Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 504540 / HA ZA 11-2741
Vonnis van 25 juli 2012
in de zaak van
[EISER],
wonende te [--], gemeente [--],
eiser,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[GEDAAGDE],
handelend onder de naam [GEDAAGDE] EVENEMENTEN,
wonende en zaakdoende te [--],
gedaagde,
advocaat mr. O. van der Kind te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 november 2011 met producties
- de conclusie van antwoord met producties
- het vonnis van 1 februari 2012, waarbij een comparitie van partijen is gelast
- het proces-verbaal van comparitie van 16 april 2012 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagde] produceert theatervoorstellingen, waaronder musicals. Sinds 2005 heeft [eiser] op basis van afzonderlijke overeenkomsten werkzaamheden verricht voor [gedaagde], bestaande uit het regisseren van voorstellingen en het optreden als acteur en zanger in musicals.
2.2. Begin 2011 zijn partijen een overeenkomst van opdracht aangegaan, die ertoe strekte dat [eiser] als regisseur van en als acteur in de musical Klein Duimpje zou optreden. Afspraken hierover zijn neergelegd in een op 22 april 2011 ondertekend contract, getiteld “Opdrachtovereenkomst artiest”. In dat stuk, waarin [gedaagde] en [eiser] worden aangeduid als respectievelijk VHE en Artiest, is onder meer het volgende opgenomen:
(…)
1. Opdracht en functie
1.1 VHE geeft de Artiest opdracht, welke opdracht door de Artiest wordt aanvaard, om buiten dienstverband als acteur op te treden ten behoeve van de musicalproductie met de voorlopige titel “Klein Duimpje de Musical”(…)
1.2 De Artiest wordt als acteur/actrice aangesteld voor de rol van De Reus
(…)
2. Periode en werkzaamheden
2.1 De Artiest dient volledig beschikbaar te zijn tijdens de perioden en data als vermeld op de aan deze Overeenkomst gehechte speellijst (…).
2.2 Partijen stellen vast dat de Speellijst een voorlopig karakter heeft en dat mitsdien het aantal voorstellingen op de Speellijst kan afnemen of toenemen en dat alle in de Speellijst genoemde data gedurende de gehele looptijd van deze Overeenkomst kunnen worden gewijzigd. (…)
2.3. Deze Overeenkomst wordt uitdrukkelijk aangegaan voor bepaalde tijd met ingang van de voor de Artiest geldende eerste repetitiedag en voor de volledige duur van de Productie tijdens het speelseizoen 2011/2012, waarbij de Overeenkomst van rechtswege zonder nadere opzegging eindigt op de dag van de laatste voorstelling in dat seizoen, doch uiterlijk op 1 juni 2012.
(…)
4. Salaris
4.1 De vergoeding voor de regie van de voorstelling Klein Duimpje de Musical bedraagt € 4.000,00 bruto/bruto
Het salaris bedraagt € 250,00 bruto/bruto per voorstelling.
Bij een extra voorstelling op dezelfde dag ontvangt de Artiest een salaris van € 75,00.
Het salaris voor try-outs bedraagt € 250,00 bruto per try-out (en per voorstellingsdag).
(…)
4.2 Het salaris zal binnen 30 dagen na ontvangst van een daartoe strekkende factuur worden overgemaakt (…)
2.3. Daarnaast hebben partijen afgesproken dat [eiser] in het theaterseizoen 2011/2012 ook zal optreden in de producties ‘Karel Kok en het Geheim van Sinterklaas’ (hierna: Sinterklaas) en ‘New Classic Quartet’ (hierna: NCQ).
2.4. [gedaagde] heeft aan [eiser] een document verstrekt, getiteld “Overzicht verdiensten [eiser] gegarandeerd 2011-2012”. Daarin staan de volgende werkzaamheden en bedragen opgesomd:
Kleinduimpje Regie € 4.000,00
60 voorstellingen Klein Duimpje á € 250,00 € 15.000,00
20 tweede voorstellingen Klein Duimpje á 75,00 € 1.500,00
4 try outs Klein Duimpje á € 250,00 € 1.000,00
10 normale uitkopen New Classic á 400,00 € 4.000,00
15 theatervoorstellingen na KD á 250,00 ** € 3.750,00
5 Zwaluwhoeve optredens NCQ á 300,00 € 1.500,00
50 plus beurs € 3.000,00
Kastelentour á 400,-- per avond € 1.200,00 (…)
Sinterklaas € 4.000,00
Sprookjesconcerten *** € 1.500,00
€ 40.450,00
** Boven een opbrengst van € 1.500,-- netto recette gaat er € 2,- per bezoeker naar [eiser]
*** komen nog uitgewerktere afspraken over
2.5. Op 27 augustus 2011 zijn de repetities voor de musical Klein Duimpje van start gegaan. Tijdens de eerste dagen van de repetities hebben partijen op meerdere momenten met elkaar gesproken over de manier waarop [eiser] zijn rol als regisseur vervult. Ook heeft op 1 september 2011 een telefoongesprek tussen partijen plaatsgevonden.
