Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 484981 / HA ZA 11-775
Vonnis van 25 juli 2012
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ABN AMRO CLEARING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. V.K.S. Budhu Lall te ‘s-Gravenhage,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
OFT OPTIONS & FUTURES TRADING GMBH,
gevestigd te Garmisch-Partenkirchen, Duitsland,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. P.J. van der Korst te Amsterdam.
Partijen zullen hierna AACB en OFT worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 6 juli 2011, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 13 oktober 2011, met de daarin vermelde stukken;
- de akte na comparitie van OFT, met producties;
- de akte uitlating producties van AACB.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. OFT, opgericht in 1994, handelt vanaf haar oprichting voor eigen rekening op de Duitse effecten- en derivatenbeurs EUREX.
2.2. [A] is grootaandeelhouder en bestuurder van OFT.
2.3. Om transacties op EUREX te kunnen verrichten dient gebruik te worden gemaakt van een zogenaamde clearing member (ook wel clearing participant), een kapitaalkrachtige partij die alle rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de beurstransacties van de toegelaten instellingen waarvoor zij clearing member is op eigen naam (maar voor rekening en risico van de betreffende toegelaten instellingen) accepteert. Aldus is de nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit de transacties niet afhankelijk van de gegoedheid van de toegelaten instelling, maar van de gegoedheid van de clearing member.
2.4. Op 26 augustus 2009 heeft OFT met AACB (destijds Fortis Bank Global Clearing N.V. geheten, hierna steeds AACB) een zogenaamde Master Clearing Agreement (hierna de MCA) gesloten.
2.5. De MCA bepaalt, voor zover hier van belang:
5 Instructions by FBGC (lees AACB, rechtbank)
FBGC shall at all times be entitled to instruct the Client to close positions in Derivatives, exercise Derivatives or sell Financial Instruments or impose restrictions on the Client’s trading activities, as FBGC, in its discretion, deems necessary or desirable with a view to limiting FBGC’s financial exposure resulting from the Client’s positions held in its books. (…)
13.1 Events
Each of the events or circumstances stated in this clause 13.1 of this Master Clearing Agreement constitutes an Event:
(…)
13.1.4. the Client fails to comply in a timely manner with FBGC’s instructions referred to in clause 5 of this Master Clearing Agreement;
(…)
13.2 Measures
Upon the occurence of an Event, FBGC is entitled (…) to:
13.2.1 terminate this Master Clearing Agreement (…) and/or
13.2.2 demand performance of any or all of the obligations it is owed under this Master Clearing Agreement; and/or
(…)
13.2.7 cancel, rescind, close-out, exercise, liquidate, determine, sell or transfer any or all of the Client’s open or unperformed orders, contracts, Transactions, Financial Instruments or positions (…)
2.6. Schedule 3 van de MCA bepaalt, voor zover hier van belang:
Risk Schedule
(…) FGBC employs the following limits. (…)
1. Limits
1.1 FBGC shall inform the Client on each Business Day of the Haircut. The Client shall procure that the Net Liquidation Balance shall at all times be in excess of the Haircut.
1.2 The Net Liquidation Balance shall at all times be at least EUR 250.000 (…).
(…)
2.7. In schedule 1 van de MCA (Master Definitions Schedule) worden ‘Net Liquidation Balance’ (hierna netliq) en ‘Haircut’ als volgt gedefinieerd:
‘Net Liquidation Balance’ means the sum of (i) Guarantees, (ii) Settled Cash, (iii) Unsettled Cash, (iv) Securities Positions and (v) other Collateral.
‘Haircut’ means the aggregate measure of ‘overnight’ risk expressed in Euros of the Securities Positions as calculated by FBGC at its sole discretion.
2.8. Bij e-mail van 3 september 2009 heeft [B] van AACB aan [C] van AACB, voor zover hier van belang, het volgende bericht:
We are in onboarding process with (…) OFT.
(…)
The owner and trader, Mr. [A], is focused on the following contracts:
FDAX, FESX, FGBL and certain Stock Options.
They do click-trading and intraday business, no overnights.
We told him a min net liq of € 250k.
May I ask for your confirmation, please.
[C] heeft diezelfde dag per e-mail zijn akkoord gegeven.
