in alle gevallen heeft gehandeld overeenkomstig (Europese) aanbestedingsregels. GVB Exploitatie citeert uit blz. 47 van het BDO- rapport het volgende (ktr: aan welke passage voorafgaat dat in de periode 2004-2007 diverse interne en externe onderzoeken zijn uitgevoerd waarin naleving van (Europese) aanbestedingsregels aandacht heeft gekregen.) : “ Uit deze onderzoeken komt naar voren dat GVB niet in alle gevallen handelt respectievelijk lijkt te handelen overeenkomstig de (Europese) aanbestedingsregels. De in het kader van dit onderzoek uitgevoerde verificatie geeft aan dat voor een aantal transacties in de periode 2002-2011 niet kan worden nagegaan of aantoonbaar is gehandeld binnen de van toepassing zijnde interne en externe (Europese) aanbestedingsregels. De argumenten die door de Directie zijn aangedragen om indertijd niet aan te besteden en de eventueel hieromtrent gevoerde interne discussie hebben wij niet kunnen staven met intern beschikbare documentatie. Als belangrijke omstandigheid dient hierbij te worden opgemerkt dat het in deze periode ontbrak aan een uitgewerkt (Europees) aanbestedingsbeleid en dat de afdeling Inkoop, die op grond van de geldende inkoopprocedure eerst verantwoordelijk is voor vaststelling van eventuele aanbestedingsplicht, in veel gevallen niet betrokken werd bij inkopen binnen GVB.” De geciteerde bevindingen zien volgens GVB Exploitatie in elk geval op de transacties Consolid B.V., Quintiq Products B.V., Raet BPO Services, LCC Network Services B.V. en de inhuur van medewerkers voor de sluiting metropoortjes. Voorts verwijt GVB [verweerder] het niet (pro)actief informeren van de RvC omtrent essentialia, zoals het niet melden van uitkomsten van essentiële onderzoeksrapporten van DPA, KPMG en Het Expertise Centrum (HEC).
6. De RvC heeft zich bij haar besluitvorming laten bijstaan door prof. dr. mr. [persoon 14] RA die een normatief kader heeft geschetst waarbij het handelen van de directie werd getoetst vanuit de invalshoeken fraude, integriteit, rechtmatigheid, doelmatigheid en verantwoordelijkheid (en bijpassende zorgvuldigheid). De RvC heeft de bevindingen van BDO getoetst aan de hand van dit normenkader en heeft op grond daarvan haar conclusies getrokken. Samen met [persoon 14] en haar advocaten heeft de RvC een set uitgewerkte conclusies gemaakt waarin de bevindingen van BDO aan het normenkader zijn getoetst en zijn voorzien van blokjes met een groene dan wel rode kleur. Daaruit blijkt dat structureel sprake is geweest van gedrag dat niet voldoet aan de beginselen van good governance.
7. Ten derde voert GVB als ontslagreden aan disfunctioneren, blijkend uit hetgeen hiervoor is overwogen. [verweerder] heeft verzuimd om een verantwoord beleid te voeren ter voorkoming van fraude en heeft welbewust de aanbestedingsregels omzeild. De verankering van de naleving van de aanbestedingsregels is immers bij de afdeling Inkoop ingebed. Door deze afdeling niet bij de besluitvorming te betrekken en bovendien geen gebruik te maken van speciaal daartoe opgestelde inkoopplannen heeft [verweerder] deze afdeling structureel buitenspel gezet. Het incident van LCC is daarvoor illustratief.
8. De overige stellingen van GVB Exploitatie zullen bij de beoordeling worden besproken.
Verweer
9. [verweerder] betwist dat er gewichtige redenen voor ontbinding zijn in de door GVB Exploitatie bedoelde zin en verzet zich tegen de door GVB Exploitatie verzochte ontbinding. [verweerder] verzoekt voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst zal ontbinden om een vergoeding van vijf jaarsalarissen, inclusief alle extra’s, op basis van € 18.755,15 bruto per maand, resulterend in een bedrag van € 1.060.819,87 bruto, alsmede € 29.001,25 aan advocatenkosten, ten laste van GVB Exploitatie toe te kennen. [verweerder] beroept zich daarbij op het geldende Sociaal Plan, waarin gelet op de dienstjaren van [verweerder] een baangarantie geldt voor de duur van vijf jaar.
10. [verweerder] voert - samengevat - het volgende aan. Eind jaren ’90 stond GVB bekend als een log en chaotisch bedrijf. Vanaf begin 2000 is GVB begonnen met reorganiseren en het verbeteren van de reputatie. Na de verzelfstandiging was de doelstelling het waarborgen van de continuïteit en ervoor te zorgen dat de concessie door de gemeente onderhands gegund kon worden aan GVB. Daartoe moest ongeveer € 36 miljoen bespaard worden. Eind 2007 is de toenmalige directie begonnen met een kostenreductieprogramma. GVB is er vervolgens in geslaagd om de benodigde kostenbesparing te realiseren. Over 2010 en 2011 heeft GVB van de stadsregio de maximale bonus ontvangen wegens goede resultaten. Over 2011 is een winst behaald van € 36 miljoen. De RvC heeft [verweerder] altijd geprezen om zijn functioneren en daadkracht. De aan hem toegekende bonussen zijn daarvan het bewijs. De enige aanleiding voor het verlies van vertrouwen in [verweerder] is gelegen in de bevindingen uit het BDO-rapport. Dat onderzoek heeft echter geen feiten boven tafel gebracht die daarvoor niet al bekend waren bij GVB. Bovendien valt [verweerder] niets te verwijten.