2.6. Per e-mail, verzonden op 1 september 2011 om 20.18 uur, heeft [gedaagde] vervolgens aan [eiser] het volgende laten weten:
Beste [eiser],
Naar aanleiding van het telefoongesprek van vanmiddag bevestig ik dat we tot de conclusie zijn gekomen dat onze komende samenwerking in Klein Duimpje De Musical wat betreft de regie en jouw rol als koning verder geen gestalte te geven. Ik betreur dat de gestelde voorwaarden van het gesprek dat we in mei voerden niet tot uiting zijn gekomen in de eerste dagen van het repetitieproces. En ik sterk het gevoel heb dat het gesprek dat wij deze week voerden niet door jou erkent is en dat de wijze van werken en denken binnen onze onderneming niet aansluit op de denkwijze waarin jij nu zit. Het vertrouwen binnen de acteursgroep en vanuit ons bedrijf is er niet meer in de manier van regisseren en jij gaf aan dit ook niet meer naar behoren uit te kunnen voeren. De relatie met de acteursgroep en ons als onderneming is zo verstoord dat we niet meer samen kunnen optrekken in dit project.
Op dit moment staan er nog twee facturen bij ons open van totaal € 7.322,65, dit bedrag zal ik morgen naar je over maken. Wil je mij ook de factuur sturen van Castle Tour zodat we die ook binnen 30 dagen kunnen overmaken.
Ik neem aan dat ons besluit geen invloed heeft op je rol in het New Classic Quartet en Sinterklaas.
(…)
2.7. Per e-mail, verzonden op 1 september 2011 om 21.01 uur, heeft [eiser] als volgt geantwoord:
[gedaagde]
De factuur voor augustus zal ik sturen met daarin verwerkt de onkosten voor de regie van klein duimpje. Ik zal dat na alle redelijkheid doen.
De optredens van het ncq na kleinduimpje gaan echter wel voor het normale tarief daar de reden voor het korten van de normale gage nu weggenomen zijn.
(…)
2.8. Op 5 september 2011 heeft [gedaagde] per e-mail aan [eiser] laten weten ook de samenwerking voor de projecten NCQ en Sinterklaas per direct te beëindigen.
2.9. De raadsman van [eiser] heeft in een faxbrief van 16 september 2011 aan [gedaagde] de opzegging van de overeenkomst van opdracht vernietigd.
2.10. Op 20 januari 2012 heeft UWV WERKbedrijf (hierna: UWV), voor zover vereist, op grond van artikel 6 van Pro het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (hierna: het BBA) aan [gedaagde] toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [eiser] op te zeggen. Deze toestemming is verleend op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
Voor zover nodig heeft [gedaagde] vervolgens op 30 januari 2012 de arbeidsverhouding met [eiser] met onmiddellijke ingang opgezegd.
3. Het geschil
3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
- voor recht verklaart dat de overeenkomst van opdracht niet door opzegging op 1 september 2011 is geëindigd;
- [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiser] van de bedragen die zijn genoemd in het “Overzicht verdiensten [eiser] gegarandeerd 2011-2012” op de overeengekomen dagen (in totaal € 40.450,-);
subsidiair
[gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 40.450,- aan [eiser];
primair en subsidiair
[gedaagde] veroordeelt tot betaling van de wettelijke (handels)rente over alle bovengemelde bedragen, tot betaling van € 1.785,- aan incassokosten en tot betaling van de proceskosten.
3.2. Aan zijn vordering legt [eiser] ten grondslag dat hij met [gedaagde] een overeenkomst van opdracht is aangegaan waaruit voor [gedaagde] de verplichting voortvloeit om [eiser] in totaal € 40.450,- te betalen. Betaling van dit bedrag is door [gedaagde] gegarandeerd. [gedaagde] mocht bovendien de overeenkomst niet opzeggen zonder ontslagvergunning als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b sub 2?, van het BBA, omdat tussen partijen sprake is van een arbeidsverhouding. Indien geen sprake zou zijn van een arbeidsverhouding, dan was [gedaagde] op grond van de redelijkheid en billijkheid gehouden een redelijke opzegtermijn in acht te nemen. Aangezien zonder termijn is opgezegd, is [gedaagde] ook in dat geval schadeplichtig. Aldus steeds [eiser].