2.9. Op 15 september 2009 is tussen AACB, OFT en EUREX Clearing AG een door EUREX voorgeschreven standaard driepartijenovereenkomst, de NCM-CM-Clearing Vereinbarung (hierna de driepartijenovereenkomst), gesloten.
2.10. Op basis van de onder 2.4 en 2.9 vermelde overeenkomsten is AACB vanaf 1 januari 2010 opgetreden als clearing member van OFT voor de door OFT op EUREX verrichte transacties.
2.11. Bij e-mail van 25 februari 2010 heeft [B] het volgende aan [A] bericht:
Aufgrund der aktuellen Positionen für OFTMU darf ich Sie nochmals darauf aufmerksam machen, daß Sie, wie vor Vertragsabschluß vereinbart, keine offenen Positionen nach Tagesende halten dürfen.
Bitte reduzieren Sie heute den FGBL um mindestens 300 Positionen, im besten Fall alle Positionen. Sie müssen spätestens morgen flat sein. Risk Dpt. wird keinen weiteren Verstoß zulassen.
2.12. Bij e-mail van 5 maart 2010 heeft [D] van AACB aan OFT het volgende bericht:
Your intraday haircut is higher than the NetLiq.
(…)
Please reduce positions and note that you are not allowed to hold overnight positions.
2.13. Op 4 mei 2010 heeft OFT in de ochtend stapsgewijs posities ingenomen in futures op de DAX-index (FDAX), de German Bund-index (FGBL) en de Euro Stoxx-index (FESX), waardoor haar positie binnen enkele uren groter werd dan op basis van de limieten was toegestaan (de haircut overschreed de netliq).
2.14. Op 4 mei 2010 is tussen partijen de volgende schriftelijke communicatie geweest:
- een e-mail van 16.11 uur van [D] aan OFT:
Please reduce positions the intraday haircut is 1.4mio caused by FGBL position -840 and FDAX and FESX
- een (interne) e-mail van 16.32 van [E] van AACB aan FGBC Risk:
Spoke to Mr. [A] (on cc) who states he hasn’t read his mails today and wishes to keep his position and will send approx 500k USD in the next days.
(…)
Please advise!
- een e-mail van 16.34 van OFT ([A]) aan [D]:
I will transfer in the next few days an amount of US $ 500.000. I do not believe that I have to reduce the position today
I am persuaded that Bund will fell under 125.00. Not today but probably tomorrow.
- een e-mail van 16.36 van [D] aan OFT:
Please transfer cash today and reduce positions.
- een (interne) e-mail van 16.44 van [E] aan [D]:
Olav, spoke to him and told him to react immediately and get within the Netliq requirements. He says he will reduce today but doesn’t believe we can insist he reduce all so I told him it is not an option but a MUST!! And otherwise we will reduce! He wanted to get in touch with you as well.
Let me know if he is complying or if I need to speak to him once again.
- een faxbericht van 17.15 van AACB (ondertekend door [F] en [C]) aan OFT:
hiermit bestätigen wir, daß Herr [C] Sie telefonisch instruiert hat, daß Sie alle offenen Position in Bundfutures heute schließen müssen. Hiermit sitzen wir Ihnen ein Frist bis heute 17.45 Uhr. Hierbei handelt es sich um ist eine Instruktion gemäß Artikel 5 des Pro Master Clearing Agreement.
Sollten Sie dieser Instruktion nicht nachkommen, stellt dies ein Event im Sinne von Artikel 13.1.4 des Master Clearing Agreement dar. Wir werden dann
• alle Positionen in Ihrem Namen schließen,
• Sie vom handel suspendieren, bis der Minimum Net Liquidation Value wieder erreicht ist.
- een e-mail van 18.15 van OFT ([A]) aan [D]:
Please find enclosed the copy of my check.
- een e-mail van 19.43 van [D] aan OFT:
In line with the fax we sent you we closed down all of your positions (10 FDAX, 60 FESX and 880 FGBL)
2.15. AACB heeft op 4 mei 2010 omstreeks 19.30 uur de posities van OFT gesloten door tegengestelde future transacties te verrichten en af te wikkelen op de rekening van OFT bij AACB. Dit heeft geresulteerd in een negatief saldo van € 323.847,15 op de geldrekening van OFT bij AACB.