11. De informatie van De Telegraaf moet volgens [verweerder] afkomstig zijn van een vervuilde bron, te weten een rancuneuze werknemer die in juli 2009 door [verweerder] op staande voet is ontslagen vanwege fraude. In het daaropvolgend kort geding en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure is GVB volledig in het gelijk gesteld. [verweerder] acht de wijze waarop het onderzoek door BDO heeft plaatsgevonden onzorgvuldig. [verweerder] heeft steeds veel commentaar moeten leveren op de eerste gespreksverslagen en de conceptversies van het rapport. Voorts is [verweerder] niet in de gelegenheid gesteld om zijn reactie te geven op de finale versie van het rapport. Ook de manier waarop de RvC tot zijn conclusies is gekomen en met het onderzoek is omgegaan is onzorgvuldig. De commissarissen [persoon 8] en [persoon 2] en directeur [persoon 1] waren nauw betrokken bij de voortgang van het rapport. Zij hadden wekelijks een bespreking met BDO samen met de advocaat van GVB en [persoon 14]. Daardoor hadden zij een voorsprong op de andere leden van de RvC toen het rapport gereed was. Tijd voor bezinning was er niet en het is onwaarschijnlijk dat de overige commissarissen de bevindingen objectief en onafhankelijk van de input van [persoon 8] en [persoon 2] hebben kunnen beoordelen. [verweerder] legt een verklaring van commissaris [persoon 9] over. Hij verklaart daarin dat hij ernstig bezwaar heeft gemaakt tegen het voornemen om [verweerder] en [persoon 4] te ontslaan maar dat uit het verloop van de bespreking op 8 juni 2012 duidelijk bleek in welke richting werd gedacht. Omdat hij geen medeverantwoordelijkheid wilde nemen voor dit ontslag is hij op 8 juni 2012 opgestapt als lid van de RvC.
12. De RvC heeft op 18 juni 2012 het ontslagbesluit genomen zonder gemotiveerd in te gaan op het verweer van [verweerder] en heeft het negatief advies van de OR ten onrechte naast zich neergelegd. Bovendien waren toen nog slechts 2 personen lid van de RvC, te weten [persoon 8] en [persoon 2]. Het draagvlak voor het besluit was dan ook klein. Voorts worden de conclusies van de RvC niet door het BDO-rapport gedragen en zijn ze inhoudelijk onjuist. Uit het BDO-rapport blijkt niet van overtreding van wet- en regelgeving, doelredeneringen of bestuurlijke gedragingen in strijd met good governance. Van de twaalf specifieke gevallen die zijn onderzocht zijn er vijf overgebleven waarbij de RvC - volgens [verweerder] ten onrechte – aanneemt dat regelgeving niet is nageleefd. Voor zover dat is omdat niet is gedocumenteerd en gevalideerd waarom geen aanbesteding heeft plaatsgevonden is dit niet in strijd met een regel van Europees aanbestedingsrecht. Voorts is in de Managementsletters van de accountant vanaf 2007 steeds vastgesteld dat het aanbestedingsproces correct is verlopen. Voor de vijf genoemde gevallen geldt dat vier daarvan zien op projecten die niet onder verantwoordelijkheid van [verweerder] vielen. Slechts de gang van zaken ten aanzien van de tweede gunning van een overeenkomst aan Raet viel onder de portefeuille van [verweerder]. Daarbij heeft [verweerder] niet onzorgvuldig gehandeld. Daarnaast is [verweerder] aangesproken op de kwestie van de inhuur ICT. Het verwijt is niet dat de aanbestedingsregels zijn geschonden doch dat de afdeling Inkoop niet is betrokken. Daar waren goede argumenten voor.
13. Doordat bij de presentatie van de onderzoeksresultaten is gekozen voor het indelen van de diverse verwijten in een achteraf opgesteld normatief kader met vijf criteria ontstaat volgens [verweerder] een vertekend beeld. Indien bijvoorbeeld wordt gesteld dat is gehandeld in strijd met de aanbestedingsregels worden bijna alle criteria vervolgens als een rood blok weergegeven. Daarmede wordt ten onrechte een negatief beeld geschetst. Voorts is het aantal vermeende overtredingen van de aanbestedingsregels relatief klein als dit wordt afgezet tegen het totaal van aanbestedingen. In de door BDO onderzochte periode zijn bij GVB ongeveer 100 aanbestedingsprocedures uitgevoerd. Als [verweerder] al in strijd met de regels zou hebben gehandeld betreft dat slechts 1 % op het totale aantal aanbestedingen. De OR wees hier in zijn negatief advies ook al op.
14. [verweerder] vermoedt dat het BDO-rapport is gebruikt omdat de RvC om andere redenen van hem af wilde. [verweerder] wijst in dat verband op het rapport [rapport] van maart 2012 waarbij de directie de RvC heeft geëvalueerd. De conclusies daarin luiden dat de RvC het gemiddelde niveau op de meeste competenties moet verhogen, dat ten aanzien van de meeste activiteiten van de RvC verbetering wenselijk is en dat de directie een actievere opstelling van de RvC en een intensievere relatie op prijs zou stellen.
15. Door het handelen van GVB Exploitatie heeft [verweerder] ernstige reputatieschade geleden. GVB heeft nagelaten om de onjuistheden in het artikel in De Telegraaf over zijn waarnemingstoelage te weerleggen. In dit verband dient het handelen van de Holding toegerekend te worden aan GVB Exploitatie. Dit alles klemt temeer waar [verweerder] altijd goede resultaten heeft gehaald. Ten onrechte heeft GVB Exploitatie geweigerd mee te werken aan mediation, aldus steeds [verweerder].