3.3. [gedaagde] voert verweer. Hij stelt zich op het standpunt dat [eiser] heeft berust in de opzegging. Ook bestrijdt hij dat een garantie ten aanzien van de inkomsten is gegeven. Het bedrag van € 40.450,- is een indicatie en de daadwerkelijke verdiensten zijn afhankelijk van het aantal voorstellingen. [gedaagde] betwist verder dat sprake was van een arbeidsverhouding, zodat reeds om die reden geen ontslagvergunning op grond van het BBA is vereist. Voor zover wel een arbeidsverhouding moet worden aangenomen, was evenmin een ontslagvergunning nodig, omdat [eiser] heeft geweigerd de aanwijzingen van [gedaagde] op te volgen. Die weigering levert een dringende reden voor beëindiging op, zodat [gedaagde] bevoegd was om de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. Aldus steeds [gedaagde].
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. In geschil is of de overeenkomst van opdracht die partijen zijn aangegaan mede moet worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van artikel 1, aanhef en onder b sub 2?, van het BBA. Dit roept allereerst de vraag op of er reden is de zaak (ambtshalve) te verwijzen naar de sector kanton van deze rechtbank, gelet op het bepaalde in artikel 93, aanhef en onder c, Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ingevolge die bepaling is het de kantonrechter die zaken betreffende een arbeidsovereenkomst behandelt en beslist. Met het begrip arbeidsovereenkomst in artikel 93, aanhef en onder c, Rv is bedoeld de overeenkomst als omschreven in artikel 7:610 Burgerlijk Pro Wetboek (BW). Partijen zijn het erover eens dat hun verhouding niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW Pro, maar als een overeenkomst van opdracht. Derhalve beperkt het geschil zich op dit punt tot de vraag of die opdracht mede moet worden aangemerkt als een arbeidsverhouding in de zin van het BBA, hetgeen een andersoortige arbeidsverhouding dan de arbeidsovereenkomst betreft. Gelet hierop ziet de rechtbank geen noodzaak dit geschil te verwijzen naar de sector kanton, mede omdat de tekst van artikel 1 BBA Pro en artikel 93 Rv Pro daar niet toe dwingt en partijen daar evenmin om hebben verzocht.
Heeft [eiser] ingestemd met de opzegging?
4.2. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] houdt in dat [eiser] de opzegging heeft geaccepteerd en heeft berust in de beëindiging van de samenwerking. Als gevolg van die instemming - zo begrijpt de rechtbank het standpunt van [gedaagde] - kan [eiser] geen aanspraak meer maken op enige vergoeding.
4.3. Voor zover [gedaagde] heeft bedoeld te betogen dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd, is de rechtbank van oordeel dat dat standpunt niet kan slagen. [gedaagde] heeft immers geen concrete feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat [eiser] op 1 september 2011 duidelijk en ondubbelzinnig met de opzegging heeft ingestemd, hetgeen wel vereist is voor een beëindiging met wederzijds goedvinden.
4.4. De rechtbank begrijpt het verweer van [gedaagde] tevens als een beroep op artikel 3:35 BW Pro, in die zin dat [gedaagde] stelt dat hij aan de verklaringen van [eiser] na de opzegging redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat [eiser] had berust in de opzegging. In dit verband is door [gedaagde] verwezen naar de e-mail die [eiser] op 1 september 2011 heeft gestuurd en de uitlatingen die [eiser] heeft gedaan in een interview met een journalist van het tijdschrift Privé.
4.5. In de e-mail van 1 september 2011 schrijft [eiser] dat hij [gedaagde] zijn factuur over de daaraan voorafgaande periode zal sturen. Daarin kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gelezen dat [eiser] zich neerlegt bij de opzegging. Hierbij is van belang dat [eiser] zich over de opzegging zelf niet uitlaat en dat het opmaken van een factuur in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 4.2 van de schriftelijke overeenkomst, waarin staat dat betaling plaatsvindt na ontvangst van een daartoe strekkende factuur.
Met betrekking tot de uitlatingen in het tijdschrift Privé wordt het volgende overwogen.