2.16. OFT heeft ondanks herhaalde verzoeken daartoe nagelaten het onder 2.15 vermelde debetsaldo aan te zuiveren. Bij brief van 18 mei 2010 heeft AACB de MCA en de driepartijenovereenkomst per 18 juni 2010 beëindigd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. AACB vordert samengevat - veroordeling van OFT tot betaling van € 323.847,15, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. AACB legt aan haar vordering ten grondslag dat OFT in strijd met de MCA heeft nagelaten het onder 2.15 bedoelde debetsaldo aan te zuiveren, waardoor zij per 6 mei 2010 in verzuim is geraakt.
3.3. OFT voert - samengevat - tot verweer aan dat AACB in de gegeven omstandigheden niet had mogen overgaan tot het sluiten van de posities van OFT. AACB heeft daarmee tegen de uitdrukkelijke wens en instructie van OFT in gehandeld. OFT mocht er op grond van de bestendige gedragslijn van AACB ten aanzien van tekorten van OFT in het verleden op vertrouwen dat AACB niet tot sluiting van de posities zou overgaan. Bovendien waren tussen OFT en AACB nadere afspraken gemaakt over het stellen van zekerheid.
AACB is aldus toerekenbaar tekort geschoten onder de clearing documentatie en is tevens toerekenbaar tekort geschoten in op haar rustende contractuele en wettelijke (zorg)plichten. AACB kan dan ook geen aanzuivering van het saldo op haar rekening vorderen, aldus steeds OFT.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5. OFT vordert, samengevat:
a. te verklaren voor recht dat AACB aansprakelijk is voor de schade die OFT lijdt als gevolg van de beëindiging van de MCA en de driepartijenovereenkomst waardoor zij niet op EUREX kan handelen;
b. AACB te veroordelen tot vergoeding van de als gevolg daarvan door OFT geleden schade, nader op te maken bij staat;
c. AACB te veroordelen tot het verrichten van alle noodzakelijke (rechts)handelingen tot het wegnemen van enige belemmering van OFT om een overeenkomst te sluiten met een (andere) clearing member, opdat zij weer toegang krijgt tot EUREX;
een en ander vermeerderd met rente en kosten.
3.6. OFT legt, onder verwijzing naar hetgeen zij in conventie tot verweer aanvoert, aan haar vordering ten grondslag dat AACB wanprestatie jegens OFT gepleegd heeft en ook onrechtmatig jegens OFT heeft gehandeld. AACB is gehouden de als gevolg daarvan door OFT geleden schade te vergoeden, welke schade in elk geval bestaat uit het verlies dat OFT heeft geleden als gevolg van het sluiten van haar posities op 4 mei 2010. Verder kan OFT door de opzegging van de overeenkomst op de EUREX geen transacties meer verrichten en ook geen overeenkomst met een andere clearing member aangaan omdat AACB hiermee dient in te stemmen. Per dag dat OFT niet kan handelen lijdt zij een schade van € 4.916,58, aldus steeds OFT.
3.7. AACB voert verweer. Kort gezegd betwist zij op enige wijze te zijn tekort geschoten in op haar jegens OFT rustende verplichtingen en/of onrechtmatig te hebben gehandeld.
3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1. Volgens artikel 23.11.1 van de MCA wordt de MCA beheerst door Nederlands recht. Nu partijen blijkens hun stellingen ook uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht op het onderhavige geschil, zal de rechtbank hen daarin volgen.
4.2. Partijen twisten naar de kern genomen over de vraag of AACB gerechtigd was om - tegen de zin van OFT - op 4 mei 2010 de posities van OFT te sluiten. In dat verband wordt het volgende overwogen.
4.3. Vaststaat dat partijen in de MCA zijn overeengekomen dat OFT steeds een bedrag van minimaal € 250.000,-- aan netliq op de rekeningen van OFT bij AACB aanwezig diende te hebben. Vaststaat verder dat de netliq van OFT op 4 mei 2010 beneden deze grens is gedaald (en op enig moment zelfs negatief is geworden) en dat AACB (in elk geval) vanaf 16.11 uur OFT herhaaldelijk op het overschrijden van deze limiet heeft aangesproken. AACB heeft OFT in dat kader gesommeerd om hetzij voor aanvullende zekerheid te zorgen, hetzij de posities te sluiten.