16. De overige weren van [verweerder] zullen bij de beoordeling worden besproken.
Beoordeling
Ontbinding
17. Allereerst dient de kantonrechter zich ervan te vergewissen of het verzoek verband houdt met enig opzegverbod. Dit is niet het geval. [verweerder] heeft zich ziek heeft gemeld nadat de RvC reeds had beslist tot zijn ontslag als bestuurder en het onderhavige ontbindingsverzoek is op vrijwel dezelfde gronden gebaseerd als dit ontslag en houdt dan ook geen verband met zijn ziekte.
18. Voorts wordt geoordeeld dat het vennootschapsrechtelijk ontslag van [verweerder] als bestuurder van de GVB Holding een zodanige verandering van omstandigheden met zich brengt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen [verweerder] en GVB Exploitatie is geïndiceerd. Ingeval beide posities bij dezelfde vennootschap waren bekleed zou als uitgangspunt hebben gegolden dat het ontslag van [verweerder] als bestuurder tevens beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met zich bracht (HR 15 april 2005, JAR 2005,153), behoudens bijzondere omstandigheden (wettelijk opzegverbod of andersluidende afspraken). Sinds de verzelfstandiging van het vervoersbedrijf vervullen de directieleden van GVB Exploitatie tevens de functie van bestuurder van GVB Holding. Het argument van [verweerder] dat hij in de periode van 2005 tot 2007 zijn functie kon vervullen zonder dat hij statutair bestuurder was kan hem derhalve niet baten (voorts ook: HR 3 februari 2006, JAR 2007/66).
19. Dat een reorganisatie op handen is die met zich brengt dat definitief een andere bestuursstructuur zal worden ingevoerd met slechts de algemeen directeur als statutair bestuurder blijkt niet uit de door [verweerder] overgelegde productie 20. Daarin wordt immers slechts de tijdelijke structuur beschreven die het gevolg is van het vertrek van [verweerder] en [persoon 4]. GVB Exploitatie heeft bovendien gesteld dat er inmiddels al weer een tweede statutair bestuurder is aangesteld. [verweerder] heeft voorts ook niet aangevoerd dat en op welke wijze sprake is van een duidelijke scheiding tussen zijn huidige directeurstaken en die als bestuurder. Voldoende aannemelijk is dat [verweerder] in zijn werkzaamheden als directeur GVB Exploitatie ernstig wordt belemmerd nu hij niet langer de positie van bestuurder van GVB Holding inneemt. [verweerder] heeft verder ook niet gesteld dat er nog een andere passende functie beschikbaar is.
Vergoeding
20. Vervolgens ligt de vraag voor of aan [verweerder] een vergoeding dient te worden toegekend. Beslissend is of en in welke mate hem een verwijt treft voor de ontstane situatie. Overwogen wordt als volgt.
21. GVB Exploitatie stelt zelf dat [verweerder] altijd zijn financiële doelstellingen heeft gehaald en bestrijdt niet dat hij tot maart 2012 positief is beoordeeld. De enige aanleiding om een onderzoek in te stellen naar het functioneren van de directie was gelegen in de publicaties in De Telegraaf. De daarin mede aan het adres van de directie geuite beschuldigingen waren uiterst ernstig. Gesproken werd over miljoenenfraude, valse declaraties, steekpenningen etc. Dat de RvC naar aanleiding daarvan een onafhankelijk onderzoek heeft gelast is dan ook gerechtvaardigd. Hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd is onvoldoende om te oordelen dat dit onderzoek op onzorgvuldige wijze is uitgevoerd. [verweerder] is twee keer in de gelegenheid gesteld om commentaar te leveren op de bevindingen van BDO. Het grootste gedeelte daarvan is terug te vinden in het BDO-rapport, zelfs als bijlage voor zover het niet in het rapport zelf is verwerkt. Dat de algemeen directeur en twee leden van de RvC nauw betrokken zijn geweest bij de totstandkoming van het BDO-rapport maakt nog niet dat dit rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen. Wel stelt [verweerder] terecht dat deze leden van de RvC daardoor tijdens het overleg van de RvC op 8 en 9 juni 2012 meer kennis konden hebben van de inhoud van het rapport dan de overige leden van de RvC en mede gelet op de geringe tijd om het rapport te kunnen bestuderen wellicht meer invloed hebben kunnen uitoefenen op de besluitvorming. Daaruit volgt echter niet noodzakelijkerwijs dat de besluitvorming van de RvC ondeugdelijk is geweest.
22. De conclusie van de RvC op grond van het BDO-rapport van 7 juni 2012 is dat de directie geen fraude kan worden verweten in de zin van zelfverrijking. Van belangenverstrengeling, privé-contacten, onjuist declaratiegedrag e.d. is niet gebleken. Desondanks heeft de RvC reeds op 8 en 9 juni 2012 geconcludeerd dat de directie niet kon aanblijven. Hiervoor onder 1.k. is geciteerd op grond van welke algemene vaststellingen, ontleend aan de rapportage van BDO, de RvC tot dit oordeel is gekomen. De vraag die zich aandient is of het onderzoek van BDO inderdaad zodanig ernstige andere onregelmatigheden aan het licht heeft gebracht dat het gerechtvaardigd was om zo kort na het afkomen van het BDO-rapport een voornemen tot ontslag aan te kondigen, nog voordat wederhoor had plaatsgevonden op de conclusies van de RvC, dit voornemen in de publiciteit te brengen en vervolgens met spoed over te gaan tot ontslag gevolgd door indiening van een ontbindingsverzoek. Uit het navolgende zal blijken dat die vraag ontkennend beantwoord moet worden.