Van belang is dat [eiser] in een e-mail van 5 september 2011 aan [gedaagde] te kennen heeft gegeven niet tevreden te zijn met de financiële afwikkeling en dat [eiser] overweegt een advocaat in te schakelen. De raadsman van [eiser] heeft vervolgens op 16 september 2011 de opzegging vernietigd. Nog daargelaten of aan de inhoud van het artikel in Privé de door [gedaagde] gestelde betekenis kan worden toegekend, is gesteld noch gebleken dat die uitlatingen zijn gedaan vóórdat de advocaat van [eiser] op 16 september 2011 de opzegging heeft vernietigd. Daarmee valt niet in te zien hoe die uitlatingen hebben kunnen bijdragen aan het door [gedaagde] gestelde vertrouwen. De conclusie van het voorgaande is dan ook dat [gedaagde] aan de uitlatingen van [eiser] niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft mogen ontlenen dat [eiser] had berust in de opzegging. Het hierop betrekking hebbende verweer van [gedaagde] wordt zodoende verworpen.
Is tussen partijen een gegarandeerd bedrag afgesproken?
4.6. Met het voorgaande komt de rechtbank toe aan het meest verstrekkende standpunt van [eiser], inhoudende dat [gedaagde], ongeacht de wijze en het tijdstip van het eindigen van de overeenkomst, het volledige bedrag van € 40.450,- aan hem moet betalen, omdat betaling van dat bedrag door [gedaagde] is gegarandeerd.
4.7. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] dit standpunt, tegenover de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. De enkele verwijzing naar de woorden “gegarandeerde inkomsten” in het als productie 3 bij de dagvaarding gevoegde overzicht is in dit verband niet toereikend, nu het bij de uitleg van de vraag hoe de verhouding van partijen is geregeld, aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in het overzicht opgenomen bewoordingen en bedragen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Feiten of omstandigheden waaruit kan worden opgemaakt dat partijen hebben bedoeld [eiser] de in het overzicht genoemde bedragen te garanderen, óók als de samenwerking voortijdig tot een einde zou komen, zijn niet gesteld.
Dringende reden voor ontslag?
4.8. Thans is de vraag naar de toepasselijkheid van het BBA aan de orde. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, was op grond van artikel 6, eerste lid, van het BBA voor het opzeggen van de overeenkomst toestemming nodig in de vorm van een ontslagvergunning van het UWV. [gedaagde] heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat, mocht het BBA van toepassing zijn, hij voor de opzegging van de arbeidsverhouding in dit geval géén voorafgaande toestemming van het UWV nodig had, omdat die opzegging werd gerechtvaardigd door een dringende reden, bestaande uit het niet-functioneren van [eiser]. Indien [gedaagde] in dit standpunt zou worden gevolgd, betekent dat dat [gedaagde] in beginsel niet schadeplichtig is jegens [eiser]. De rechtbank zal daarom eerst het verweer van [gedaagde] met betrekking tot de dringende reden beoordelen. Daarvoor is eveneens aanleiding omdat, zoals de rechtbank verderop zal overwegen (r.o. 4.18 en verder), thans nog niet kan worden vastgesteld of het BBA van toepassing is, alsmede omdat - ook als het BBA niet van toepassing is - naar het oordeel van de rechtbank bij de vraag of de overeenkomst door [gedaagde] met onmiddellijke ingang mocht worden beëindigd mede een rol speelt wat er aan de opzegging vooraf is gegaan.
4.9. In de overwegingen 4.10 tot en met 4.17 wordt zodoende uitgegaan van de hypothetische situatie dat het BBA van toepassing is.
4.10. Op grond van artikel 1, aanhef en onder f, van het BBA wordt onder een dringende reden voor de werkgever verstaan: daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer welke ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsverhouding te laten voortduren. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van de opzegging met onmiddelijke ingang dienen de omstandigheden van het geval, in hun onderlinge verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Daarbij moeten de aard en de ernst van de dringende reden worden afgewogen tegen de persoonlijke omstandigheden van de werknemer.
4.11. Over het bestaan van een dringende reden heeft [gedaagde] het volgende aangevoerd. [eiser] heeft vanaf het begin te kennen gegeven veel moeite te hebben met een door [gedaagde] ingezette koerswijziging van diens onderneming. [eiser] eiste meer inspraak en vrijheid als regisseur dan [gedaagde] voor ogen stond. In april 2011 heeft [eiser] per e-mail veel kritiek geuit op de nieuw ingezette koers en laten blijken zich niet neer te willen leggen bij de beslissing van [gedaagde] om de musicals op een andere manier te produceren. In een gesprek op 1 mei 2011 is een en ander besproken. Bij aanvang van de repetities van de musical Klein Duimpje op 27 augustus 2011 gaf [eiser] er wederom blijk van zich niet te kunnen vinden in de koerswijziging. Ook heeft hij zich laatdunkend uitgelaten over [gedaagde]. Daarnaast zijn er in het verleden problemen geweest in de relatie tussen [eiser] en andere acteurs doordat de omgangsvormen van [eiser] als problematisch werden ervaren. Aan het verzoek om zijn omgangsvormen aan te passen, heeft [eiser] geen gehoor gegeven. In een op 1 september 2011 gevoerd telefoongesprek heeft [eiser] volhard in zijn weigerachtige houding en heeft hij tegen [gedaagde] gezegd dat hij gek was. Aldus steeds [gedaagde].