4.4. OFT legt zowel aan haar verweer in conventie, als aan haar vordering in reconventie, ten grondslag dat AACB, ondanks het tekort aan dekking op haar rekeningen, niet tot sluiting van de posities had mogen overgaan. Daarbij voert zij kort gezegd aan dat:
a) AACB haar niet tijdig heeft gewaarschuwd toen bleek dat zij niet aan haar margeverplichtingen voldeed;
b) AACB op onzorgvuldige wijze haar besluit tot sluiting heeft genomen;
c) AACB heeft gehandeld in strijd met de EUREX Clearing Conditions;
d) AACB heeft gehandeld in strijd met art. 86 Besluit Pro Gedragstoezicht financiële onderneming Wft (BGfoWft);
e) de (aanvullende althans derogerende werking van de) redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat AACB tot sluiting van de posities overging.
Op deze punten wordt hierna ingegaan.
a) waarschuwingsplicht
4.5. Voorop gesteld wordt dat AACB niet (zoals OFT lijkt te veronderstellen) als beleggingsonderneming voor OFT als klant is opgetreden. Terecht wijst AACB erop dat OFT als beleggingsonderneming in de zin van de Wft is aan te merken, maar dat AACB zelf geen beleggingsdiensten aan OFT verleende. Haar rol was beperkt tot die van clearing member voor de transacties van OFT en als zodanig vervulde zij een ‘garanderende’ en administratieve functie (zie onder 2.3).
4.6. Op AACB rustte dan ook niet, zoals OFT stelt, de verplichting om nauwlettend de margeverplichtingen voor OFT te monitoren, waarbij AACB er overigens - onweersproken - op wijst dat bij futures niet, zoals bij opties, een bedrag aan zekerheid wordt vereist (margin); de winst of het verlies van de dag wordt elke dag in de avond op de geldrekening van de klant bij- of afgeboekt. AACB dient - zoals zij zelf erkent - als clearing member de beleggingsonderneming aan wie zij haar diensten verleent op de hoogte te houden van de verhouding tussen diens rechten en verplichtingen, maar voldoet aan deze verplichting door dagelijks - aan het eind van de dag - de futures af te rekenen. AACB stelt dat zij uiteraard, wanneer zij ziet dat zich bij een klant problemen voordoen, snel contact met de klant zal opnemen. Volgens haar heeft zij dit ook bij OFT op 4 mei 2010 gedaan.
4.7. Aangezien het niet zo is dat op AACB doorlopend de verplichting rust om gedurende de dag op elk moment de posities van haar klanten te berekenen en te toetsen aan de daarvoor geldende vereisten, kan OFT niet aan AACB tegenwerpen dat zij haar op 4 mei 2010 te laat voor een tekort aan netliq heeft gewaarschuwd. OFT heeft ook onvoldoende gemotiveerd betwist dat het voor haar niet mogelijk is om, zoals AACB stelt, op eenvoudige wijze zelf de hoogte van haar netliq te berekenen. OFT betwist immers niet dat zij in staat is haar posities real time te volgen (via de zogenaamde EUREX Graphic User Interface). Zij moet zich als professionele handelaar er dan ook van bewust zijn geweest hoe haar posities zich op 4 mei 2010 ontwikkelden. Waar vaststaat dat zij die dag slechts in drie fondsen handelde moet het voor haar kenbaar zijn geweest op welk moment haar netliq onvoldoende werd.
4.8. Bij dit alles komt dat OFT onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat OFT, als zij door AACB eerder op het tekort zou zijn gewezen, anders zou hebben gehandeld dan zij heeft gedaan en dat in dat geval de schade die zij nu lijdt zou zijn voorkomen. In tegendeel, uit de door [A] op 4 mei 2010 verzonden e-mails (zie onder 2.14) komt naar voren dat OFT heeft gehandeld in de stellige overtuiging dat de waarde van de Bund (uiteindelijk) zou gaan dalen en dat zij, vanuit die overtuiging, niet bereid was de posities af te bouwen.
b) onzorgvuldige besluitvorming
4.9. Volgens OFT is het besluit tot sluiting van de posities onzorgvuldig genomen omdat AACB ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat het haar (OFT) verboden was om overnight posities aan te houden, terwijl de MCA een dergelijke restrictie niet kende.
4.10. Dit betoog wordt verworpen. Vaststaat dat AACB op basis van de MCA (zie onder 2.5 en 2.6) gerechtigd was de posities te sluiten omdat de haircut hoger was dan de netliq, OFT niet voldeed aan de minimum netliq en OFT zelfs in de loop van de dag – wat nog nooit eerder was voorgekomen - een negatieve netliq kreeg.