23. Alvorens puntsgewijs over te gaan tot bespreking van de afzonderlijke concrete gevallen waarin de RvC heeft geconcludeerd dat de directie een verwijt valt te maken wordt nog het volgende overwogen. BDO heeft bij haar onderzoek niet zelf getoetst of is gehandeld conform wet- of regelgeving en heeft evenmin de gedragingen gekwalificeerd met gebruikmaking van het normenkader van [persoon 14]. BDO heeft ook geen samenvatting opgesteld van haar bevindingen, volgens GVB Exploitatie om de nuance niet uit het oog te verliezen. Het is de RvC geweest die hiertoe is overgegaan. Op basis van het feitenonderzoek door BDO heeft de RvC op 8 en 9 juni 2012 een zogeheten uitkomstenonderzoek opgesteld (hierna ook: het uitkomstenonderzoek). Daarin heeft de RvC de feitelijke bevindingen van BDO per geval samengevat. Daarnaast heeft de RvC het daaruit af te leiden handelen van de gezamenlijke directie geclassificeerd aan de hand van het normenkader van [persoon 14], resulterend in rode of groene blokjes per criterium.
24. In een groot aantal van de door BDO onderzochte gevallen heeft de RvC geoordeeld dat de directie geen verwijt valt te maken. Dit betreft allereerst de overeenkomsten met East-West e-Ticketing B.V., de rol van de projectleider OV-chipkaart en de omgang met de voorzitter van de OR. Inzake de kwestie inhuur medewerker Q-sourcing B.V. stelt de RvC dat de directie bij signalen van onregelmatigheden juist en adequaat heeft opgetreden, behoudens dat is nagelaten een verhaalsactie in te stellen. Voorts zijn onderzoeksvragen beantwoord ten aanzien van: derden onderzoek belastingdienst, afvloeiingsregelingen, directiedeclaraties, personeelsactiviteiten OV-chipkaart, incidenten inhuur personeel en administratieve onjuistheden. Ook in die gevallen zijn volgens de RvC geen overtredingen geconstateerd.
25. Zoals opgemerkt heeft de RvC bij de weging van de feiten per incident het handelen van de gezamenlijke directie geclassificeerd en is dit niet per directielid uitgesplitst. [verweerder] voert in zijn verweerschrift aan dat veel van de aan hem verweten kwesties niet onder zijn portefeuille vielen of betrekking hebben op een periode dat hij nog niet in dienst was en deze hem derhalve niet aangerekend kunnen worden. Naar aanleiding van dit verweer heeft GVB Exploitatie ter zitting betoogd dat [verweerder] collegiale verantwoordelijkheid draagt en zich niet achter de onderlinge taakverdeling kan verschuilen. GVB Exploitatie wordt hierin niet gevolgd. Voor de mate waarin [verweerder] in arbeidsrechtelijke zin bepaalde gedragingen kunnen worden verweten is mede gelet op de grootte van de organisatie, volgens GVB Exploitatie met een jaaromzet van 460 miljoen, en de niet onaanzienlijke omvang van de portefeuilles wel degelijk van belang of hij eindverantwoordelijkheid droeg voor bepaalde zaken of afdelingen. Anders dan GVB Exploitatie ter zitting heeft betoogd is niet aannemelijk dat de verdeling van portefeuilles onvoldoende is geformaliseerd om dit aan te kunnen nemen. Ingevolge artikel 14 lid 8 van de statuten van GVB Holding kunnen de directeuren met voorafgaande goedkeuring van de RvC, al dan niet bij reglement, hun werkzaamheden onderling verdelen. GVB Exploitatie heeft er in haar verzoekschrift op gewezen dat in 2002 een organisatiewijziging heeft plaatsgevonden waardoor vijf sectoren zijn gevormd waarbij alle sectoren werden geleid door een directeur. Na de verzelfstandiging in 2007 is het aantal directeuren teruggebracht van vijf naar drie en zijn de portefeuilles herverdeeld. GVB Exploitatie wijst in haar inleidend verzoekschrift zelf op deze verdeling van portefeuilles zodat niet aannemelijk is dat deze zonder goedkeuring van de RvC heeft plaatsgevonden. [persoon 2] heeft ter zitting ook erkend dat de RvC op de hoogte was van de portefeuilleverdeling. Uitgangspunt dient dan ook te zijn dat [verweerder] in beginsel uitsluitend eindverantwoordelijkheid draagt voor eventuele onregelmatigheden die onder het bereik van zijn portefeuilles vallen en niet onder die van een andere directeur. Dit is slechts anders indien op grond van door GVB Exploitatie concreet te stellen omstandigheden moet worden aangenomen dat [verweerder] desondanks wetenschap had van onregelmatigheden. Dit zal in het navolgende per geval worden beoordeeld.
26. Van de door BDO onderzochte incidenten heeft GVB Exploitatie de volgende ten grondslag gelegd aan het ontbindingsverzoek.
overeenkomst Raet (loon- en salarisadministratiesysteem)
27. Niet in geschil is dat de eerste overeenkomst met Raet (salarisverwerking) dateert uit 2004 en [verweerder] toen nog niet in dienst was. Voor zover in het uitkomstenonderzoek van de RvC wordt vastgesteld dat de afdeling Inkoop destijds niet is betrokken bij het aangaan van de overeenkomst en geen aanbesteding heeft plaatsgevonden, kan dit [verweerder] niet worden aangerekend.