4.12. Door [eiser] is het bestaan van een dringende reden betwist. Hij heeft tegen [gedaagde] gezegd dat hij zijn bedenkingen had over de gewijzigde koers. Zijn manier van communiceren is zeer direct geweest maar dat was in overeenstemming met de wijze van communicatie binnen het bedrijf van [gedaagde]. Uiteindelijk heeft [eiser] zich bij de wijzigingen neergelegd. Volgens [eiser] zijn er bij aanvang van de repetities voor de musical Klein Duimpje meningsverschillen ontstaan. Deze vonden echter niet zozeer hun oorsprong in de koerswijziging als wel in de ambitie van [eiser] om het beste uit de acteurs te halen, aldus - steeds - [eiser].
4.13. De rechtbank stelt vast dat de door [gedaagde] met diens bedrijf ingezette koerswijziging meerdere keren onderwerp van discussie is geweest tussen partijen, aangezien – zo begrijpt de rechtbank – die verandering ook invloed had op het artistieke beleid en de invulling door [eiser] van zijn functie als regisseur. Hierbij speelt een rol dat het enerzijds aan [gedaagde] is om de bedrijfskoers te bepalen en dat het anderzijds inherent is aan de door [eiser] uit te oefenen functie van regisseur dat daarin een artistieke vrijheid besloten ligt. Partijen lijken het erover eens te zijn dat hier sprake is van een zeker spanningsveld. In dit licht moet ook de door [eiser] eind maart 2011 per e-mail geuite kritiek worden bezien. In die e-mails heeft [eiser], mede in de manier waarop hij zijn kritiek heeft geformuleerd, weliswaar de grenzen opgezocht van het toelaatbare in zijn verhouding tot [gedaagde], maar gelet op voornoemd spanningsveld kan niet worden gezegd dat hem op dit punt een zwaarwegend verwijt kan worden gemaakt.
4.14. Uiteindelijk heeft [eiser], zo stelt [gedaagde], tijdens de eerste repetitiedagen eind augustus 2011 zijn werkzaamheden onvoldoende afgestemd op de gewijzigde koers. Met betrekking tot dit verwijt is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde], hoewel dat wel op zijn weg lag, onvoldoende duidelijk heeft gemaakt welke (concrete) aanwijzingen hij in het kader van die nieuwe koers aan [eiser] heeft gegeven en welke van die aanwijzingen door [eiser] in de wind zijn geslagen. Het in algemene bewoordingen geformuleerde verwijt, dat [eiser] zich niet wilde neerleggen bij de nieuwe koers van het bedrijf van [gedaagde], is zonder nadere precisering niet toereikend. Datzelfde geldt voor de stelling dat er problemen waren in de omgang tussen [eiser] en de andere acteurs en dat [eiser] geen gehoor heeft gegeven aan het verzoek dit te verbeteren. Ook deze stelling is bij gebreke van nadere feitelijke toelichting te algemeen om als onderbouwing voor het bestaan van een dringende reden te kunnen gelden.
4.15. Met betrekking tot het gestelde laatdunkende gedrag van [eiser] tijdens de eerste repetitiedagen overweegt de rechtbank het volgende. Onbetwist is dat [eiser] op een van die dagen tegen [gedaagde] en andere medewerkers heeft gezegd dat [gedaagde] “totaal de verkeerde weg was ingeslagen” en dat [gedaagde] “vergeten was zijn pilletjes in te nemen”. Met [gedaagde] is de rechtbank van oordeel dat deze uitlatingen als laatdunkend zijn aan te merken. Door zich aldus uit te laten, heeft [eiser] zich naar het oordeel van de rechtbank onprofessioneel gedragen en daarmee de grenzen van wat betamelijk is, overschreden. Niettemin kan deze wijze van bejegening, ook als daarbij wordt betrokken dat [eiser] eerder de nodige kritiek heeft geuit op door [gedaagde] gemaakte keuzes, niet de conclusie rechtvaardigen dat dit gedrag zodanig zwaarwegend is dat [eiser] daarmee aan [gedaagde] een dringende reden voor een onmiddellijke opzegging heeft gegeven. Gelet op de aard en ernst van [eiser]s gedraging is een dergelijke beëindiging niet een proportionele reactie. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de uitlatingen zijn gedaan naar aanleiding van een overwegend zakelijk geschil over de invulling van de rol van regisseur waarbij een zekere vrijheid aan [eiser] niet kan worden ontzegd.