Uit de onder 2.8 en 2.11 aangehaalde e-mails lijkt verder te volgen dat al voor het aangaan van de relatie met OFT is afgesproken dat geen overnight posities mochten worden aangehouden. Ook al zou (desondanks) juist zijn dat, zoals OFT stelt en AACB betwist, bij aanvang van de relatie door AACB gezegd is dat af en toe overnight posities mochten worden aangehouden, dan nog geldt dat uit de onder 2.11 en 2.12 aangehaalde e-mails blijkt dat deze toezegging later is ingetrokken, waartoe zij op grond van artikel 5 van Pro de MCA ook bevoegd was. Niet gesteld of gebleken is dat OFT op deze e-mails heeft gereageerd in die zin dat zij betwist heeft dat AACB het verbod op het aanhouden van overnight posities jegens haar kon doen gelden. Dat OFT erop mocht vertrouwen dat zij haar posities overnight mocht aanhouden heeft zij dan ook niet aangetoond. Het enkele feit dat OFT zich niet steeds aan die verplichting heeft gehouden, betekent gelet op de hiervoor aangehaalde e-mails nog niet dat AACB daarmee heeft ingestemd.
De door OFT als productie 22 overgelegde verklaring van R. Ammersbach doet aan het voorgaande niet af. Daaruit komt slechts naar voren dat bij aanvang van de relatie door AACB duidelijk is gemaakt dat in de regel geen overnight posities mochten worden aangehouden, zij het dat het kon voorkomen dat posities ook ’s nachts open moesten blijven. Uitgangspunt was kennelijk ook toen dat geen overnights zouden worden aangehouden.
4.11. OFT voert in dit verband nog aan dat AACB geen risico liep, omdat zij tegenposities had ingenomen waardoor elk risico werd geëlimineerd. Bovendien had [A] een kopie van een cheque aan AACB gestuurd, waaruit bleek dat [A] binnen korte termijn over USD 520.000,-- kon beschikken. AACB hoefde zich, omdat [A] voldoende zekerheid bood, over de verhaalbaarheid van het renteverlies geen zorgen te maken. Ook daarom was het sluiten van alle posities van OFT aan het einde van de handelsdag buiten elke proportie, aldus OFT.
4.12. Ook dit betoog kan OFT niet baten. AACB heeft door op 4 mei 2010 rond 19.30 uur tegenposities in te nemen (zie onder 2.15) verder oplopend verlies voorkomen en op die manier de door OFT ingenomen posities gesloten. Het sluiten van de posities bracht – anders dan OFT veronderstelt – niet mee dat uitsluitend renteverlies werd geleden.
Hetgeen OFT overigens aanvoert ten aanzien van de cheque doet geen afbreuk aan de bevoegdheden die AACB op grond van de MCA toekwamen. De toezending van een kopie van deze cheque kon immers hoe dan ook - naar onweersproken vaststaat - niet op die dag nog tot een boeking op de geldrekening van OFT bij AACB leiden.
c) handelen in strijd met de EUREX Clearing Conditions
4.13. OFT wijst er in dit verband op dat volgens de EUREX Clearing Conditions (hierna de EUREX regels), zoals die tot 23 juni 2010 golden, alleen EUREX op 4 mei 2010 de posities van OFT kon sluiten en dus niet AACB zelf. AACB heeft daartegen aangevoerd dat zij de posities na overleg met en akkoord van EUREX heeft gesloten en wijst erop dat het (ook voor de aanpassing van de EUREX regels) al geruime tijd praktijk was dat de clearing participant daadwerkelijk de sluitingstransacties verrichtte.
4.14. Partijen zijn het erover eens dat de EUREX regels zijn geschreven om een ordelijke werking van EUREX te waarborgen. Terecht stelt AACB dan ook dat zij er niet toe strekken de positie van de trading participant te beschermen tegen de eigen clearing participant. OFT komt dan ook in dit verband geen beroep hierop toe.