28. GVB Exploitatie verwijt [verweerder] de gang van zaken bij de tweede gunning in 2008 waarbij met Raet een overeenkomst werd aangegaan voor een periode van vijf jaar. De afdeling Inkoop is daarbij toen niet betrokken en er heeft geen aanbesteding plaatsgevonden. [verweerder] voert in zijn verweer aan dat hij destijds eerst de afdeling Inkoop en Juridische zaken heeft betrokken en dat hij vervolgens vanwege de complexiteit van de overeenkomst gebruik heeft gemaakt van de expertise van het externe bureau Launch. Uit het BDO rapport blijkt volgens [verweerder] dat Launch heeft geadviseerd dat bij verlenging van de overeenkomst geen aanbestedingsplicht gold en dat na heronderhandeling over de prijs met Raet een kostenbesparing van ongeveer 43 % is behaald. Dit blijkt inderdaad uit het BDO-rapport. Daarin wordt tevens vermeld dat deze besparing van € 400.000,- op jaarbasis is terug te vinden in het verslag van de directieraad. Dat er geen andere documentatie is en geen projectplan of business case is gemaakt zoals GVB Exploitatie stelt, komt de kantonrechter in de gegeven omstandigheden niet als dermate onzorgvuldig voor dat dit een geldige ontslaggrond vormt. GVB Exploitatie verwijt [verweerder] voorts dat hij ten onrechte de bevindingen van Launch niet heeft laten toetsen. Met [verweerder] is de kantonrechter van oordeel dat een redelijke grond ontbreekt om dit van [verweerder] te eisen. GVB heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat [verweerder] niet mocht afgaan op het advies van deze expert.
inhuur ICT
29. In het uitkomsten onderzoek van de RvC wordt de directie op dit onderwerp allereerst verweten het in stand houden van structurele inkoop buiten de afdeling Inkoop om. De RvC vermeldt voorts dat onderzoeksbureau DPA in juni 2008 onderzoek heeft verricht naar de afdeling Inkoop in 2006 en 2007 en dat daaruit blijkt dat ICT een categorie is die volledig door afdelingen zelf wordt ingekocht. Tevens wordt vermeld dat het DPA-rapport niet is gedeeld met de RvC.
30. [verweerder] voert aan dat toen hij vanaf eind 2007 verantwoordelijk werd voor de afdeling Inkoop, deze afdeling slecht georganiseerd was en niet beschikte over voldoende kwaliteit om complexe onderhandelingen met leveranciers te kunnen voeren. Als Inkoop niet over de benodigde kennis en expertise beschikte werd deze bij een andere afdeling gezocht. [verweerder] betoogt voorts dat de afdeling ICT in tegenstelling tot de afdeling Inkoop de meeste expertise heeft om te onderhandelen over inhuur ICT. Mede gelet op het specialistisch karakter van ICT lijkt dit een verdedigbaar standpunt en komt deze keuze de kantonrechter niet onzorgvuldig of ondoelmatig voor. Dit geldt des te meer waar de RvC inzake deze kwestie niet heeft aangenomen dat aanbestedingsregels zijn geschonden.
31. Bovendien behoorde de RvC redelijkerwijze op de hoogte te zijn van het DPA-rapport. [verweerder] heeft onbetwist aangevoerd dat hij in 2008 het bureau DPA heeft verzocht om onderzoek te doen naar het inkoopproces en de inkoopfunctie met als doel de kwaliteit van de afdeling Inkoop te verbeteren. Hij stelt dat het rapport van DPA is besproken in de Auditcommissie van 12 november 2008. Het verslag daarvan heeft [verweerder] overgelegd als productie 2 bij zijn verweer. Daaruit blijkt dat drie leden van de RvC destijds aanwezig waren. Hoe de RvC dan kan volhouden dat het DPA rapport niet is gedeeld, is niet begrijpelijk. [verweerder] stelt verder dat hij de aanbevelingen van DPA heeft opgevolgd en uitgevoerd. Hij wijst onder meer op het jaarverslag 2011 en de Managementletter 2011 van Ernst & Young waaruit blijkt dat de inkoopfunctie is verbeterd. Efficiëntere inkoop heeft over 2011 ongeveer € 5 miljoen aan besparingen opgeleverd. GVB Exploitatie heeft dit niet bestreden. De conclusie moet dan ook zijn dat [verweerder] na zijn aantreden het nodige heeft ondernomen om de afdeling Inkoop op orde te brengen en dat dit ook vruchten heeft afgeworpen. Aannemelijk is dat dit enige tijd vergt. Hetgeen GVB Exploitatie ter zitting nog heeft betoogd over de inkoopcijfers over de periode van 1 januari 2006 tot 31 maart 2007 wordt niet relevant geacht voor de waardering van het functioneren van [verweerder], aangezien hij pas daarna verantwoordelijk werd voor Inkoop.
installatiewerkzaamheden LCC
32. Ten aanzien van de installatiewerkzaamheden van LCC ten behoeve van het OV-chipkaart project wordt de directie in het uitkomsten onderzoek verweten dat signalen om aan te besteden aanwezig waren, maar dat hierop niet adequaat is geacteerd. Voorts is volgens de RvC niet gedocumenteerd en gevalideerd waarom geen aanbesteding heeft plaatsgevonden en is de afdeling Inkoop niet betrokken.