4.16. Tenslotte moet de rechtbank vaststellen dat ook uit de inhoud en toonzetting van de e-mail van 1 september 2011, waarin [gedaagde] aan [eiser] meedeelt dat de samenwerking met onmiddellijke ingang is beëindigd, niet zozeer een dringende reden naar voren komt als wel een sterk verschil van inzicht en het over en weer ontbreken van voldoende vertrouwen.
4.17. De conclusie van het voorgaande is dat hetgeen door [gedaagde] is aangevoerd niet een dringende reden voor opzegging oplevert als bedoeld in artikel 6 van Pro het BBA. Dit betekent dat [gedaagde] de samenwerking met [eiser] op 1 september 2011 niet met onmiddellijke ingang heeft mogen stopzetten.
De toepasselijkheid van het BBA?
4.18. Voor de vraag naar de (omvang van de) schadeplichtigheid van [gedaagde] moet worden beoordeeld of het BBA op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is. Dat is het geval als [eiser] valt onder de definitie die artikel 1, aanhef en onder b sub 2?, van het BBA geeft. Uit die bepaling en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan:
- de persoon is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten;
- de persoon verricht dergelijke arbeid in de regel niet voor meer dan twee anderen;
- de persoon laat zich niet door meer dan twee andere personen bijstaan;
- de arbeid is voor de persoon niet slechts een bijkomstige werkzaamheid.
4.19. Dat in het geval van [eiser] aan het derde en het vierde criterium is voldaan, is door [gedaagde] niet betwist. Over het tweede criterium heeft [gedaagde] slechts gesteld dat hij niet kan uitsluiten dat [eiser] de arbeid die hij voor [gedaagde] verrichtte in de regel voor meer dan twee anderen heeft verricht. Naar het oordeel van de rechtbank is de betwisting op dit punt onvoldoende gemotiveerd, aangezien gesteld noch gebleken is dat [eiser] ten tijde van de opzegging door [gedaagde] soortgelijke werkzaamheden verrichtte voor een ander dan [gedaagde].
4.20. Met betrekking tot de toepasselijkheid van het eerste criterium hebben partijen tegengestelde, doch zeer summier onderbouwde, standpunten ingenomen. De rechtbank acht zich op dit punt onvoldoende geïnformeerd om tot een beslissing te komen en zal partijen in de gelegenheid stellen hun standpunten bij akte nader toe te lichten. De te beantwoorden vraag is dan of [eiser] op grond van de overeenkomst gehouden was om persoonlijk de werkzaamheden voor [gedaagde] te verrichten. Daarbij is onder meer de aard van de overeenkomst van belang, alsook wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.
4.21. Met het oog op de voortzetting van deze procedure na de nadere uitlating door partijen overweegt de rechtbank reeds nu het volgende.
Schadeplichtigheid en omvang van de schade
Situatie 1: BBA van toepassing
4.22. Indien het BBA van toepassing is, heeft [eiser] terecht buitengerechtelijk de vernietiging van de opzegging ingeroepen, aangezien op dat moment toestemming daarvoor van het UWV ontbrak. In dat geval is de primair gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar. De arbeidsverhouding tussen partijen is dan pas geëindigd met de opzegging - na toestemming van het UWV - door [gedaagde] per 30 januari 2012. De hoogte van het verschuldigde loon over de periode van 1 september 2011 tot 30 januari 2012 moet dan worden beoordeeld aan de hand van artikel 7:411 BW Pro. Op grond van het eerste lid van die bepaling heeft de opdrachtnemer recht op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon, terwijl artikel 7:411, tweede lid, BW daarnaast bepaalt dat de opdrachtnemer slechts recht heeft op het volle loon indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval, redelijk is.
4.23. Bij toepassing van de hiervoor omschreven maatstaf neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking:
- Aan de overeenkomst zijn meerdere jaren van samenwerking voorafgegaan, waarbij [eiser] sinds 2005 telkens op basis van afzonderlijke overeenkomsten – en naar moet worden aangenomen: tot tevredenheid – werkzaamheden heeft verricht voor [gedaagde].