Los daarvan geldt dat OFT het betoog van AACB onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zodat de rechtbank ervan uitgaat dat AACB met instemming van EUREX heeft gehandeld. Gelet op de kennelijk ook voor 23 juni 2010 gangbare praktijk is van strijd met de EUREX regels geen sprake. Dat EUREX, indien AACB haar verzocht zou hebben tot sluiting van de posities van OFT over te gaan, dit zou hebben geweigerd, ligt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, tot slot ook niet voor de hand.
d) handelen in strijd met art. 86 BGfoWft Pro
4.15. Dit verwijt faalt reeds omdat dit artikel, gelet op het feit dat AACB geen beleggingsdiensten aan OFT verleende (zie hiervoor onder 4.5), niet op de relatie tussen partijen van toepassing is.
e) redelijkheid en billijkheid
4.16. Het betoog van OFT dat AACB op grond van haar bestendige gedragslijn de posities van OFT op 4 mei 2010 niet had mogen sluiten kan niet als juist worden aanvaard. Ook al heeft AACB in het verleden enkele keren genoegen genomen met de toezegging van OFT om bij te storten, neemt dit niet weg dat op 4 mei 2010 van een situatie van een geheel andere orde sprake was. Onweersproken staat vast dat in die eerdere situaties OFT hetzij een haircut had die hoger was dan de netliq, hetzij een klein tekort had in de minimum netliq (van € 250.000,--), terwijl op 4 mei 2010 de netliq voor het eerst fors negatief was. Nu AACB uit de reacties van [A] kon afleiden dat hij niet van plan was de posities die dag te sluiten, was zij gerechtigd tot sluiting van de posities over te gaan.
4.17. OFT stelt verder dat zij op basis van op 4 mei 2010 door [D] gedane toezeggingen mocht verwachten dat AACB niet meer tot sluiting zou overgaan. Bij conclusie van antwoord stelt OFT in dit verband dat [A] op die dag rond 17.00 uur met [D] telefonisch is overeengekomen dat OFT haar posities mocht behouden als zij het bedrag van de cheque waarover [A] meldde te beschikken (USD 520.000,--) zou aanwenden voor de storting van extra zekerheid op haar rekening. [A] ging ervan uit dat de fax die hij kort na dit gesprek van [F] en [C] ontving de uitkomst van zijn gesprek met [D] had gekruist. Rond 18.00 uur werd [A] opnieuw door [D] gebeld die hem – in lijn met hun eerdere afspraak – verzocht om bewijs te leveren dat hij in staat was het bedrag van de cheque op de rekening van OFT te storten. Aan dit verzoek heeft [A] gehoor gegeven door een gescande kopie van de cheque aan [D] te sturen, waarna hij ervan uitging dat de posities open zouden blijven, aldus steeds OFT.
4.18. AACB betwist dat [D] met het openhouden van de posities aan het eind van de dag heeft ingestemd.
4.19. Vooropgesteld wordt dat de door OFT gestelde toezegging van [D], als aangehaald onder 4.17, niet in lijn is met de zijdens AACB op 4 mei 2010 aan OFT verzonden berichten. Ook gelet op het om 16.44 uur door [E] aan [D] verzonden bericht ligt niet voor de hand dat [D] een dergelijke afspraak met [A] zou maken.
Los daarvan bestaat voor nadere bewijslevering op dit punt ook geen aanleiding. Daarvoor is het volgende redengevend.
Ter comparitie heeft [A] verklaard dat hij in het door hem om 17.00 uur met [D] gevoerde telefoongesprek heeft gezegd dat hij de volgende dag voor aanvullende middelen kon zorgen. Daarnaast heeft hij, anders dan door OFT bij conclusie van antwoord is verwoord, verklaard dat hij tijdens dat telefoongesprek geen afspraken met [D] heeft gemaakt over het al dan niet sluiten van posities. Volgens zijn verklaring heeft [D] hem rond 18.00 uur gebeld en gevraagd of hij genoeg geld had en daarvan bewijs kon sturen. Als hij kon bewijzen over genoeg geld te beschikken, aldus [A], kon hij de posities openhouden.