33. [verweerder] voert aan dat hij in de tijd dat dit speelde, de periode 2003-2007, niet verantwoordelijk was voor de afdeling Inkoop. De kantonrechter stelt vast dat de overeenkomst met LCC waar het om gaat, is aangegaan op 12 juni 2007, terwijl [verweerder] eerst vanaf het vertrek van [persoon 6] in september 2007 verantwoordelijk werd voor de afdeling Inkoop. Bovendien staat in de samenvattende classificatie in het uitkomstenonderzoek van de RvC bovenaan vermeld bij wetenschap: “Algemeen directeur”. Dit strookt ook met de informatie van de heer [persoon 3] die ter zitting aanwezig was en mededeelde dat hij voor deze aangelegenheid functioneel verantwoordelijk was. Uit het BDO-rapport (blz 67) blijkt ook dat de overeenkomst in juni 2007 namens de directie is getekend door [persoon 3]. Dat [verweerder] hierop als directeur Financiën (of Inkoop) kan worden aangesproken is dan ook onvoldoende aannemelijk gemaakt. Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd tot een collegiale verantwoordelijkheid van [verweerder] voor het handelen van [persoon 3]. [verweerder] heeft ter zitting verklaard dat deze overeenkomst destijds ook niet binnen de directie is besproken. Geconcludeerd wordt dan ook dat deze kwestie [verweerder] niet valt aan te rekenen, indien al aannemelijk zou zijn dat hier in strijd met de aanbestedingsregels is gehandeld.
inhuur medewerkers sluiting metropoortjes
34. De volledige sluiting van de metropoortjes vond plaats op 27 augustus 2009, nadat de Minister daartoe had besloten op 28 mei 2009. Voor de inhuur van 900 extra medewerkers ten behoeve van voorlichting en begeleiding heeft geen aanbesteding plaatsgevonden, terwijl er volgens de RvC signalen aanwezig waren om aan te besteden. De reden om niet aan te besteden is volgens de RvC ten onrechte niet gedocumenteerd en gevalideerd.
35. [verweerder] betoogt dat het project sluiting van de metropoortjes niet tot zijn portefeuille behoorde. GVB Exploitatie heeft dit niet betwist. Voorts wijst hij erop dat de Minister het besluit tot sluiting een aantal keer heeft uitgesteld en er geen tijd meer was voor aanbesteding toen het besluit tot sluiting uiteindelijk werd genomen. Op grond van artikel 37 lid 1.d. Besluit Aanbestedingsregels voor Speciale Sectoren (Bass) rechtvaardigt dwingende spoed onderhandse aanbesteding. GVB Exploitatie heeft dit alles niet bestreden en heeft ook geen bijzondere omstandigheden genoemd om hier collegiale verantwoordelijkheid aan te nemen. Dat [verweerder] op dit punt een verwijt valt te maken is daarmede niet aannemelijk gemaakt.
36. Voorts is in dit hoofdstuk het ontslag op staande voet in 2009 van een medewerker inkoop wegens belangenverstrengeling vermeld. Hierbij was derhalve juist sprake van ingrijpen bij fraude. Voorts stelt [verweerder] dat KPMG in dit verband een onderzoek heeft gedaan en dat dit rapport op 2 september 2009 met de RvC is besproken. Dat [verweerder] dit rapport voor de RvC heeft achtergehouden is dan ook niet aannemelijk gemaakt door GVB Exploitatie.
overeenkomst Consolid B.V. (inhuur buschauffeurs)
37. In het uitkomstenonderzoek van de RvC wordt bij de feiten gewezen op overeenkomsten met de flexpool van Consolid in de periode 1996-2004 en verder in 2007 en 2009. Vanaf 2011 is de afdeling Inkoop betrokken en wordt met andere partijen zaken gedaan. Tevens wordt vermeld dat niet is gebleken van een meer dan zakelijke relatie tussen GVB en Consolid, welk laatste bedrijf werd opgericht door oud-medewerkers van GVB. De RvC concludeert dat niet adequaat is geacteerd op signalen om aan te besteden en voorts niet is gedocumenteerd en gevalideerd waarom geen aanbesteding heeft plaatsgevonden. Gesteld wordt verder dat de marktconformiteit onvoldoende kritisch is beoordeeld, zeker gezien de lange duur van de relatie met de leverancier. GVB Exploitatie acht [verweerder] verantwoordelijk nu hij de afdeling Inkoop in zijn portefeuille had.
38. [verweerder] verweert zich stellende dat deze overeenkomst onder de portefeuille Vervoer van collega [persoon 4] viel. Uit het BDO-rapport (blz 82 e.v.) blijkt dat vanaf [persoon 4] in 2007 en 2008 autorisatie verleende voor de overeenkomsten met Consolid en de manager Bus in 2009. Voorts wordt vermeld dat [persoon 4] in februari 2011 door Consolid is aangesproken nadat GVB de overeenkomst had opgezegd. Pas vanaf 2011 komt ook [verweerder] in het BDO-rapport in beeld. De kritiek op de directie ziet echter op de jaren daarvoor. Gelet op het voorgaande wordt geconcludeerd dat GVB Exploitatie onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat deze aangelegenheid onder de verantwoordelijkheid van [verweerder] viel, hetzij qua portefeuille hetzij op grond van collegiale verantwoordelijkheid.
39. [verweerder] bestrijdt verder dat uit het BDO-rapport blijkt dat er signalen waren om aan te besteden. In de periode 2002 tot 2005 waren er geen alternatieven en na die tijd heeft de directie hiervan gebruik gemaakt, ook in de onderhandelingen met Consolid. GVB Exploitatie brengt hiertegen in dat er wel degelijk alternatieven waren, zij laat echter na dit te concretiseren. Voorts stelt GVB Exploitatie dat de kosten van inhuur opeens meer dan 30 % daalden, echter zonder toe te lichten sedert wanneer dat het geval is. Dat lag wel op haar weg, gelet op het verweer van [verweerder]. Bovendien blijkt uit het BDO-rapport inderdaad van gebruikmaking van alternatieven. Daarin wordt immers verwezen naar overeenkomsten met Start People en Randstad in respectievelijk 2006 en 2008.
overeenkomsten Quintiq
40. Quintiq betreft een softwaresysteem voor de indeling en planning van dienstregelingen. In het uitkomstenonderzoek van de RvC is de conclusie dat bij de aanschaf van dit pakket niet adequaat is geacteerd op signalen om aan te besteden en voorts niet is gedocumenteerd en gevalideerd waarom geen aanbesteding heeft plaatsgevonden. Voorts verwijt de RvC dat zij niet is geïnformeerd over de HEC-rapportage 2011.