- [gedaagde] heeft de overeenkomst opgezegd bij aanvang van het theaterseizoen. Niet weersproken is dat [eiser], gelet op dat tijdstip, waarbij alle voor dat seizoen beschikbare rollen al waren vergeven, geen althans zeer beperkte mogelijkheden had om nog voor het theaterseizoen 2011/2012 inkomsten te generen als acteur en/of regisseur.
- Onweersproken is dat [eiser] voor zijn inkomsten in overwegende mate afhankelijk was van zijn werkzaamheden voor [gedaagde].
- [gedaagde] heeft de overeenkomst op 1 september 2011 ten onrechte met onmiddellijke ingang beëindigd, omdat een dringende reden daarvoor ontbrak, zodat het eindigen van de overeenkomst aan hem is toe te rekenen.
- [eiser] heeft zich in zijn uitlatingen over [gedaagde] op 1 september 2011 onprofessioneel gedragen en met zijn houding en handelen in de periode van maart tot september 2011 er mede toe bijgedragen dat er een verslechtering in de verhouding tussen beide partijen is opgetreden.
- De werkzaamheden van [eiser] voor [gedaagde] zijn beperkt gebleven tot de voorbereiding van de repetities en de verrichtingen tijdens de eerste repetitiedagen.
- Gezien de aard van de werkzaamheden en nu daarover anderszins niets is gesteld of gebleken, moet ervan uit worden gegaan dat [gedaagde] geen (substantieel) voordeel heeft gehad van de door [eiser] tot het moment van de opzegging verrichte werkzaamheden.
- Niet gebleken is van enige (verloren gegane) investeringen die [eiser] heeft gedaan ten behoeve van zijn werkzaamheden voor [gedaagde].
- Gelet op het met stukken onderbouwde standpunt van [gedaagde] moet ervan uit worden gegaan dat bij de onderneming van [gedaagde] sprake is van een (vermoedelijk) negatief bedrijfsresultaat over 2010 en 2011. In het licht van met name de accountantsverklaring van 2 januari 2012 is de betwisting door [eiser] op dit punt onvoldoende.
4.24. Wanneer al deze omstandigheden in onderlinge samenhang worden gewogen, is de rechtbank allereerst van oordeel dat toekenning van het volledige loon over de periode van 1 september 2011 tot 30 januari 2012 niet redelijk is. Daarvoor is redengevend dat tegenover de belangen en omstandigheden ten gunste van [eiser] in min of meer gelijke mate belangen en omstandigheden ten faveure van [gedaagde] aanwezig zijn. De rechtbank acht toekenning van een gedeelte van het loon gedurende een periode van vier maanden na 1 september 2011 redelijk. Dat loon moet dan worden begroot aan de hand van de inkomsten die hij gedurende die periode zou hebben genoten indien de overeenkomst tot en met 31 december 2011 zou zijn voortgezet.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is geen ruimte meer voor een afzonderlijk beroep op matiging, zoals gedaan door [gedaagde], aangezien de door hem in dat verband aangevoerde omstandigheden reeds zijn verdisconteerd in de belangenafweging.
Situatie 2: BBA niet van toepassing
4.25. Indien het BBA niet van toepassing is, was het [gedaagde] in beginsel toegestaan de samenwerking te beëindigen. Wel is dan de vraag of dat met onmiddellijke ingang mocht of dat daarbij een opzegtermijn had moeten worden gehanteerd. Aangezien een toerekenbare tekortkoming van de kant van [eiser], welke een onmiddellijke beëindiging rechtvaardigt, niet is komen vast te staan, volgt uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid, mede gelet op de jarenlange samenwerking tussen partijen en de financiële gevolgen van beëindiging voor [eiser], dat [gedaagde] in elk geval een opzegtermijn in acht had moeten nemen. Nu [gedaagde] dat niet heeft gedaan, is hij op grond van toerekenbaar tekortschieten schadeplichtig. Bepalend voor de hoogte van de als gevolg van die tekortkoming te vergoeden schade zijn de inkomsten die [eiser] zou hebben genoten indien wel een redelijke opzegtermijn was gehanteerd.