Ook al zou komen vast te staan dat [D] zich in voormelde zin heeft uitgelaten, dan nog geldt dat OFT op basis van die uitlatingen er niet op heeft mogen vertrouwen dat AACB niet tot sluiting van de posities van OFT zou overgaan. Van een onvoorwaardelijke toezegging is immers geen sprake geweest. De telefonische mededelingen van [D], voor zover al gedaan, laten onverlet dat AACB nog zou moeten beoordelen of zij de haar toegestuurde bewijsstukken als voldoende zekerheid wenste te accepteren. In dit verband heeft AACB erop gewezen dat een cheque in de USA niet is ‘gegarandeerd’ en dat een ongedekte cheque niet tot betaling leidt. Inlevering van de cheque bij een Duitse bank had slechts tot een voorwaardelijke bijschrijving op de rekening van OFT kunnen leiden en pas na bevestiging van de USA bank van de schrijver van de cheque zou het bedrag zijn vrijgegeven. Dat AACB daarmee als afdekking van een negatieve netliq genoegen zou hebben moeten nemen kan daarom - los van het feit dat het overnight aanhouden van posities niet was toegestaan - niet worden aangenomen.
Voorgaande leidt tot de conclusie dat OFT - ongeacht de vraag of [D] bedoelde toezegging heeft gedaan - er niet op heeft mogen vertrouwen dat AACB niet tot sluiting van de posities van OFT zou overgaan.
besluitvorming
4.20. Voor zover OFT AACB nog verwijt dat haar besluitvorming over de beëindiging van de MCA en de driepartijenovereenkomst onzorgvuldig is geweest, wordt aan dit verwijt voorbijgegaan.
Het enkele feit dat AACB na de beëindiging slechts beperkt op inhoudelijke bezwaren van OFT heeft gereageerd (volgens OFT heeft AACB eerst na twee maanden op de brief van de raadsman van OFT geantwoord) maakt de besluitvorming zelf niet onzorgvuldig, daargelaten dat niet is gesteld of gebleken dat dit tot schade voor OFT heeft geleid.
winst ten koste van OFT
4.21. OFT stelt tot slot dat AACB (of een aan haar gelieerde entiteit), terwijl OFT op 4 mei 2010 verliezen leed, op door haar ingenomen tegengestelde posities winst heeft gemaakt die gelijk is aan het verlies van OFT, althans dat zij hiervoor gegronde vermoedens heeft. Deze winst kan zij, aldus OFT, niet nogmaals van OFT vorderen.
4.22. Dit betoog faalt. AACB heeft voldoende toegelicht dat zij (via haar eigen membership bij EUREX) voor rekening van OFT alleen die transacties heeft verricht die nodig waren om de posities van OFT te sluiten. Omdat deze transacties niet via het membership van OFT zelf, maar via het membership van AACB bij EUREX zijn verricht, moesten deze transacties vervolgens handmatig door AACB naar de rekening van OFT worden geboekt. Al op 4 mei 2010 heeft AACB per e-mail van 19.56 uur op verzoek van [A], die kennelijk de gevolgde handelwijze van AACB om tot sluiting van de posities van OFT over te gaan begreep, doen weten tegen welke prijs de posities van OFT waren gesloten. Al zou AACB die dag voor eigen rekening posities hebben aangekocht - hetgeen zij gemotiveerd betwist -, dan nog geldt dat deze dan los staan van de transacties van OFT. Niet valt niet in te zien dat daarop gemaakte winst zou moeten worden verrekend met het door OFT geleden verlies.
Slotsom
4.23. Nu de in conventie door OFT gevoerde verweren geen doel treffen, zal het in hoofdsom door AACB gevorderde bedrag worden toegewezen, vermeerderd met de – onweersproken – contractuele rente als gevorderd. Aangezien van wanprestatie of onrechtmatig handelen zijdens AACB niet is gebleken zullen de reconventionele vorderingen van OFT worden afgewezen.
in conventie
4.24. OFT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AACB worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 3.537,00
- salaris advocaat 5.000,00 (2,5 punt × tarief € 2.000,00)
Totaal € 8.613,31
in reconventie
4.25. OFT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van AACB worden begroot op € 565,00 aan salaris advocaat (2,5 punt × factor 0,5 × tarief € 452,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. veroordeelt OFT om aan AACB te betalen een bedrag van € 323.847,15 (driehonderddrieëntwintigduizend achthonderdzevenenveertig euro en vijftien eurocent), vermeerderd met de contractuele rente van [G] plus 1% per jaar over het toegewezen bedrag met ingang van 6 mei 2010 tot de dag van volledige betaling,
5.2. veroordeelt OFT in de proceskosten, aan de zijde van AACB tot op heden begroot op € 8.613,31,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt OFT in de proceskosten, aan de zijde van AACB tot op heden begroot op € 565,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2012.?