41. Bij de feiten in het uitkomstenonderzoek is vermeld dat de eerste twee overeenkomsten zijn aangegaan in 2004 voor respectievelijk € 1.6 en € 2.2 miljoen. Dat is ver voor de tijd van [verweerder]. Verder wordt gewezen op de start in 2007 van Quintiq Administratie en Quintiq Autoplan. GVB Exploitatie bestrijdt niet het verweer van [verweerder] dat deze kwestie onder de portefeuille van [persoon 4] viel. Zij spreekt [verweerder] ook hier aan op zijn collegiale bestuursverantwoordelijkheid, echter zonder vermelding van bijzondere omstandigheden die dit kunnen onderbouwen. GVB wordt hier dan ook niet in gevolgd. Dat betekent dat [verweerder] evenmin verweten kan worden dat de HEC-rapportage niet aan de RvC ter beschikking is gesteld.
conclusie
42. Slotsom is dat bovenstaande door GVB Exploitatie aangedragen verwijten niet de conclusie kunnen dragen dat [verweerder] opzettelijk heeft gehandeld in strijd met wet- en regelgeving en hij ten onrechte de afdeling Inkoop buiten spel heeft gezet. Dat hij daarnaast heeft gehandeld in strijd met rechtmatigheid, doelmatigheid, integriteit of verantwoordelijkheid, zoals volgt uit de conclusies van de RvC, is daarmede evenmin aannemelijk geworden. [verweerder], daarin gesteund door de OR, heeft in dat verband terecht aangevoerd dat in de onderhavige gevallen voor het aannemen van handelen in strijd met deze criteria geen zelfstandige grond bestond, doch dat deze classificaties uitsluitend werden gebaseerd op overtreding van aanbestedingsregels en/of het niet inschakelen van de afdeling Inkoop. Hierdoor werd de verwijtbaarheid van het handelen van de directie ernstiger voorgesteld dan de realiteit was en werd daaraan ook een andere en soms ook onjuiste lading gegeven. Als voorbeeld moge dienen dat het niet documenteren waarom geen aanbesteding heeft plaatsgevonden toch van een andere orde is dan handelen in strijd met het beginsel van integriteit.
43. Voorts wordt nog het volgende van belang geacht. GVB Exploitatie erkent dat in de periode waarover het onderzoek zich uitstrekt 100 aanbestedingen hebben plaatsgevonden, zoals [verweerder] en de OR hebben betoogd. GVB Exploitatie stelt echter dat dit argument ”kant noch wal raakt,” omdat het bij de overtredingen die zijn geconstateerd gaat om miljoenen. De kantonrechter veronderstelt echter dat het bij de 100 aanbestedingen evenmin zal gaan om geringe bedragen, gelet op de drempelwaarde voor aanbesteding van € 422.000,- . Tegenover deze 100 aanbestedingen staat dan het verwijt van schending van de aanbestedingsregels in vijf gevallen. Hieruit blijkt dan ook niet, los van hetgeen hiervoor is overwegen met betrekking tot de verwijtbaarheid, dat de directie een cultuur in stand hield om de aanbestedingsregels bewust te negeren. Uiteraard dient uitgangspunt te zijn dat regels worden nageleefd en is iedere overtreding er één te veel, doch voornoemd gegeven plaatst de door GVB Exploitatie gestelde overtredingen van de aanbestedingsregels wel in een heel ander perspectief. GVB Exploitatie heeft dit ten onrechte niet relevant geacht. Dit weegt des te zwaarder waar [verweerder] bovendien onbetwist heeft aangevoerd dat jarenlang goedkeurende accountantsverklaringen en management letters van de accountant zijn verschenen waarin werd vastgesteld dat het aanbestedingsproces correct was verlopen.
44. GVB Exploitatie heeft tot slot en voor het eerst ter zitting aangevoerd dat [verweerder] het belang van een onafhankelijk portaal voor integriteitsissues volledig ontgaat. GVB Exploitatie beroept zich daartoe op een verklaring van de voormalig integriteitsmedewerker [persoon 15], die een dag voor de mondelinge behandeling is opgesteld. Volgens GVB Exploitatie rijst het vermoeden “dat er opzet in het spel was. ” [persoon 15], vertrokken bij GVB in 2008, verklaart dat hij in de wandelgangen had vernomen dat het meldpunt integriteit als een luis in de pels werd ervaren. Voorts zou [verweerder] hebben gezegd dat hij het niet meer van deze tijd vond dat er op een intensieve wijze invulling werd gegeven aan het onderhavige meldpunt. Niet is gebleken dat de RvC [verweerder] daarop eerder heeft aangesproken. [verweerder] bestrijdt de juistheid van de verklaring. In het kader van een bezuinigingsoperatie is het meldpunt ondergebracht bij informatiebeveiliging, als “Meldpunt ongewenst gedrag”, waarvoor een regeling is getroffen in de CAO. Daardoor verviel de functie van [persoon 15]. [verweerder] voert verder aan dat het niet aangaat om in een zo laat stadium met deze verklaring te komen en dat daaraan geen waarde moet worden toegekend, omdat [persoon 15] in het kader van het onderzoek door BDO is gehoord en dat daaruit niets is gebleken. Dit verweer wordt gehonoreerd.