4.26. Bij beantwoording van de vraag wat in dit geval als een redelijke opzegtermijn heeft te gelden, moeten de wederzijdse belangen van partijen in het licht van de omstandigheden van het geval worden afgewogen. Aangezien ook bij toepassing van deze maatstaf alle relevante omstandigheden van het geval moeten worden meegewogen, zijn dit dezelfde omstandigheden als hiervoor onder 4.23 genoemd. Dit leidt ertoe dat naar het oordeel van de rechtbank [gedaagde] in dit geval een opzegtermijn van drie maanden in acht had moeten nemen. De reden dat dit resultaat niet gelijk is aan de uitkomst van de belangenafweging zoals in 4.24 is gemaakt, is erin gelegen dat bij toepasselijkheid van het BBA het gewicht van de belangen mede wordt ingevuld door de omstandigheid dat sprake is van een arbeidsverhouding, hetgeen meebrengt dat aan het belang van bescherming van de (economisch afhankelijke) opdrachtnemer-werknemer meer gewicht wordt toegekend dan aan de belangen van een opdrachtnemer die niet mede als werknemer in de zin van het BBA is aan te merken.
Schadebegroting
4.27. In beide hiervoor omschreven situaties is het uitgangspunt bij de begroting van de schade het concrete inkomen dat [eiser] heeft moeten missen als gevolg van de vroegtijdige beëindiging. Daartoe zal moeten worden vastgesteld welke inkomsten [eiser] zou hebben genoten in de periode van 1 september 2011 tot en met 30 november 2011 (situatie 2), danwel in de periode van 1 september 2011 tot en met 31 december 2011 (situatie 1).
4.28. Niet in geschil is dat het honorarium van [eiser] moet worden berekend aan de hand van de bedragen die zijn opgenomen in het als productie 3 (eerste pagina) door [eiser] overgelegde overzicht. Die bedragen zijn afhankelijk van het aantal te spelen voorstellingen en de datum waarop die voorstellingen hebben plaatsgevonden. Dit was bij aanvang van deze procedure nog niet bekend. De rechtbank acht het geboden dat partijen hierover nadere inlichtingen verschaffen en aan hen zal de gelegenheid worden geboden om dat bij akte te doen. In concreto wordt partijen verzocht om aan de hand van het door [eiser] als productie 3 (eerste pagina) overgelegde overzicht, alsmede met inachtneming van de daadwerkelijke speeldata en de reeds aan [eiser] betaalde bedragen, over de periode september 2011 tot en met december 2011 per maand aan te geven welke inkomsten [eiser] zou hebben genoten indien de samenwerking niet voortijdig was beëindigd. Het gaat dan om de werkzaamheden van [eiser] voor de musical Klein Duimpje, alsmede de producties Sinterklaas en NCQ.
Rente en buitengerechtelijke kosten
4.29. De betaling van het nog te begroten bedrag door [gedaagde] aan [eiser] moet worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf de dag der dagvaarding. De door [eiser] gevorderde wettelijke handelsrente is niet toewijsbaar, aangezien de vordering niet strekt tot nakoming maar tot schadevergoeding.
4.30. Ten slotte is aan de orde de vordering van [eiser] tot vergoeding van incassokosten ad € 1.785,-. [eiser] heeft gesteld dat zijn raadsman twee uur aan buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht, bestaande uit het aanleggen van een dossier, het versturen van aanmaningen, het beantwoorden van reacties van de gemachtigden van [gedaagde], het plegen van overleg met [eiser] en het verifiëren van de bedrijfs- en adresgegevens van [gedaagde].
4.31. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten bestreden en onder meer betoogd dat [eiser] onvoldoende inzicht heeft gegeven in de verrichte werkzaamheden en dat een tijdsbesteding van twee uur de gevorderde vergoeding niet rechtvaardigt.
4.32. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso-)kosten zal - mede gelet op de door deze rechtbank gevolgde aanbevelingen van het Rapport Voor-werk II - worden afgewezen. Uit de door [eiser] gegeven omschrijving van de verrichte werkzaamheden blijkt niet dat kosten zijn gemaakt die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De kosten waarvan [eiser] vergoeding vordert, moeten dan ook worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten.
Slotsom
4.33. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte, eerst door [eiser], daarna door [gedaagde], om zich uit te laten als bedoeld in de overwegingen 4.20 en 4.28.
4.34. Verder geeft de rechtbank partijen in overweging - ter vermijding van een nadere aktewisseling - in onderling overleg te treden teneinde op korte termijn te onderzoeken of zij aan de hand van de reeds genomen beslissingen tot een minnelijke regeling kunnen komen over het weinige dat thans nog resteert als geschilpunt. Indien partijen overeenstemming bereiken, kunnen zij doorhaling op de rol vragen.
4.35. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 september 2012 voor het (uitsluitend) over de onderwerpen als genoemd in de overwegingen 4.20 en 4.28 nemen van een akte door [eiser], waarna [gedaagde] op de rol van zes weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2012.?