45. In het licht van het bovenstaande moet worden geoordeeld dat GVB Exploitatie onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] een verwijt valt te maken voor de ontstane situatie.
46. Bovendien was er geen redelijke grond om zo kort na het afkomen van het BDO-rapport het voorgenomen ontslag reeds aan te kondigen bij allerlei geledingen en in de pers, nog voordat [verweerder] in de gelegenheid was gesteld om zijn zienswijze te geven, na bestudering van het BDO-rapport en de stukken van de RvC. De door De Telegraaf geuite beschuldigingen stonden in geen verhouding tot de bevindingen van BDO en het uitkomstenonderzoek. Uiteraard is GVB Exploitatie niet verantwoordelijk voor de wijze van berichtgeving door De Telegraaf. Dat de RvC in het persbericht over de uitkomst van het BDO-onderzoek echter enerzijds meldde dat geen fraude was vastgesteld doch tevens direct aankondigde dat de directie niet kon aanblijven, is onnodig beschadigend geweest voor [verweerder]. De gemiddelde lezer zal de nuance ontgaan en zal op grond van zo’n persbericht aannemen dat een belangrijk deel van het verhaal van De Telegraaf klopte en dat [verweerder] fout zat. Deze timing was des te ongelukkiger waar een dag voor het uitgaan van het persbericht door De Telegraaf op niet mis te verstane wijze was bericht over de waarnemingstoeslag van de directie. Weliswaar had de RvC al op 10 juni 2012 daarover een persbericht doen uitgaan, doch door 2 dagen later aan te kondigen dat [verweerder] niet langer kon aanblijven droeg zij bij aan de negatieve beeldvorming. GVB Exploitatie heeft ter zitting nog gesteld dat zij niet anders kon dan de conclusies direct openbaar te maken, omdat de gemeenteraad aandrong op kennisneming van het BDO-rapport. Niet valt in te zien echter waarom de RvC haar beslissing over de positie van de directeuren niet op een later moment had kunnen nemen. Nu was het wederhoor van [verweerder] bij de AVA in feite illusoir omdat het ontslagvoornemen al op straat lag. Bovenvermeld onzorgvuldig handelen van de RvC zal in het kader van de huidige ontbindingsprocedure mee worden gewogen. Aangenomen wordt dat het voor [verweerder] door de negatieve publiciteit moeilijker zal zijn om elders een vergelijkbare positie te verwerven.
47. Op grond van het bovenstaande wordt geconcludeerd dat een aanzienlijke vergoeding op zijn plaats is. Dit leidt tot toepassing van factor C= 1.75. Voorts dienen bij de bepaling van de hoogte van de vergoeding de duur van het dienstverband (vanaf 2005), de leeftijd van [verweerder] (49) en de hoogte van zijn loon (€ 16.960,75 bruto per maand, inclusief waarnemingstoeslag en vakantietoeslag, zie 1.a.) mee te wegen. Afgerond komt de vergoeding uit op € 268.000,00 bruto. Daarbij is [verweerder] niet gevolgd in zijn berekening voor de B-factor, resulterend in een bruto maandsalaris van € 18.755,15. Conform artikel 3.3. van de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters wordt geen aanleiding gezien om het werkgeversdeel voor de pensioenpremie, de onkostenvergoedingen van € 150 en die voor de auto op te tellen bij het salaris. Van bijzondere omstandigheden die dit rechtvaardigen is niet gebleken. Voorts ontving [verweerder] over de periode 2007 tot en met 2010 een bonus van € 7.500,-. Nu dit over 2011 niet het geval is geweest wordt daar geen rekening mee gehouden. Ook wordt geen aanleiding gezien om mee te gaan in de stelling van [verweerder] dat hij op grond van het Sociaal Plan recht zou hebben op een vergoeding ter hoogte van vijf jaarsalarissen. Nog daargelaten dat dit geen reorganisatie-ontslag is, volgt uit het Sociaal Plan slechts een aanspraak op een garantietoeslag gedurende vijf jaar. Wel zal in die zin rekening worden gehouden met de overeengekomen opzegtermijn van 6 maanden dat de arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden per 1 december 2012, doch niet later nu uitgangpunt in een ontbindingsprocedure is dat de arbeidsovereenkomst na korte tijd behoort te eindigen. Tot slot wordt geen aanleiding gezien om af te wijken van Aanbeveling 3.8. op het punt van de kosten rechtsbijstand. Die kosten zullen derhalve slechts worden toegekend volgens het gebruikelijk tarief.
48. Nu aan [verweerder] een vergoeding wordt toegekend, moet aan GVB Exploitatie de gelegenheid worden geboden het verzoek in te trekken.
49. GVB Exploitatie wordt veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
I. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2012;
II. kent aan [verweerder] een vergoeding toe ten laste van GVB Exploitatie ter hoogte van
€ 268.000,- bruto, een en ander strekkende tot aanvulling van door [verweerder] te ontvangen uitkeringen dan wel elders te verdienen loon;
III. veroordeelt GVB Exploitatie tot betaling van deze vergoeding en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
IV. bepaalt dat het onder I t/m III gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door GVB Exploitatie uiterlijk op 5 oktober 2012 wordt ingetrokken;
V. veroordeelt GVB Exploitatie in de kosten van deze procedure aan de zijde van [verweerder], die tot op heden worden begroot op € 545,- voor salaris van zijn gemachtigde, voorzover verschuldigd, inclusief BTW.
VI. wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. M.E.B. Terwee, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.